Prioritatea reorganizării în detrimentul falimentului în Legea nr. 85/2014
29 decembrie 2014 | Adrian Ștefan CLOPOTARI
Motto:
„Mai bine să sprijinim un om care ne datorează aproape trei sute de mii de franci, şi să avem aceşti trei sute de mii de franci peste trei luni, decât să-i grăbim ruina şi să ne alegem doar cu şase sau opt la sută din capital.
Din nenorocire, fie datorită urii, fie din orbire, toţi partenerii lui Morrel nu gândiră la fel, ba chiar unii se gândiseră tocmai pe dos”[1].
Al. Dumas, Contele de Monte Cristo
Rezumat
Prin intermediul acestui articol, vom expune evoluţia tratamentului societăţii faţă de faliţi, care a debutat cu o atitudine ostilă, materializată chiar în eliminarea fizică a persoanei debitorului. Marginalizarea datornicilor a durat 2000 de ani, dar, începând cu secolul XX, legiuitorii au înţeles că urmările insolvenţei afectează întreaga comunitate şi nu doar pe debitor şi creditori. Astfel, soluţiile simpliste de căsăpire a faliţilor au fost înlocuite cu decizii constructive, având ca element de noutate sprijinirea afacerilor în vederea depăşirii dificultăţilor. În acest sens, articolul pune accent pe noutăţile aduse de Legea nr. 85/2014, care sprijină activ redresarea falitului în detrimentul închiderii afacerii, marcând un progres la nivel scriptic în legislaţia autohtonă. Rămâne de văzut dacă aceasta va reprezenta locomotiva schimbării macazului şi la nivel de mentalitate.
A. O lume violentă
Decapitările şi masacrarea a zeci de mii de oameni în Orientul Mijlociu de către gruparea Statul Islamic determină o întreagă lume să-şi ducă mâna la ochi şi să se adăpostească după un sentiment de repulsie. Imaginea ororilor săvârşite este cel mai adesea cenzurată de media, umanitatea fiind înspăimântată şi umplută de dezgust de simpla lectură a ştirilor șocante, reprezentarea vizuală a informaţiei fiind considerată superfluă.
Paradoxal, abrevierea numelui acestei grupări terifiante (Islamic State of Iraq and Syria), ISIS, duce cu gândul la zeiţa egipteană a sănătăţii şi a înţelepciunii. Aparent, nici c-ar fi posibil contrast mai evident. Dacă nu la nivel de faptă, măcar la nivel de lozincă, lumea occidentală, cea a secolului XXI, dezaprobă soluţionarea conflictelor prin violenţă fizică, catalogând această grupare criminală ca „barbară”.
Totuşi, gusturile n-au fost mereu aşa. Iar intervalul temporal în care acestea s-au schimbat este înfricoşător de aproape. Bunăoară, dacă lumea se înghesuie în secolul XXI, până la refuz, pe stadioane pentru a asista la evenimente culturale sau sportive, în Roma antică, locul acestui divertisment suprem era luat de participarea la luptele de gladiatori sau la execuţiile publice ce se desfăşurau în arene. Purtând indicatorul ceasului, pe tot parcursul istoriei moderne a omului, putem identifica un apetit pentru diferite metode de tortură şi curmare a vieţii (arderea pe rug, frigerea în interiorul unui taur de aramă, târârea, spintecarea, felierea, jupuirea, fierberea, tragerea în ţeapă etc.)[2], care mai de care mai brutale. O moarte rapidă şi uşoară nu reprezenta o opţiune, aceasta negenerând spectacol. Poate surprinzător, însă ghilotina, eponim propus, dar nu inventat[3], de Joseph Ignace Guillotin (1738-1814), care milita împotriva pedepsei cu moartea, a avut ca şi premisă identificarea unei modalităţi de execuţie mai umane şi mai puţin dureroase. Nu mică trebuie să fi fost dezamăgirea revoluţionarului francez asupra spiritului uman, când, după ce victimele erau ghilotinate, mulţimea de oameni se plimba cu capetele defuncţilor înfipte în ţăruşi, manifestând. În Franţa, ultima execuţie oficială cu ghilotina s-a realizat în 1977.
Privită prin prisma acestor expuneri, concluzia editorialului[4] profesorului de istorie Jonathan Zimmerman nu pare atât de scandaloasă: „sălbăticia pe care o vezi în acele clipuri pe Youtube nu se regăseşte doar în Statul Islamic sau în alt duşman de care te temi sau pe care îl dispreţuieşti. Este şi în tine”.
Am putea avansa ipoteza că beneficiarii acestor tratamente inumane erau strict criminalii, hoţii de drept comun etc., însă aceasta este falsă. Bunăoară, şi faliţii – debitorii – insolvenţii – au profitat din plin de prezumţia de vinovăţie şi de reglarea socotelilor într-un mod grotesc.
