Secţiuni » Arii de practică
BusinessAchiziţii publiceAfaceri transfrontaliereAsigurăriBankingConcurenţăConstrucţiiCorporateComercialCyberlawEnergieFiscalitateFuziuni & AchiziţiiGamblingHealth & PharmaInfrastructurăInsolvenţăMedia & publicitatePiaţa de capitalProprietate intelectualăTelecom
ProtectiveData protectionDreptul familieiDreptul munciiDreptul sportuluiProtecţia consumatorilorProtecţia mediului
LitigationArbitrajContencios administrativContravenţiiDrept penalMediereProcedură civilăRecuperare creanţe
Materii principale: CyberlawDreptul Uniunii EuropeneDrept constituţionalDrept civilProcedură civilăDrept penalDreptul muncii
Drept civil
ConferinţeDezbateriCărţiProfesionişti
STOICA & Asociatii
 
Print Friendly, PDF & Email

Consideraţii asupra clauzei reputate nescrise
22.01.2015 | Anca Costina GHERGHE

Rezumat

Codul civil actual reglementează o instituție juridică nouă în materia cauzelor de ineficacitate a actului juridic civil, intitulată clauza reputată nescrisă. Este vorba despre o sancțiune civilă distinctă față de celelalte cauze de ineficacitate, cum ar fi rezoluțiunea, rezilierea, inopozabilitatea sau inexistența, dar și de nulitate, cu care are, totuși, anumite trăsături comune. Dincolo de aceste asemănări cu instituția nulității, ea constituie, de fapt, o sancțiune specifică, cu un regim juridic aparte, ce nu o poate identifica nici cu nulitatea absolută sau relativă, nici cu nulitatea totală sau parțială. Modalitatea reglementării ei a determinat, însă, confuzie în doctrina juridică recentă și a dat naștere la numeroase controverse, unii autori tratând-o ca pe o formă a nulității parțiale și absolute, alții, mai puțini ca număr, ca pe o sancțiune distinctă.

Adaptarea legislaţiei naţionale la realităţile sociale reprezintă o necesitate permanentă, care se reflectă, la nivel de principiu, în ideea de dinamică a sistemului juridic, dinamică indispensabilă asigurării coerenţei dintre teoria şi practica dreptului. Această dinamică juridică, alături de ideea mai generală a armonizării dreptului privat la nivel internaţional au condus la o modificare mai vastă a normelor de drept privat din România, culminând, după cum se ştie, cu intrarea în vigoare a unui nou Cod de reglementări civile. Una din modificările sau, mai bine zis, din noutăţile aduse de Codul civil şi care interesează lucrarea de faţă se referă la cauzele de ineficacitate a clauzelor contractuale şi este intitulată clauza reputată nescrisă.

După o practică deja cunoscută a legiuitorului român, această instituţie a fost împrumutată din legislaţiile altor state, posibil din legislaţia franceză sau din cea din Quebec şi a fost transpusă în legislaţia naţională fără o reglementare care să fie suficient de consistentă, încât să facă posibilă înţelegerea şi aplicarea ei în practică. De fapt, Codul civil se limitează la stabilirea efectului acesteia şi a situaţiilor concrete în care o anumită clauză introdusă de părţile contractante în acordul lor de voinţă reprezintă clauză nescrisă, fără a face, însă, vreo precizare expresă cu privire la regimul său juridic, ceea ce a generat interpretări doctrinare diametral opuse.

Având în vedere ambiguitatea la care a dat naştere, precum şi importanţa pe care o are asupra securităţii circuitului civil, datorită efectului pe care îl produce pe plan contractual, ne propunem o analiză a aspectelor celor mai importante referitoare la această instituţie juridică nouă pentru legislaţia naţională, aspecte ce ţin de noţiunea şi reglementarea clauzei nescrise (1), natura clauzei nescrise (2), funcţiile clauzei nescrise (3), delimitarea de alte cauze de ineficacitate (4), regimul juridic al clauzei nescrise (5) şi efectul acesteia (6).

1. Noţiune şi reglementare

Codul civil nu oferă o definiţie a clauzei reputate nescrise, legiuitorul mulţumindu-se să facă referire la aceasta, la modul general, în art. 1255, privitor la nulitatea parţială, ceea ce nu face decât să dea naştere la o confuzie între cele două instituţii juridice. Astfel, art. 1255 Cod civil are următorul conţinut: „(1) Clauzele contrare legii, ordinii publice sau bunelor moravuri şi care nu sunt considerate nescrise atrag nulitatea contractului în întregul său numai dacă sunt, prin natura lor, esenţiale sau dacă, în lipsa acestora, contractul nu s-ar fi încheiat.
(2) În cazul în care contractul este menţinut în parte, clauzele nule sunt înlocuite de drept cu dispoziţiile legale aplicabile.
(3) Dispoziţiile alin. (2) se aplică în mod corespunzător şi clauzelor care contravin unor dispoziţii legale imperative şi sunt considerate de lege nescrise”.

Din modul în care este redactat acest articol se poate trage concluzia că suntem în prezenţa unei clauze reputate nescrise, atunci când o dispoziţie contractuală autonomă, neesenţială prin natura ei sau potrivit voinţei părţilor (căci contractul s-ar fi încheiat chiar în absenţa ei), contravine unei norme legale imperative şi este înlocuită de drept cu dispoziţiile legale aplicabile.

