Revista Română de Drept al Afacerilor nr. 6/2013: Aplicarea dreptului concurenței în procedurile privind achizițiile publice | Silviu Stoica, Mihaela Ion
23 ianuarie 2015 | Alexandra-Adriana DOBRIȘAN
Avocații Silviu Stoica și Mihaela Ion au publicat în Revista Română de Drept al Afacerilor nr. 6/2013 articolul intitulat „Aplicarea dreptului concurenței în procedurile privind achizițiile publice”.
La nivel local sau chiar național, pe piața oricărui produs, cererea poate fi reprezentată, pe de o parte, de particulari, iar, pe de altă parte, există și situații în care chiar autoritățile publice participă, în calitate de cumpărători, organizând așa-numitele achiziții publice. În acest ultim caz, deși nu toate statele au reglementări în acest sens, totuși, pot apărea anumite tipuri de practici anticoncurențiale chiar la nivelul unor astfel de achiziții publice. Tocmai de aceea, într-o asemenea situație, este necesar să se analizeze atât comportamentul societăților participante la procedura licitațiilor, cât și cel al autorității publice în cauză. Astfel, se pot manifesta două tipuri de comportamente neloiale, fie înțelegeri de trucare a licitațiilor între ofertanți, fie faptele autorităților publice, existând sancțiuni specifice pentru fiecare dintre acestea. Ambele practici sunt menționate expres în Legea concurenței nr. 21/1996 și sunt interzise de art. 101 din TFUE, prin interpretarea extensivă a dispozițiilor acestuia.
Într-o primă fază, autorii articolului fac referire la prima dintre cele două posibile forme de denaturare a concurenței în cadrul achizițiilor publice, și anume trucarea licitațiilor publice de către întreprinderile participante sau care s-ar putea califica pentru participarea la astfel de proceduri. Piața achizițiilor publice prezintă caracteristici diferite de restul categoriilor de piețe, întrucât manifestarea concurenței pentru produsele și/sau serviciile care fac obiectul licitațiilor are loc doar la momentul inițial al desfășurării acestora. Prin urmare, în cazul în care între ofertanți ar interveni anumite acorduri prin care să se stabilească care dintre participanți urmează să câștige, aceste înțelegeri vor avea un impact semnificativ asupra consumatorilor finali, având în vedere nivelul înalt la care se realizează. Exemple elocvente de astfel de comportamente neloiale pot fi considerate următoarele: participarea cu oferte de curtoazie (care nu au nicio șansă de a fi selectate), desemnarea prin rotație a participantului câștigător, abținerea de la participare, subcontractarea (cu varianta acordurilor radiale) sau chiar crearea temporară a unor societăți în comun. Așa cum este de așteptat, întreprinderile care au fost eliminate din cadrul procedurii de achiziție publică au, la rândul lor, de câștigat de pe urma unui astfel de acord. Acest câștig poate fi atât direct, ca parte din câștigurile companiei selectate, fie indirect, prin participarea alături de aceasta, ca subcontractant sau concesionar, la îndeplinirea sarcinilor stabilite.
În al doilea rând, la fel de importante, dacă nu chiar mai periculoase, sunt comportamentele autorităților publice care organizează procedura achizițiilor publice și acționează în calitatea lor de putere publică. Astfel, sunt sancționate toate faptele autorităților publice, acțiuni sau inacțiuni, care distorsionează, într-un fel sau altul, dinamica piețelor din punct de vedere concurențial. Motivul pentru care și acestea sunt luate în considerare este unul cât se poate de simplu, și anume acela că, în acest mod, consumatorii finali nu vor putea beneficia de cel mai bun produs sau serviciu, la cele mai scăzute prețuri. Prin stabilirea regulilor de participare, autoritatea publică în cauză poate fi părtinitoare, în sensul că poate comite unele abuzuri, în urma cărora sunt eliminați o parte dintre competitori: cerinţe nejustificate sau criterii de calificare disproporţionate în raport cu obiectul contractului, specificaţii tehnice speciale introduse în caietele de sarcini, folosirea unor factori de evaluare fără relevanţă sau punctaţi complet disproporţionat faţă de importanţa lor între criteriile de atribuire a contractului ș.a. În acest caz, încălcarea prevederilor legale nu poate fi constată decât ulterior finalizării procedurii de licitație.
În privința instituțiilor abilitate să analizeze practicile potențial anticoncurențiale, acestea sunt, pe de o parte, instituțiile ce dețin competențe exclusiv în domeniul achizițiilor publice, cum ar fi, Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor, iar, pe de altă parte, instituții ce intervin colateral în reglementarea, controlarea şi sancţionarea diferitelor nereguli constatate în cadrul acestor proceduri, precum Consiliul Concurenței. Scopul principal al Consiliului este acela de a sancționa și reprima astfel de comportamente neloiale, precum și de a preveni apariția acestora. În realizarea acestei atribuții, acesta are la îndemână sancțiuni contravenționale, civile sau chiar penale. În principal, răspunderea contravențională are ca subiect societatea contravenientă, dar este posibil să fie chemată să răspundă și societatea-mamă sau societatea succesoare a celei care a comis contravenția. Sancțiunea specifică, în acest caz, este amenda, care se calculează ca procent din cifra de afaceri aferentă exercițiului anterior comiterii contravenției. Totuși, există posibilitatea ca una dintre părțile acordului să aplice pentru politica de clemență sau să recunoască fapta comisă. Răspunderea civilă constă în acoperirea prejudiciului produs. Răspunderea penală constă în pedeapsa închisorii pentru persoanele fizice care au ocupat o funcție de conducere în cadrul întreprinderii respective și care concep sau organizează vreuna din înţelegerile interzise. În privința răspunderii autorităților publice, singura sancțiune posibilă este nulitatea actelor care încalcă prevederile legale. Autoritățile mai pot fi obligate, totuși, și la emiterea unui act administrativ sau la efectuarea unei anumite operațiuni administrative.
În concluzie, autorii articolului susțin faptul că, indiferent de nivelul sau gradul de reglementare al unui anumit domeniu, se pot manifesta practici anticoncurențiale. Mai mult, în ceea ce privește procedura achizițiilor publice, faptele anticoncurențiale, din partea întreprinderilor sau din partea autorităților publice, se vor reflecta și asupra particularilor, ca destinatari finali.