B. Prigoana faliţilor
Cea mai veche şi cea mai importantă lege romană, „izvor al întregului drept public şi privat”, conform istoricului Titus Livius, despre care Cicero scrie „adunaţi toate lucrările tuturor filosofilor; luat singur, mica adunare a Legii celor XII table, izvor şi temelie ale legilor noastre, îmi pare a le fi infinit superior, atât prin autoritatea sa excepţională, cât şi prin fecunda sa utilitate”, prevedea omorârea debitorului în caz că avea un singur creditor, respectiv tăierea lui în bucăţi, dacă erau mai mulţi creditori („să fie tăiat în bucăţi şi dacă trupul nu a fost împărţit proporţional cu creanţele, fapta nu constituie fraudă”)[5]. A se observa echitatea reglementării, în caz de pluralitate activă. Măsura este explicabilă, din pricina faptului că în dreptul roman, cel puţin la începuturile acestuia, nu exista noţiunea de patrimoniu, acesta fiind privit ca o latură a personalităţii, obligaţia fiind privită ca o legătură materială între două persoane[6].
Doar cu timpul, prin îndulcirea moravurilor şi cu schimbarea concepţiilor ce o aveau cei antici despre obligaţiune, s-a ajuns prin opera pretorilor la ideea că o creanţă neachitată se poate satisface printr-o executare asupra bunurilor debitorului[7]. Totuşi, această distincţie nu a determinat ca orice persoană care înceta plăţile să nu fie socotită un fraudator – concepţie întâlnită în Evul Mediu.
După cum notează profesorul Mihail Paşcanu[8], debitorilor li se zicea la început „decocti, decoctores”, în timp ce expresia „decoctor”, vine de la „decoquere” – a scădea la fiert. Doar mai târziu, aceştia au fost numiţi „faliţi”. Numitorul comun consta în faptul că debitorii erau trataţi cu multă asprime, impunându-li-se penalitatea morţii sau sancțiuni dezonorante, ca pentru delicvenţii de rând („faliti sunt fraudatores, decoctor ergo fraudator”): spre exemplu, piloriul (stâlpul infamiei) şi carcanul (un guler de metal care ţinea un lanţ, cu care erau legaţi de stâlpi sau de colţurile caselor, pe străzile cele mai umblate).
În prima codificare completă şi sistematică a dreptului falimentar din Franţa, Codificarea lui Napoleon, însuşi împăratul a stăruit în privinţa înăspririi regimului de aplicat faliţilor. Se spune că lucrările de adoptare a noii legislaţii au fost grăbite de comportamentul deplorabil al unor furnizori de bunuri şi furnituri pentru armată. În cadrul acestui proiect, frauda fusese ridicată la nivelul de prezumţie generică, încarcerarea falitului împreună cu femeia sa fiind obligatorie[9].
Departe de a-şi atinge scopul, violenţa nefiind niciodată un remediu, legiuitorul francez a modificat Codul lui Napoleon în mod repetat, prin Legea din 28 mai 1838, diminuându-se din severitatea impusă falitului, iar prin Legea din 22 iulie 1867, suprimându-se constrângerea corporală. Schimbările au produs vehemente reacţii în societatea vremii, mentalitatea colectivă fiind obişnuită să pună semnul egalităţii între falit şi delincvent. Rezolvarea falimentului prin opresiune era ceva de la sine înţeles. După aceste transformări de substanţă din legiuirea franceză au fost inspirate majoritatea legislaţiilor din Europa, juriştii învăţând să caute diversificarea soluţiilor pentru limitarea efectelor ajungerii în incapacitate de plată, în dauna soluţiilor ce vizau diversificarea metodelor de pedeapsă şi suprimare a debitorului.
Nu ne-am propus să redăm aici o istorie a legislaţiilor de faliment, aceasta fiind tratată în detaliu de prestigioşi autori în lucrări de specialitate[10]. Ne-am aplecat cu prisosinţă asupra analizei fenomenului pedepsirii faliţilor şi a mentalităţii colective asupra prezumţiei de vinovăţie a falitului.
Prigoana faliţilor a încetat, odată cu debutul distincţiei între debitori de bună credinţă şi cei de rea credinţă. Încet, încet, reglementarea a făcut loc introducerii unui nou concept: cel de sprijinire a reorganizării. Societatea a început să conştientizeze faptul că nu întotdeauna pedepsirea falitului, urmată de lichidarea activelor, asigură o îndestulare a creanţelor într-un procent ridicat, de mult ori, soluţia constând tocmai în păsuirea debitorului şi sprijinirea acestuia spre relansarea activităţii.