Clauza considerată nescrisă este, în primul rând, o stipulaţie contractuală autonomă faţă de celelalte clauze din actul juridic, numai în aceste condiţii putându-se produce efectul prevăzut de art. 1255 alin. (2) şi (3) Cod civil. Dacă ar depinde de alte clauze contractuale, nu ar putea fi eliminată din contract fără a afecta iremediabil coerenţa acestuia.

În al doilea rând şi ca o consecinţă a caracterului său autonom, clauza considerată nescrisă nu poate fi o clauză esenţială nici prin natura ei şi nici potrivit voinţei părţilor. O clauză esenţială prin natura ei este o clauză care depinde, în mod esenţial, de substanţa actului juridic, de natura acestuia, iar o clauză esenţială potrivit voinţei părţilor este o clauză în lipsa căreia actul juridic nu s-ar fi încheiat. Diferenţa dintre cele două categorii de clauze este dată de criteriul de raportare. Or, clauza nescrisă nu poate face parte din niciuna din aceste două categorii, ea nu poate fi cauza impulsivă şi determinantă a contractului, întrucât art. 1255 Cod civil prevede că acele clauze care sunt, prin natura lor, esenţiale sau, în lipsa cărora, contractul nu s-ar fi încheiat atrag nulitatea totală a contractului, sancţiune distinctă de considerarea ca nescrisă a unei clauze.

Apoi, clauza reputată nescrisă încalcă o dispoziţie legală imperativă, adică o normă juridică de la care nu se poate deroga, deci clauza este considerată nescrisă, pentru că nesocoteşte un interes ocrotit de dispoziţia respectivă.

În sfârşit, clauza reputată nescrisă nu produce efecte juridice, legiuitorul stabilind că ea este înlocuită de drept cu dispoziţiile legale aplicabile, întocmai ca şi clauza lovită de nulitate parţială.

Pe lângă aceste prevederi de principiu, mai există şi alte dispoziţii particulare în Codul civil, în care legiuitorul a stabilit expres clauzele care sunt reputate nescrise. Acestea se regăsesc în majoritatea instituţiilor de drept civil, atât în titlul preliminar al Codului, cât şi în materia obligaţiilor, în materia contractelor speciale, în materia dreptului familiei şi în materia moştenirilor.

2. Natura clauzei reputate nescrise

Cel mai controversat aspect al clauzei reputate nescrise şi cel care a dat naştere la opinii diametral opuse se referă la natura acesteia. Sunt mai multe probleme ce trebuie avute în vedere în legătură cu natura clauzei nescrise.

În primul rând, considerarea unei clauze ca nescrisă poate fi privită atât ca o sancţiune, cât şi ca un remediu contractual. Dacă pornim de la faptul că efectul său, stabilit de art. 1255 alin. (2) şi (3) Cod civil, constă în înlocuirea de drept a clauzei cu dispoziţiile legale aplicabile, este evident faptul că prin considerarea clauzei ca nescrisă se urmăreşte evitarea nesocotirii legii. Prin urmare, ea pare, la prima vedere, o sancţiune îndreptată împotriva părţii sau părţilor dintr-un contract care încalcă o normă imperativă, stipulând în contract o clauză ilicită. Însă, având în vedere preocuparea din ce în ce mai pregnantă din dreptul privat al mai multor state europene de a implementa în reglementările din materia contractelor principiul salvării contractului, considerarea unei clauze ca nescrisă poate fi privită şi ca un remediu, ca un mod de salvare a actului juridic, concomitent cu „purificarea” lui de viciile care îl afectează[1]. Astfel, considerarea ca nescrisă a unei clauze este o sancţiune, dar în acelaşi timp şi un remediu, cele două noţiuni nefiind neapărat contradictorii, deoarece instituţia poate fi privită ca o sancţiune din punct de vedere al necesităţii respectării legii şi ca un remediu din punct de vedere al necesităţii salvării contractului.

Indiferent de perspectiva din care este analizată, reputarea clauzei ca nescrisă reprezintă, în mod evident, o limită a autonomiei de voinţă a subiectelor de drept în calitatea lor de părţi contractante. Acest lucru este determinat mai ales de faptul că efectul clauzei nescrise se produce de drept, deci considerarea ca nescrisă a clauzei operează de drept, ceea ce face insignifiantă voinţa părţilor contractante cu privire la acest aspect.

Cea mai semnificativă contradicţie doctrinară la care a dat naştere clauza reputată nescrisă se referă la caracterul său de a fi o sancţiune autonomă, o formă a nulităţii parţiale sau chiar o aplicaţie a teoriei inexistenţei. Aceasta datorită modului lacunar în care este reglementată sau exprimărilor destul de ambigue pe care însuşi Codul civil le conţine privitor la anumite situaţii particulare în care o clauză este reputată nescrisă.

În ceea ce priveşte teoria potrivit căreia reputarea ca nescrisă a unei clauze este o formă a nulităţii parţiale, această opinie, cu care nu suntem de acord, este susţinută de cea mai parte a doctrinei, unii autori considerând că aceste clauze considerate nescrise sunt doar cazuri de nulitate absolută şi parţială care operează de drept[2] sau o „varietate a clauzelor (convenţiilor) ilicite accesorii nule de plin drept”[3], alţii afirmând chiar că „legiuitorul evocă nulitatea parţială folosind alternativ şi fără vreo regulă sesizabilă două expresii, respectiv uneori aceea de clauză nulă sau lovită de nulitate absolută şi alteori aceea de clauză nescrisă sau stipulaţie nescrisă”[4].

Argumentele aduse pentru susţinerea acestor opinii sunt următoarele: faptul că legiuitorul reglementează cele două sancţiuni în cuprinsul aceleiaşi dispoziţii legale; faptul că nu prevede un regim juridic specific clauzei nescrise, dar prevede aplicarea aceloraşi reguli pentru clauzele lovite de nulitate parţială şi pentru clauzele nescrise, respectiv înlocuirea lor de drept cu dispoziţiile legale aplicabile; faptul că anumite dispoziţii din Codul civil se caracterizează printr-o oarecare ambiguitate, creată de modul redactării acestora, cum este, de exemplu art. 1402 Cod civil, un articol destul de disputat, asupra căruia vom reveni ulterior.

Considerăm că nu sunt suficient de convingătoare aceste argumente pentru a susţine o astfel de opinie. În primul rând, faptul că două cauze de ineficacitate a clauzelor contractuale sunt prevăzute în acelaşi articol din Cod şi conduc la acelaşi efect nu este de natură, prin el însuşi, să facă din cele două sancţiuni una şi aceeaşi instituţie juridică, întrucât dacă legiuitorul ar fi dorit astfel, în primul rând, nu le-ar fi conferit o denumire specifică (ar fi un nonsens ca legea să denumească în două feluri diferite una şi aceeaşi sancţiune) şi, apoi, nu ar fi făcut diferenţa în art. 1255 între clauze nule şi clauze nescrise, inclusiv în alin. (2) şi (3), în care prevede efectul acestora. Or, dacă potrivit art. 1255 alin. (1), „Clauzele contrare legii, ordinii publice sau bunelor moravuri şi care nu sunt considerate nescrise atrag nulitatea contractului în întregul său numai dacă sunt, prin natura lor, esenţiale sau dacă, în lipsa acestora, contractul nu s-ar fi încheiat”, per a contrario, clauzele contrare legii, ordinii publice sau bunelor moravuri şi care nu sunt considerate nescrise atrag nulitatea parţială a contractului dacă nu sunt, prin natura lor, esenţiale sau dacă contractul s-ar fi încheiat şi în lipsa acestora. Se subînţelege că trebuie făcută diferenţa între clauzele lovite de nulitate totală, clauzele lovite de nulitate parţială şi clauzele nescrise, prin urmare ni se pare suficient de sesizabilă distincţia dintre cele trei tipuri de clauze.

Referitor la cel de-al doilea argument, este firesc ca efectul clauzei afectate de nulitate parţială să fie acelaşi cu cel al clauzei reputate nescrise, respectiv înlocuirea lor de drept cu dispoziţiile legale aplicabile, de vreme ce ambele sunt clauze neesenţiale ilicite şi nu duc la aneantizarea întregului contract, ci, pur şi simplu, sunt lipsite de consecinţe juridice datorită caracterului lor ilicit. Acest lucru nu poate duce, însă, la o indentitate între considerarea ca nescrisă a clauzei şi nulitatea parţială, deoarece, pe lângă cele enunţate anterior, poate fi remarcat următorul lucru: deşi în anumite opinii doctrinare[5] se apreciază că aceleaşi reguli care se aplică clauzelor lovite de nulitate absolută sau relativă se aplică şi clauzelor nescrise, trebuie, totuşi, avut în vedere faptul că cele două tipuri de nulitate, absolută şi relativă, au un regim juridic în mod substanţial diferit, deci inclusiv celor două tipuri de nulitate li se aplică reguli diferite. Or, dacă am reţine această teorie, aceasta ar duce la o confuzie între cele trei sancţiuni, pe de o parte, nulitatea relativă şi nulitatea absolută şi, pe de altă parte, considerarea clauzei ca nescrisă, precum şi între regulile aplicabile acestora, pe mai multe planuri. Astfel, având în vedere regimurile juridice diferite ale celor două tipuri de nulitate, faptul că diferenţa dintre nulitatea absolută şi relativă este dată de interesul general sau particular ocrotit prin norma juridică încălcată şi faptul că sancţiunea considerării clauzei ca nescrisă intervine atât pentru ocrotirea unui interes general, cât şi pentru ocrotirea unui interes particular, această teorie ar atrage următoarele consecinţe:
– clauzei nescrise i s-ar aplica un regim juridic diferit, de la caz la caz, în funcţie de tipul de nulitate, respectiv interesul ocrotit (general sau particular), ceea ce contravine prevederii art. 1255 Cod civil, potrivit căreia sancţiunea operează de drept, pentru că ar implica intervenţia instanţei de judecată, pentru a stabili ce tip de interes a fost nesocotit şi ce regim juridic este aplicabil[6];
– în situaţia în care ar fi considerată nescrisă o clauză ce ar încălca o normă care protejează un interes particular şi ar trebui aplicate regulile specifice nulităţii relative, aceasta ar duce la prescriptibilitatea sancţiunii clauzei nescrise sau chiar la posibilitatea confirmării clauzei, ceea ce este este incompatibil cu faptul că aceasta operează de drept, pentru că ar însemna că părţile contractante, prin voinţa lor, ar înlătura un caz de ineficacitate prevăzut printr-o normă imperativă, care ar trebui, de fapt, să opereze de drept, indiferent de intervenţia instanţei sau de voinţa subiectelor de drept.