C. Ajutorarea faliţilor
Colaborarea internaţională a statelor a creat reglementări moderne în abordarea fenomenului global al insolvenţei. The model law on cross-border insolvency, întocmit de UNCITRAL (1997)[11], The report on the cooperation principles among the NAFTA states, întocmit de către Institutul Legislativ American şi de către Institutul Internaţional de Insolvenţă (2000)[12], Best practice standards for the insolvency law, întocmit de către Banca Asiatică pentru Dezvoltare (2000)[13], Insolvency principles and directives and the creditor rights system, elaborate de către Banca Mondială (2001)[14], The Council Regulation on the insolvency procedures (EC) No. 1346/2000[15], The study on the basic principles in the application of the insolvency law, întocmit de către Banca Europeană pentru Reconstrucţie şi Dezvoltare (2004), UNCITRAL Legislative Guide on insolvency law (2004-2013)[16], Principles of restructuring of multinational groups, întocmit de către Institutul Internaţional de Insolvenţă (2008)[17], Global Principles for Cooperation in International Insolvency Cases, elaborate de Institutul Legislativ American şi Institutul Internaţional de Insolvenţă (2012)[18], The World Bank – 2011 Principles for Effective Insolvency and Creditor/Debtor Regimes[19], European Principles and best practices for insolvency office holders (2013-2014)[20] reprezintă câteva mostre care tind să unifice, măcar la nivel de principii, diversitatea de sisteme şi reglementări existente în materie. Accentul începe să fie tot mai des pus pe acordarea unei a doua şanse debitorului onest şi sprijinirea acestuia în eforturile de redresare a afacerii.
Poate surprinzător sau explicabil prin prisma faptului că bocancul rusesc a declarat incompatibilă procedura de insolvenţă cu cel mai evoluat, luminos şi democratic regim politic, ceea ce a creat ocazia unui nou început (de la 0), România are la ora actuală una dintre cele mai evoluate legislaţii[21] în materie de insolvenţă.
Reglementarea românească, post-decembristă, a insolvenţei a deputat printr-un proiect normativ trimis de către Guvern Parlamentului la data de 27 aprilie 1991, care a fost avizat favorabil în acelaşi an, însă nu a mai devenit lege din pricina înlocuirii Guvernului. În 1992, au urmat negocieri cu FMI şi Grupul celor 24, axate pe preluarea inovaţiilor apărute în materie în ultimele decenii în ţările occidentale. În 1993, a fost înaintat un nou proiect de lege Parlamentului, bazat pe modelele francez şi italian, urmând ca în 1994 acesta să fie refăcut pe baza modelului american. Această ultimă propunere a intrat în dezbaterea celor două Camere, urmând să fie adoptată ca Legea nr. 64/1995[22].
Modelul american, centrat pe o mentalitate win-win (faimosul Chapter 11 din US Bankruptcy Code), analizat sistematic în doctrina de la noi[23], conţine un principiu nescris: prioritatea reorganizării faţă de faliment, practica statuând prevalenţa reorganizării în detrimentul falimentului, intrând în procedura de lichidare doar acele entităţi la care reorganizarea a eşuat. În acest sistem, orice decizie importantă, cu privire la plan, aparţine judecătorului de faliment, acesta putând chiar trece peste voinţa creditorilor, în situaţia în care îşi formează convingerea că debitorul este onest, planul este întocmit cu bună-credinţă, fiind în interesul creditorilor. „Cram down power” este acea trăsătură a Chapter 11 care permite judecătorului de faliment să treacă peste voinţa creditorilor şi să confirme un plan de reorganizare întocmit de către debitor[24].
Filosofia legislaţiei Statelor Unite în materia reorganizării este centrată în jurul acordării celei de-a doua şanse debitorului, menţinerea în circuitul comercial a antreprenorului având efecte benefice la nivel macro-economic, prin crearea de locuri de muncă, plata de contribuţii/impozite şi menţinerea unui climat de afaceri sănătos în rândul partenerilor contractuali[25]. În prezent, pretutindeni în lume, insolvenţa este o problemă de interes general. Dispariţia unei întreprinderi este dramatică atât pentru debitor, cât şi pentru creditorii săi, dar mai ales pentru salariaţii debitorului şi familiile acestora. Efectul se poate extinde la regiunea în care este situată întreprinderea, contribuind la diminuarea performanţelor economice. Falimentul nu se reduce niciodată la o întreprindere izolată, pentru că suportarea consecinţelor se repercutează asupra întregii colectivităţi[26].
Cu toate că legislaţia românească privind reorganizarea este de inspiraţie americană, observăm că extrem de puţine planuri de redresare sunt duse la bun sfârşit, de cele mai multe ori, deschiderea procedurii de insolvenţă echivalând, pe termen scurt sau mediu, cu deschiderea procedurii de faliment. Ne putem întreba, bunăoară, ce este diferit şi de ce la alţii lucrurile merg în timp ce la noi nu? Potrivit unui studiu[27], doar 1,2% din firmele intrate în insolvenţă ajung să mai iasă, iar, la data prezentă, o companie din 7 se află în insolvenţă, faţă de una din 30, cum se întâmpla acum câţiva ani.
Astfel cum întemeiat s-a remarcat în doctrină[28], ceea ce este diferit este tocmai mentalitatea, mai exact percepţia exterioară şi atitudinea celor din jur asupra insolvenţei.
Aceasta nu se va schimba de pe o zi pe alta, însă trebuie să remarcăm efortul legiuitorului de încercare a îngustării prăpastiei între insolvenţă şi redresarea afacerii, prin modificările aduse în legislaţia în materie, mai exact prin Legea nr. 85/2014.
D. Prevalenţa reorganizării în detrimentul falimentului în Legea nr. 85/2014
D.1. Prevederi legale
Încercând parcă să înlăture semnul egalităţii între insolvenţă şi închiderea activităţii, Legea nr. 85/2014 precizează încă de la art. 2 că „scopul prezentei legi este instituirea unei proceduri colective pentru acoperirea pasivului debitorului, cu acordarea, atunci când este posibil, a şansei de redresare a activităţii acestuia”.
Aceeaşi teză este reluată, de această dată cu valoare de principiu, art. 4 pct. 2 statuând regula acordării unei şanse debitorilor de redresare eficientă şi efectivă a afacerii, fie prin intermediul procedurilor de prevenire a insolvenţei, fie prin procedura de reorganizare judiciară. Prin urmare, orice debitor are dreptul la a doua şansă, deschiderea procedurii de faliment necesitând a fi demarată doar după epuizarea soluţiilor care permit reorganizarea.
Ca şi principii indirecte, care favorizează reorganizarea în detrimentul lichidării, arătăm:
1. la pct. 1 de la art. 4 este reglementată regula maximizării gradului de valorificare a activelor şi de recuperare a creanţelor. Valorificarea activelor nu trebuie să presupună în mod necesar vânzarea lor (în caz de faliment), ci punerea acestora în valoare în cel mai profitabil mod (spre exemplu, prin afectarea bunurilor unei anumite activităţi aducătoare de profit). Or, chiar dacă reorganizarea poate să prevadă şi înstrăinarea activelor, esenţa ei constă tocmai în păstrarea lor şi continuarea activităţii. Desigur, această apreciere a gradului de valorificare trebuie să se facă pornind de la un raport de evaluare[29], întocmit de către un expert ANEVAR, având ca obiect simularea încasărilor în caz de faliment/reorganizare.
2. la pct. 4 pct. 8 este reglementată regula asigurării accesului la surse de finanţare în procedurile de prevenire a insolvenţei, în perioada de observaţie şi de reorganizare, cu crearea unui regim adecvat pentru protejarea acestor creanţe.
Această din urmă regulă reprezintă poate cel mai important mecanism introdus de legiuitor în sprijinul acordării celei de-a doua şanse debitorilor şi ajutorării acestora în încercarea de a-şi redresa activitatea. În doctrină[30], a fost exprimată şi opinia contrară, care denotă îndeosebi o atitudine circumspectă faţă de noutatea legislativă.
Deşi Legea nr. 85/2006 mai mult intuia[31] decât înlesnea finanţările pe perioada insolvenţei, prin intermediul art. 121 alin. (1) pct. 1¹, Legea nr. 85/2014 constituie un real progres, reglementând, negru pe alb, super-prioritatea finanţatorilor la distribuirea sumelor realizate din valorificarea bunurilor afectate de cauze de preferinţă. Astfel, art. 87 alin. (4) arată că „finanţările acordate debitorului în perioada de observaţie în vederea desfăşurării activităţilor curente, cu aprobarea adunării creditorilor, beneficiază de prioritate la restituire, potrivit prevederilor art. 159 alin. (1) pct. 2, sau, după caz, potrivit prevederilor art. 161 pct. 2. Aceste finanţări se vor garanta, în principal, prin afectarea unor bunuri sau drepturi care nu formează obiectul unor cauze de preferinţă, iar, în subsidiar, dacă nu există astfel de bunuri sau drepturi disponibile, cu acordul creditorilor beneficiari ai respectivelor cauze de preferinţă. În ipoteza în care acordul acestor creditori nu va fi obţinut, prioritatea la restituire a acestor creanţe, prevăzută de art. 159 alin. (1) pct. 2, va diminua regimul de îndestulare al creditorilor beneficiari ai cauzelor de preferinţă, proporţional, prin raportare la întreaga valoare a bunurilor sau drepturilor care formează obiectul acestor cauze de preferinţă. În cazul inexistenţei sau al insuficienţei bunurilor care să fie grevate de cauze de preferinţă în favoarea creditorilor ce acordă finanţare în perioada de observaţie în vederea desfăşurării activităţilor curente, pentru partea negarantată a creanţei, aceştia vor beneficia de prioritate potrivit, prevederilor art. 161 pct. 2”.