Referitor la cel de-al treilea argument adus de susţinătorii teoriei potrivit căreia considerarea ca nescrisă a clauzei este o formă a nulităţii parţiale, considerăm că acesta este cel mai puţin convingător. Lipsa de experienţă, uneori chiar de consecvenţă sau de coerenţă logică a legiuitorului român, datorată de multe ori transpunerii în legislaţia naţională a unor instituţii juridice străine fără o adaptare a acestora la realităţile sociale autohtone şi fără o reglementare suficientă, nu trebuie să ducă la interpretări atât de radicale. Pe lângă faptul că nu este singura instituţie juridică din legislaţia naţională reglementată într-un mod ambiguu, considerăm că ar trebui cercetat, mai de grabă, modul în care ea este consacrată legal în sistemele juridice ale statelor de unde a fost împrumutată. Astfel, dacă ne îndreptăm către legislaţia franceză, instituţia clauzei reputate nescrise, intitulată în doctrina franceză „eradicare”[7], tocmai pentru a o diferenţia de instituţia nulităţii, îşi găseşte aplicabilitate mai ales în materia clauzelor abuzive din contractele dintre consumatori şi profesionişti, clauze care, potrivit art. L132-1 din Codul consumului sunt reputate nescrise. Prin urmare, clauza nescrisă sancţionează, în special, ruperea echilibrului prestaţiilor contractuale şi are drept scop menţinerea acestui echilibru. Însă, în legislaţia franceză, potrivit Legii nr. 95-96 de la 1 februarie 1995, judecătorul poate sancţiona în mod direct clauzele abuzive, chiar dacă acestea nu fac parte din lista prevăzută de lege, care cuprinde o enumerare exemplificativă a clauzelor abuzive[8], or, dacă considerarea clauzei ca nescrisă ar fi acelaşi lucru cu nulitatea, ar însemna că judecătorul ar crea alte cauze de nulitate decât cele legale, ceea ce este inadmisibil şi în legislaţia franceză („pas de nullité sans loi”).

De altfel, reputarea ca nescrisă a clauzei are drept scop tocmai de a limita aplicarea nulităţii, care este o sancţiune destul de drastică şi de a crea posibilitatea unei sancţiuni-remediu care să opereze imediat, fără a fi necesară intervenţia puterii judiciare.

Referitor la art. 1402 Cod civil, potrivit unor opinii din doctrină, este vorba de o excepţie de la regula potrivit căreia clauza nescrisă nu atrage „nulitatea întregului contract”[9], deci o situaţie în care o clauză reputată nescrisă va duce la nulitatea totală a contractului, alţi autori consideră că este pur şi simplu vorba de o situaţe în care, când clauza respectivă constituie cauza impulsivă şi determinantă a contractului, suntem în cazul nulităţii totale, iar când nu reprezintă cauza impulsivă şi determinantă suntem în cazul unei nulităţi parţiale[10]. Potrivit art. 1402 Cod civil, „Condiţia imposibilă, contrară legii, ordinii publice sau bunelor moravuri este considerată nescrisă, iar dacă este însăşi cauza contractului, atrage nulitatea absolută a acestuia”. Revenind la practica legiuitorului român de a se inspira din alte legislaţii fără a stabili reguli proprii suficient de explicite, trebuie precizat, mai întâi, că o regulă asemănătoare se regăseşte în Codul civil francez, care prevede în art. 1172 faptul că orice condiţie imposibilă, contrară bunelor moravuri sau contrară legii atrage nulitatea totală a convenţiei care „depinde de ea”, adică dacă acea condiţie reprezintă un element esenţial al convenţiei, dacă este cauza acesteia. Pe de altă parte, în jurisprudenţa franceză s-a apreciat că atunci când o clauză este determinantă potrivit naturii contractului sau voinţei părţilor, ea atrage nulitatea totală, iar atunci când nu este determinantă, este considerată nescrisă şi nu va produce efecte. Unii autori francezi susţin ca în cel din urmă caz este vorba de o nulitate parţială, alţii de o clauză nescrisă, ceea ce ne face să credem că până şi interpretările ambigue din doctrina franceză au fost preluate de doctrina noastră.

În opinia noastră, art. 1402 face distincţia între cazul unei nulităţi totale, determinate de caracterul esenţial al condiţiei respective şi cazul reputării clauzei ca nescrisă, dacă acea condiţie nu este determinantă, deci nu constituie cauza impulsivă şi determinantă a contractului, aceasta fiind şi una din diferenţele cele mai importante dintre nulitatea totală şi clauza nescrisă. La fel ca şi în alte situaţii, este pur şi simplu un caz în care legiuitorul a optat pentru sancţiunea clauzei nescrise în locul nulităţii parţiale.