Faţă de acest text, punctăm 8 chestiuni:
1. Articolul sus-indicat se aplică strict finanţărilor efectuate cu aprobarea Adunării Creditorilor. Doar acestea vor beneficia de prioritate la restituire. În doctrină[32], s-a făcut precizarea că este necesar acordul Comitetul Creditorilor, în temeiul art. 87 alin. (2), şi nu al Adunării Creditorilor[33], interpretare cu care nu suntem de acord, textul fiind clar. Credem că legiuitorul a dorit să facă o distincţie între voinţa Adunării şi cea a Comitetului, care nu de puţine ori sunt diferite, chiar dacă aşezarea topografică a alin. (4) ar putea să conducă la ideea că reglementarea nu este decât o particularizare a regulii de la alin. (2).
2. Textul se aplică doar finanţărilor afectate continuării activităţii curente, în perioada de observaţie sau reorganizare, neavând un echivalent şi pentru procedura de faliment (când sunt necesare lichidităţi pentru conservarea bunurilor).
3. Legiuitorul a încercat să cenzureze practica curentă a asociaţilor sau a persoanelor cu interese în activitatea debitoarei, de a oferi împrumuturi după deschiderea procedurii şi de a şi le restitui, prin concursul administratorului special, în temeiul art. 64 alin. (6) din Legea nr. 85/2006[34]. Aceasta fiind condiţia impusă de legiuitor, ne putem întreba ce se va întâmpla cu finanţările acordate fără aprobarea Adunării Creditorilor? Ne imaginăm ipoteza în care creditorii doresc deschiderea procedurii de faliment, în timp ce asociaţii debitoarei luptă pentru salvarea întreprinderii, finanţând-o.
Per a contrario, aceste finanţări negate de creditori nu vor mai beneficia de prioritate la restituire, în baza art. 159 alin. (1) pct. 2 şi art. 161 pct. 2. Pe de altă parte, restituirea acestora în observaţie sau reorganizare va trebui efectuată cu avizarea administratorului judiciar, dată în baza art. 5 pct. 66[35], care, în situaţia în care nu va promova o acţiune în anulare[36], în baza art. 84, se va găsi în dilema aprobării restituirii unui împrumut nedorit de creditori, dar care a profitat activităţii falitei. Credem totuşi că, în observaţie şi reorganizare, acestea vor trebui restituite cu respectarea art. 102 alin. (6)[37], după prealabila avizare de către practicianul în insolvenţă, care va aprecia oportunitatea plăţii în raport cu celelalte creanţe curente existente. În faliment, în lipsă de aprobare a finanţărilor, acestea vor urma ordinea de prioritate de la art. 161 pct. 4[38].
4. Înregistrarea unei acţiuni în anulare, în temeiul art. 84 alin. (1) şi 87 alin. (2), în vederea constatării nulităţii operaţiunilor de creditare efectuate fără aprobarea Adunării Creditorilor, s-ar putea prezenta ca lipsită de interes, întrucât finalitatea ar fi aceeaşi ca şi în situaţia păstrării raportului de obligaţie creat: restituirea împrumutului sau punerea părţilor în situaţia anterioară. Aceasta ar căpăta interes în cazul în care, pe lângă debitul principal, împrumutătorul ar solicita şi accesorii contractuale sau legale.
5. Legiuitorul nu creează concurs între finanţatori şi creditorii beneficiari ai unor cauze de preferinţă, instituite anterior deschiderii procedurii de insolvenţă. Prin urmare, finanţatorii îşi vor recupera creanţele cu prioritate, potrivit art. 159 alin. (1) pct. 2. Creanţele garantate, născute anterior deschiderii procedurii, vor fi achitate conform art. 159 alin. (1) pct. 3.
6. Posibilii finanţatori se pot arăta descurajaţi faţă de actuala reglementare, super-prioritatea ocupând în mod real un loc secund în ierarhia distribuirilor: pct. 2 alin. (1) de la art. 159 şi pct. 2 de la art. 161, iar nu pct. 1 (retribuţia lichidatorului, taxe etc.).
7. Refuzul creditorilor beneficiari ai unor cauze de preferinţă de instituire a unor garanţii în favoarea finanţatorilor va putea fi facil depăşit, finanţatorii fiind plătiţi oricum cu ordinea de prioritate superioară de la art. 159 alin. (1) pct. 2, în condiţiile în care există aprobarea Adunării.