În concluzie, referitor la neclaritatea ce planează asupra instituţiei clauzei nescrise, considerăm că aceasta nu trebuie să ducă la interpretarea acesteia ca fiind unul şi acelaşi lucru cu nulitatea parţială, ci trebuie luată ca atare. Este doar una din multele probleme juridice pe care legiuitorul român le tratează cu lipsă de coerenţă, de claritate şi chiar de consecvenţă.

Nu trebuie pierdute din vedere reglementările de principiu din Codul civil, care sunt ceva mai clare, cum este art. 1246, care prevede în alin. (1) faptul că „Orice contract încheiat cu încălcarea condiţiilor cerute de lege pentru încheierea sa valabilă este supus nulităţii, dacă prin lege nu se prevede o altă sancţiune”. Prin urmare, potrivit acestei dispoziţii legale, Codul civil stabileşte în mod evident faptul că există şi alte sancţiuni pentru încălcarea condiţiilor prevăzute de lege pentru valabilitatea contractului, or, singura sancţiune la care s-ar putea referi este reputarea clauzei ca nescrisă, deoarece celelalte sancţiuni, cum sunt rezoluţiunea, rezilierea, caducitatea, revocarea, inopozabilitatea, nu vizează încălcarea unei condiţii de valabilitate a actului, ci cauze ce sunt ulterioare încheierii acestuia şi care nu afectează validitatea sa.

Referitor la teoria potrivit căreia clauza nescrisă este o aplicaţie a teoriei inexistenţei, această opinie, susţinută de o parte minoritară a doctrinei, se datorează unei interpretări greşite a instituţiilor juridice în discuţie. Teoria inexistenţei actului juridic, care a reclamat un domeniu destul de vast la un moment dat, a fost susţinută de unii autori de drept pentru a se aplica în acele situaţii în care se impunea o sancţiune, iar legea nu prevedea nulitatea sau, chiar, interzicea aplicarea nulităţii[11]. Se pare că teoria a vizat, în special, materia căsătoriei, scopul fiind evitarea consecinţelor căsătoriei putative, deoarece aceasta produce efecte faţă de soţul de bună-credinţă, efecte care, în opinia autorilor respectivi, ar fi trebuit evitate, or, cum nu exista un text legal care să prevadă nulitatea, căsătoria trebuia declarată inexistentă[12]. Prin urmare, condiţia aplicării teoriei ar fi lipsa unui element fără de care contractul nu poate fi încheiat, un element „esenţial şi substanţial existenţei sale”[13], cum ar fi consimţământul, iar consecinţa ar fi inexistenţa, a priori, a actului juridic. „Actul inexistent nu poate produce niciun efect, chiar înaintea oricărei intervenţii a justiţiei pentru a constata inexistenţa lui”[14]. În doctrina mai recentă au fost date ca exemple ale inexistenţei situaţiile în care oferta nu se întâlneşte cu acceptarea, în care contractul se încheie cu o persoană fără capacitate de exerciţiu sau în care o căsătorie se încheie între persoane de acelaşi sex[15]. Inexistenţa juridică nu se regăseşte printre sancţiunile recunoscute de Codul civil român. Confuzia între inexistenţa juridică şi clauza reputată nescrisă este determinată de termenii asemănători, însă este vorba de două instituţii distincte. Aceeaşi diferenţă esenţială care există între actul inexistent şi actul nul există şi între actul inexistent şi actul care cuprinde o clauză reputată nescrisă. Astfel, actul inexistent este un act „născut mort”, un act care nu îndeplineşte condiţiile necesare pentru a exista, iar actul nul este un act care există, însă este „atins de un viciu care îl opreşte de a fi valid”[16]. La fel, actul care cuprinde o clauză nescrisă există, numai că este viciat datorită acestei clauze. Apoi, inexistenţa juridică duce la ineficienţa întregului act, care se consideră că nu există, iar reputarea ca nescrisă a clauzei duce la lipsirea de efecte a acelei clauze şi atât, partea neviciată a actului rămânând valabilă.

În concluzie, referitor la natura reputării clauzei ca nescrisă, considerăm că aceasta reprezintă o sancţiune autonomă care operează de drept, având drept efect eliminarea directă şi independent de voinţa părţilor contractante a unei clauze contractuale neesenţiale, ilicite.

3. Funcţiile clauzei nescrise

Funcţiile clauzei nescrise sau, mai bine zis, ale sancţiunii reputării clauzei ca nescrisă sunt, în mare măsură aceleaşi cu cele ale nulităţii, având în vedere faptul că atât clauza nescrisă, cât şi nulitatea parţială produc aceleaşi efecte. Astfel, reputarea clauzei ca nescrisă are, în primul rând, un scop preventiv, acela de a face cunoscut subiectelor de drept faptul că dacă introduc în contractul lor clauze considerate de lege nescrise, acestea vor fi sancţionate ca atare, iar consecinţele pe plan patrimonial vor fi suportate de ele. Prin urmare, clauza nescrisă funcţionează ca o piedică în calea nerespectării legii. În al doilea rând, ca şi nulitatea, reputarea clauzei ca nescrisă are şi rolul de a sancţiona atitudinea părţilor contractante, care încalcă normele juridice, stipulând în contract clauze reputate nescrise, lipsind de efecte stipulaţiile respective. Dincolo de aceste două funcţii clasice, aşa cum am menţionat deja, considerarea ca nescrisă a clauzei are rolul de la salva contractul sau, cu alte cuvinte, de a face posibilă atingerea scopului acestuia[17], ceea ce face din ea o sancţiune rezonabilă, mai puţin radicală, aplicată proporţional, prin aprecierea raportului dintre încălcarea legii şi prejudiciul produs.

Referitor la funcţiile clauzei reputate nescrise, s-a susţinut, în special în doctrina franceză[18], că acestea s-ar referi la asigurarea echilibrului contractual, dat fiind faptul că în legislaţia franceză reputarea ca nescrisă a clauzei reprezintă sancţiunea specifică în materia clauzelor abuzive. Prin urmare, dacă în dreptul român clauzele nescrise sunt acele clauze care încalcă o condiţie de validitate a contractului, în dreptul francez, pe lângă sancţionarea nerespectării condiţiilor de valabilitate ale actului juridic, o clauză nescrisă este considerată şi clauza abuzivă din contractul încheiat între consumatori şi profesionişti. Or, este evident că, în acest caz, scopul este de a menţine sau de a restabili echilibrul contractual, deoarece clauza abuzivă este acea clauză care nu a fost negociată individual cu consumatorul şi care, contrar bunei-credinţe, provoacă un dezechilibru semnificativ între drepturile şi obligaţiile părţilor care decurg din contract, în detrimentul consumatorului[19]. În ciuda transpunerii în legislaţiile statelor membre a Directivei Consiliul Europei nr. 93/13/CEE privind clauzele abuzive încheiate cu consumatorii, soluţiile găsite de fiecare sistem juridic sunt diferite. Cu privire la sancţiunea clauzelor abuzive, Directiva însăşi nu oferă o soluţie clară, prevăzând în art. 6 alin. (1) faptul că „Statele membre stabilesc că clauzele abuzive stipulate într-un contract încheiat cu un consumator de către un vânzător sau un furnizor, în conformitate cu legislaţia internă, nu creează obligaţii pentru consumator, iar contractul continuă să angajeze părţile prin aceste clauze, în cazul în care poate continua să existe fără aceste clauze”. Aceasta a făcut ca unele state să adopte soluţia nulităţii absolute, cum este cazul României[20], iar altele soluţia clauzei nescrise, cum este cazul Franţei.

4. Delimitarea de alte cauze de ineficacitate

Sancţiunea reputării clauzei ca nescrisă se distinge faţă de alte sancţiuni ce duc la ineficacitatea convenţiei sau a unei clauze a acesteia, cum sunt: nulitatea, caducitatea, inopozabilitatea, rezilierea, rezoluţiunea. Astfel, spre deosebire de clauza reputată nescrisă, caducitatea presupune o cauză ce intervine ulterior încheierii actului şi produce efecte numai pentru viitor. Rezoluţiunea şi rezilierea se datorează unor cauze care apar după încheierea actului şi se referă la neexecutarea obligaţiilor contractuale, rezoluţiunea producând efecte retroactiv, iar rezilierea numai pentru viitor. Inopozabilitatea îi priveşte pe terţi şi este determinată de nerespectarea condiţiilor de publicitate prevăzute de lege, deci cauza inopozabilităţii există în momentul încheierii actului, dar acesta este valabil, pe când clauza nescrisă încalcă condiţiile de valabilitate[21].

Cea mai importantă distincţie este aceea dintre clauza nescrisă şi nulitate, deoarece, aşa cum am arătat, o parte a doctrinei consideră clauza nescrisă o formă a nulităţii parţiale. Este adevărat că cele două insituţii, nulitatea şi clauza nescrisă se aseamănă prin faptul că ambele sunt sancţiuni de drept civil şi ambele au efect retroactiv. Însă clauza nescrisă nu se confundă cu nulitatea. În primul rând, clauza nescrisă este diferită faţă de nulitate, indiferent de felul nulităţii, în sensul că trebuie să fie prevăzută expres de legiuitor, nu se poate subînţelege din textul legal şi nu poate fi clasificată în mai multe categorii, pentru că nu are nicio relevanţă interesul ocrotit prin norma încălcată şi nici întinderea efectului său, de vreme ce actul rămâne valid fără clauza nescrisă[22]. Apoi, clauza reputată nescrisă se distinge faţă de nulitatea relativă prin faptul că nu este supusă prescripţiei extinctive[23], datorită naturii ei de a fi o sancţiune care operează de drept, ceea ce reprezintă o altă diferenţă între cele două sancţiuni şi nu poate fi confirmată. Clauza reputată nescrisă se aseamănă, mai de grabă, cu nulitatea absolută în ceea ce priveşte regimul său juridic, ambele fiind imprescriptibile, imposibil de confirmat şi putând fi invocate de oricine.

5. Regimul juridic al clauzei reputate nescrise

În tăcerea legii, regimul juridic al clauzei nescrise a primit în doctrină interpretări diametral opuse. Trei chestiuni se impun a fi discutate: invocarea clauzei nescrise, dacă este sau nu supusă prescripţiei extinctive şi dacă poate fi sau nu acoperită prin confirmare.