8. Finanţatorii nu pot participa la Adunările Creditorilor, în temeiul art. 49, aceştia nefiind înscrişi la masa credală. Prin urmare, nu-şi pot exprima voinţa vis-a-vis de activitatea debitoarei, deşi sunt unele dintre cele mai interesate persoane de mersul procedurii.
Mai apoi, regimul finanţărilor este reglementat de art. 133 alin. (5) lit. b) „Planul de reorganizare va prevedea (…) obţinerea de resurse financiare pentru susţinerea realizării planului şi sursele de provenienţă a acestora, finanţările aprobate prin plan urmând să beneficieze de prioritate la restituire, potrivit prevederilor art. 159 alin. (1) pct. 2 sau, după caz, potrivit prevederilor art. 161 pct. 2”. Este benefică această prevedere, care pune accentul pe indicarea celui mai important motor pentru redresarea activităţii – creditarea debitoarei după deschiderea procedurii.
D.2. Aplicaţii practice
Dincolo de creşterea atractivităţii în acordarea de ajutor unui debitor spre continuarea activităţii, după deschiderea procedurii de insolvenţă, apreciem că şi judecătorul-sindic, confruntat cu o cerere de deschidere a procedurii de faliment, are pârghii mai vaste spre echitabila judecată a acesteia.
Potrivit art. 145 alin. (1), judecătorul-sindic va decide intrarea în faliment în următoarele cazuri: „(…) C. obligaţiile de plată şi celelalte sarcini asumate nu sunt îndeplinite în condiţiile stipulate prin planul confirmat sau desfăşurarea activităţii debitorului în decursul reorganizării sale aduce pierderi averii sale; (…) E. în cazurile prevăzute la art. 75 alin. (4) şi art. 143 alin. (3).”
Lectura textului legal de la art. 143, „(1) Dacă debitorul nu se conformează planului sau desfăşurarea activităţii sale aduce pierderi sau se acumulează noi datorii către creditorii din cadrul procedurii, oricare dintre creditori sau administratorul judiciar pot solicita oricând judecătorului-sindic să dispună intrarea în faliment a debitorului. (…) (3) Titularul unei creanţe curente, certe, lichide şi exigibile, mai veche de 60 de zile şi cu un cuantum peste valoarea-prag poate solicita, oricând în timpul planului de reorganizare sau după îndeplinirea obligaţiilor de plată asumate în plan, trecerea la faliment. Cererea sa va fi respinsă de către judecătorul-sindic în situaţia în care creanţa nu este datorată, este achitată sau debitoarea încheie o convenţie de plată cu acest creditor”, ar putea să conducă la ideea că judecătorul poate respinge o cerere de plată a creanţei curente doar în trei cazuri:
1. creanţa nu este datorată;
2. este achitată;
3. debitoarea încheie o convenţie de plată cu creditorul.
În această situaţie, apreciem că magistratul va trebui să acorde întâietate, în primul rând, scopului procedurii reglementate de art. 2 (acordarea şansei de redresare a activităţii acestuia) şi principiului de la art. 4 pct. 2 (prevalenţa reorganizării în detrimentul falimentului). Prin urmare, profitând de dreptul său suveran de apreciere, judecătorul este dator să facă o analiză şi să răspundă la următoarele întrebări: a) cauza neachitării creanţei curente este permanentă? b) debitorul mai are şanse sau nu să-şi continue activitatea de reorganizare? c) creanţa curentă va putea fi achitată la un moment ulterior? Aprecierea va fi efectuată de la caz la caz, punându-se în balanţă cifra de afaceri a debitoarei cu valoarea creanţei neachitate. Desigur că, în acest caz, în situaţia în care judecătorul apreciază că nu este în favoarea creditorilor nici a debitoarei pronunţarea unei hotărâri de deschidere a procedurii de faliment, va trebui să dispună plata creanţei neachitate într-un termen optim[39].
E. În loc de concluzie
„Domnule, spuse Maximilien ridicând globul de cristal şi sărutând cu religiozitate punga de mătase, obiectul acesta a atins mâna unui om care ne-a scăpat tatăl de la moarte şi pe noi de la ruină, ferindu-ne numele de ruşine; mâna unui om datorită căruia noi, bieţi copii sortiţi sărăciei şi lacrimilor, mai putem auzi astăzi oamenii admirându-ne fericirea”[40].
În romanul celebru, Maximilien era fiul lui Morrel, care se afla în prag de sinucidere, în ziua plăţilor, întrucât societatea condusă de acesta se găsea în incapacitate de plată, neputându-şi onora datoriile exigibile.
În viaţa reală, Maximilien reprezintă creditorii şi întreaga comunitate, care beneficiază de ajutorul dat unui debitor aflat în incapacitate de plată sau care întâmpină dificultăţi financiare.
[1] Al. Dumas, Contele de Monte Cristo, Volumul I, Hyperion, Chişinău, 1992, p. 240-241.