Referitor la invocarea clauzei nescrise, având în vedere că este vorba despre o sancţiune care operează de plin drept, ea poate fi invocată de oricine. Mai mult decât atât, ca şi în cazul actelor nule de plin drept, care nu se bucură nici măcar de o aparenţă de legalitate şi care pot fi ignorate de persoanele învestite cu autoritate publică, cum sunt notarii publici sau executorii judecătoreşti[24], clauza reputată nescrisă, fiind expres prevăzută de lege ca o clauză ilicită ce operează de drept, trebuie să se bucure de aceeaşi ineficacitate în faţa acestora.

În ceea ce priveşte clauza reputată nescrisă şi prescripţia extinctivă, doctrina a fost unanimă în a afirma că aplicarea sancţiunii reputării clauzei ca nescrisă nu poate fi limitată într-un anumit interval de timp, prin urmare este imprescriptibilă extinctiv. Considerăm că este o soluţie justă, având în vedere faptul că operează în virtutea legii.

Una din problemele care nu au primit aceeaşi interpretare în doctrină se referă la faptul dacă partea interesată să invoce clauza reputată nescrisă poate să renunţe la acest drept, deci dacă clauza reputată nescrisă poate fi sau nu acoperită prin confirmare. În opinia noastră, nici nu se poate pune problema unei renunţări la dreptul de a invoca caracterul de clauză reputată nescrisă, pentru că, fiind o sancţiune ce operează de plin drept, nu are nicio relevanţă voinţa părţii sau a părţilor contractante. Dacă partea ar putea confirma clauza nescrisă, am ajung în situaţia în care contractul ar produce un efect contrar unei norme legale imperative, deci, prin voinţa părţilor contractante s-ar deroga de la o astfel de normă.

Există opinii doctrinare, cele în care se susţine teoria clauzei nescrise ca formă a nulităţii parţiale, care consideră că ar fi posibilă confirmarea clauzei nescrise în cazul în care norma încălcată ocroteşte un interes particular[25]. Alţi autori[26] susţin, în mod eronat după părerea noastră, faptul că părţile contractante pot să se înţeleagă asupra clauzei nescrise, fie să o execute, fie să o lipsească de efecte. În opinia autoarei citate, această sancţiune nici măcar nu ar opera de drept, ci ar putea fi invocată numai pe baza unei hotărâri judecătoreşti sau un act juridic încheiat după regula nulităţii amiabile. Considerăm că sancţiunea reputării clauzei ca nescrisă operează de drept, întrucât însăşi legea prevede acest lucru, iar dispoziţia legală este foarte clară în acest sens, iar în cazul în care se întâmplă ca una din părţi să nu fie de acord cu aplicarea sancţiunii, ea se poate adresa instanţei de judecată, care nu poate decât să constate existenţa clauzei pe care legea o prevede expres, fără a lăsa loc la interpretări. Aşa cum am mai afirmat, nu este posibil ca părţile să deroge prin voinţa lor de la o normă legală imperativă. De altfel, nu se pune problema dacă acestea acceptă sau nu să lipsească clauza de efecte, pentru că ea este lipsită de efecte în temeiul legii.

6. Efectul clauzei nescrise

Art. 1255 alin. (2) și (3) prevăd, ca efect al clauzelor reputate nescrise, înlocuirea lor de drept cu dispoziţiile legale aplicabile. Prin urmare, atunci când suntem în prezenţa unui contract care cuprinde o clauză nescrisă, acea clauză nu va produce consecinţe juridice, efect care se produce în mod direct, în virtutea legii şi va fi înlocuită de drept cu dispoziţiile legale aplicabile, fără a afecta operaţiunea juridică, astfel că celelalte clauze contractuale îşi produc efectele ca şi cum clauza nescrisă nu ar fi existat. Însă această situaţie reprezintă ipoteza simplă în care clauza nu a fost executată. Există şi posibilitatea ca ea să fi fost executată, caz în care, similar nulităţii, se va produce efectul retroactiv, pentru a se ajunge în situaţia în care clauza să nu fi produs niciun efect.


[1] François Terré, Philippe Simler, Yves Laquette, Droit civil. Les obligations, Ed. Dalloz, Paris, 1999, p. 89.
[2] A se vedea Gabriel Boroi, Carla Alexandra Anghelescu, Curs de drept civil. Partea generală, ediţia a doua revizuită şi adăugită, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2012, p. 249.
[3] A se vedea Marian Nicolae, Nulitatea parţială şi clauzele considerate nescrise în lumina Noului Cod civil. Aspecte de drept material şi drept tranzitoriu, în Revista Dreptul nr. 11/2012, pp. 11-39.
[4] A se vedea Ionel Reghini, Câteva caractere ale nulităţii contractului desprinse din reglementările Codului civil, în Revista Dreptul nr. 4/2013, pp. 13-39.
[5] Marian Nicolae, Nulitatea parţială şi clauzele considerate nescrise în lumina Noului Cod civil. Aspecte de drept material şi drept tranzitoriu, în Revista Dreptul nr. 11/2012, pp. 11-39.
[6] Şerban Diaconescu, Unele consideraţii cu privire la sancţiunea nulităţii şi la noţiunea de clauză nescrisă în reglementarea Noului Cod civil, în Studia Universitatis Babeş-Bolyai Jurisprudentia nr. 3/2013, pp. 126-143.
[7] François Terré, Philippe Simler, Yves Laquette, Droit civil. Les obligations, Ed. Dalloz, Paris, 1999, p. 89.
[8] A se vedea Christian Larroumet, Les obligations. Le contrat, Tome III, 1er partie: Conditions de formation, 6e édition, Ed. Economica, Paris, 2007, p. 438; Luc Grynbaum, Droit civil. Les obligations, Ed. Hachette, Paris, 2005, pp. 105-106.
[9] Ionel Reghini, Câteva caractere ale nulităţii contractului desprinse din reglementările Codului civil, în Revista Dreptul nr. 4/2013, pp. 13-39.
[10] Marian Nicolae, Nulitatea parţială şi clauzele considerate nescrise în lumina Noului Cod civil. Aspecte de drept material şi drept tranzitoriu, în Revista Dreptul nr. 11/2012, pp. 11-39.
[11]Christian Larroumet, Les obligations. Le contrat, Tome III, 1er partie: Conditions de formation, 6e édition, Ed. Economica, Paris, 2007, p. 542.
[12] Luc Grynbaum, Droit civil. Les obligations, Ed. Hachette, Paris, 2005, p. 96.
[13] Dimitrie Alexandresco, Principiile dreptului civil, Atelierele grafice SOCEC & Co., Societate anonimă, Bucureşti, 1926, p. 80.
[14] Idem, p. 82.
[15] Alexis Posez, La théorie des nullités. Le centenaire d’une mystification, în Revue trimestrielle de droit civil nr. 4/2011, pp. 647-675.
[16] Dimitrie Alexandresco, Principiile dreptului civil, Atelierele grafice SOCEC & Co., Societate anonimă, Bucureşti, 1926, p. 83.
[17] Ion Turcu, Noul Cod civil, Legea nr. 287/2009. Cartea V. Despre obligaţii, art. 1164-1649. Comentarii şi explicaţii, Ed. C.H.Beck, Bucureşti, 2011, p. 317.
[18] François Terré, Philippe Simler, Yves Laquette, Droit civil. Les obligations, Ed. Dalloz, Paris, 1999, p. 89.
[19] Art. 3 alin. (1) din Directiva nr. 93/13/CEE privind clauzele abuzive încheiate cu consumatorii. Directiva a fost transpusă în legislaţiile statelor membre, o definiţie similară găsindu-se în Legea nr. 193/2000 privind clauzele abuzive.
[20] Legiuitorul a înţeles să prevadă în Legea nr. 193/2000 privind clauzele abuzive o sancţiune la fel de neclară, stabilind în art. 6 al legii: „Clauzele abuzive cuprinse în contract şi constatate fie personal, fie prin intermediul organelor abilitate prin lege nu vor produce efecte asupra consumatorului, iar contractul se va derula în continuare, cu acordul consumatorului, numai dacă după eliminarea acestora mai poate continua”. Însă, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, Secţia a II-a Civilă a stabilit, prin Decizia nr. 686 din 21 februarie 2013 următoarele: „Consecinţa constatării caracterului abuziv al unor clauze din contractul de credit este echivalentă cu constatarea nulităţii absolute a acestora”.
[21] François Terré, Philippe Simler, Yves Laquette, Droit civil. Les obligations, Ed. Dalloz, Paris, 1999, p. 88.
[22] François Terré, Philippe Simler, Yves Laquette, Droit civil. Les obligations, Ed. Dalloz, Paris, 1999, p. 89.
[23] Marian Nicolae, Nulitatea parţială şi clauzele considerate nescrise în lumina Noului Cod civil. Aspecte de drept material şi drept tranzitoriu, în Revista Dreptul nr. 11/2012, pp. 11-39.
[24] Idem.
[25] Idem.
[26] Carmen Tamara Ungureanu, Clauzele contarctuale considerate de Noul Cod civil ca nescrise reprezintă o sancţiune autonomă?, în Revista Dreptul nr. 10/2013, pp. 48-61.


Asist. univ. dr. Anca Costina GHERGHE
Facultatea de Drept şi Ştiinţe Sociale, Universitatea din Craiova


Aflaţi mai mult despre , , , , , ,

Puteţi publica şi dumneavoastră pe JURIDICE.ro. Publicăm chiar şi opinii cu care nu suntem de acord. JURIDICE.ro este o platformă de exprimare. Publicarea nu semnifică asumarea de către noi a mesajului. Pentru a publica vă rugăm să citiţi Condiţiile de publicare, Politica privind protecţia datelor cu caracter personal şi să ne scrieţi la adresa redactie@juridice.ro!







JURIDICE.ro utilizează şi recomandă SmartBill
JURIDICE GOLD pentru studenţi foarte buni, free
Newsletter JURIDICE.ro
Youtube JURIDICE.ro
Instagram JURIDICE.ro
Facebook JURIDICE.ro
LinkedIn JURIDICE.ro

Lasă un răspuns

Acest sit folosește Akismet pentru a reduce spamul. Află cum sunt procesate datele comentariilor tale.

Important: Descurajăm publicarea de comentarii defăimatoare. Vor fi validate doar comentariile care respectă Politica JURIDICE.ro şi Condiţiile de publicare.