[2] Pentru mai multe detalii, a se vedea Cele mai groaznice metode de execuție din istorie.
[3] A fost inventată de Antoine Louis (1723-1792), chirurg francez şi psiholog.
[4] Jonathan Zimmerman, Practice of beheading not limited to Islamic State, Los Angeles Times, 28 septembrie 2014.
[5] Vladimir Hanga, Mircea Bob, Curs de drept privat roman, Ediţia a IV-a revizuită şi adăugită, Universul Juridic, Bucureşti, 2011, p. 95.
[6] Ibidem, p. 227.
[7] I. N. Finţescu, Curs de drept comercial, Vol. III, Falimentul, editat de Al. T. Doicescu, Bucureşti, 1930, p. 4.
[8] Mihail Paşcanu, Dreptul falimentar român cu legislaţia teritoriilor alipite, Editura Cugetarea, Bucureşti, 1926, p. 16.
[9] Ibidem, p. 21.
[10] A se vedea astfel, Radu Bufan, Lucian Bercea, Viorel Paşca, Cristian Clipa, Vasile Nemeş, Csaba Bela Nasz, Florin Moţiu, Dana Daniela Moţiu, Otilia Doina Milu, Ştefan Dumitru, Simona Maria Miloş, Arin Octav Stănescu, Anca Buta, Marcela Comşa, Andreea Deli-Diaconescu, Daniela Deteşan, Florentina Folea, Petruţa Micu, Nicoleta Mihai, Flavius Iancu Moţu, Speranţa Aurora Munteanu, Alina Popa, Carmen Sanda, Mihaela Sărăcuţ, Ana Irina Şarcane, Stan Târnoveanu, Tratat practic de insolvenţă, Editura Hamangiu, p. 3-17; Horia Vladimir Ursu, Considerente de ordin istoric privind insolvenţa, în Revista Phoenix nr. 46/2013; Gheorghe Piperea, Insolvenţa, legea, regulile, realitatea, Wolters Kluwer, Bucureşti, 2008, p. 28-33; Ion Turcu, Legea procedurii insolvenţei. Comentariu pe articole, C. H. Beck, Bucureşti, 2007, p. 1-21; I. N. Finţescu, op. cit., p. 3-13; Mihail Paşcanu, op. cit., p. 15-34.
[11] Disponibil aici.
[12] Descrierea lucrării poate fi accesată aici.
[13] A se vedea lucrarea Asian Insolvency Sistems. Closing the implementation gap.
[14] Disponibile aici.
[15] Disponibil aici.
[16] Disponibil aici și aici.
[17] Disponibil aici.
[18] Disponibil aici.
[19] Disponibile aici.
[20] Disponibil aici.
[21] A se vedea în acest sens, Report on the observance of standards and codes insolvency and creditor/debtor regimes, Banca Mondială, 2014.
[22] Pentru mai multe detalii, a se vedea Radu Bufan, op. cit., p. 51.
[23] Pentru un studiu valoros a se vedea Simona Maria Miloş, Comparaţie între Chapter 11 şi reorganizarea judiciară potrivit legii române, în Revista Phoenix nr. 28-29, p. 33-37.
[24] Ibidem, p. 35.
[25] Radu Bufan (coord.), Simona-Maria Miloş, Ştefan Dumitru, Andreea Deli – Diaconescu, Otilia Doina Milu, op. cit., p. 583.
[26] Mădălina Stan, Ion Turcu, Pledoarie pentru o necesară înnoire a conceptului de insolvenţă, în Revista Phoenix nr. 23/2008, p. 9.
[27] Conform articolului: În România insolvenţa este generalizată, dar concordatul preventiv nu a fost folosit decât în „maxim cinci cazuri“.
[28] Simona Maria Miloş, op. cit., p. 33.
[29] Art. 133 alin. (4) lit. d) „Planul de reorganizare va menţiona (…) ce despăgubiri urmează a fi oferite titularilor tuturor categoriilor de creanţe, în comparaţie cu valoarea estimativă ce ar putea fi primită prin distribuire în caz de faliment; valoarea estimativă se va calcula în baza unui raport de evaluare, întocmit de un evaluator desemnat potrivit prevederilor art. 61”.
[30] A se vedea în acest sens, Stanciu D. Cărpenaru, Mihai Adrian Hotca, Vasile Nemeş, Codul Insolvenţei comentat, Universul Juridic, Bucureşti, 2014, p. 257. Autorii concluzionează, arătând că „este puţin probabil să se găsească persoane care să avanseze sume de bani cu titlu de împrumut în situaţia de dificultate în care se află întreprinderea debitorului insolvent”. De asemenea, aceştia comentează principiului asigurării accesului la surse de finanţare, indicând că, deşi „este o încercare lăudabilă a legiuitorului în această direcţie, din păcate nu sunt reglementate mijloacele şi pârghiile prin care debitorul să beneficieze în mod real de posibilitatea accesului la surse de finanţe şi, oricum, această chestiune depinde de politicile de finanţare practicate de instituţiile de credit”.
[31] A se vedea, în acest sens, un valoros studiu dedicat exclusiv problematicii finanţărilor, V. Godîncă-Herlea, Finanţare în insolvenţă şi „Superpriority”, în Caietele juridice ale Băncii Naţionale a României, an. III, nr. 1/2013, p. 30-37. De aceleaşi autor, a se vedea Reorganizare judiciară prin prisma proiectului Codului Insolvenţei, în Revistele Phoenix nr. 47/2014 şi 48/2014.
[32] A se vedea în acest sens, Nicoleta Ţăndăreanu, Codul Insolvenţei Comentat, Universul Juridic, Bucureşti, 2014, p. 168.
[33] Art. 87 alin. (2) „Actele, operaţiunile şi plăţile care depăşesc condiţiile prevăzute la alin. (1) vor putea fi autorizate în exercitarea atribuţiilor de supraveghere de administratorul judiciar; acesta va convoca o şedinţă a comitetului creditorilor în vederea supunerii spre aprobare a cererii administratorului special, în termen de maximum 5 zile de la data primirii acesteia. În cazul în care o anumită operaţiune care excedează activităţii curente este recomandată de către administratorul judiciar, iar propunerea este aprobată de către comitetul creditorilor, aceasta va fi îndeplinită obligatoriu de administratorul special. În cazul în care activitatea este condusă de către administratorul judiciar, operaţiunea va fi efectuată de către acesta cu aprobarea comitetului creditorilor, fără a fi necesară cererea administratorului special”.
[34] „Creanţele născute după data deschiderii procedurii, în perioada de observaţie sau în procedura reorganizării judiciare, vor fi plătite conform documentelor din care rezultă, nefiind necesară înscrierea la masa credală (…)”.
[35] Art. 5 pct. 66 „(…) Supravegherea operaţiunilor de gestionare a patrimoniului debitorului se face prin avizul prealabil acordat cel puţin cu privire la următoarele operaţiuni: a) plăţile, atât prin contul bancar, cât şi prin casierie; aceasta se poate realiza fie prin avizarea fiecărei plăţi, fie prin instrucţiuni generale cu privire la efectuarea plăţilor (…)”.
[36] Art. 84 alin. (1) „În afară de cazurile prevăzute la art. 87, de cele autorizate de judecătorul-sindic sau avizate de către administratorul judiciar, toate actele, operaţiunile şi plăţile efectuate de debitor ulterior deschiderii procedurii sunt nule de drept”.
[37] Art. 102 alin. (6) „Creanţele născute după data deschiderii procedurii, în perioada de observaţie sau în procedura reorganizării judiciare, vor fi plătite conform documentelor din care rezultă, nefiind necesară înscrierea la masa credală. Prevederea se aplică în mod corespunzător pentru creanţele născute după data deschiderii procedurii de faliment”.
[38] Art. 161 „Creanţele se plătesc, în cazul falimentului, în următoarea ordine (…) pct. 4 creanţele rezultând din continuarea activităţii debitorului după deschiderea procedurii, cele datorate cocontractanţilor, potrivit prevederilor art. 123 alin. (4), şi cele datorate terţilor dobânditori de bună-credinţă sau subdobânditorilor care restituie averii debitorului bunurile ori contravaloarea acestora, potrivit prevederilor art. 120 alin. (2), respectiv ale art. 121 alin. (1)”.
[39] Aprecierea va fi efectuată de la caz la caz. Art. 75 alin. (4) reglementează un termen de plată de 60 de zile. „Titularul unei creanţe curente, certe, lichide şi exigibile ce a fost recunoscută de către administratorul judiciar sau de către judecătorul-sindic, potrivit alin. (3), şi al cărei cuantum depăşeşte valoarea-prag poate solicita pe parcursul duratei perioadei de observaţie deschiderea procedurii de faliment al debitorului dacă aceste creanţe nu sunt achitate în termen de 60 de zile de la data luării măsurii de către administratorul judiciar sau a hotărârii instanţei de judecată. Prevederile art. 143 alin. (2) şi (3) se vor aplica în mod corespunzător”.
[40] Al. Dumas, op. cit., p. 477.
Av. Adrian Ştefan CLOPOTARI
Baroul Cluj
Practician în insolvenţă
RTZ & Partners SPRL Cluj Napoca
- Flux integral: www.juridice.ro/feed
- Flux secţiuni: www.juridice.ro/*url-sectiune*/feed
Pentru suport tehnic contactaţi-ne: tehnic@juridice.ro
