Fuziunea prin absorbție. Excepții de la regula emiterii de titluri de participare către participanții societății absorbite. Tratament fiscal
3 februarie 2015 | Gabriela FRĂȚILĂ
În cazul unei fuziuni prin absorbție, societatea absorbită își transferă totalitatea activelor și pasivelor sale către o altă societate existentă, societatea absorbantă. Principala condiție pentru a beneficia de neutralitatea fiscală este enunțată în al treilea alineat al art. 27, unde la lit. a) se stipulează că participanții la oricare persoană juridică care fuzionează primesc titluri de participare în societatea succesoare (i.e. absorbanta). Pentru ca operațiunea să beneficieze de neutralitate fiscală, mai există și alte obligații impuse societății absorbante, cele mai importante fiind menținerea valorii fiscale a activelor primite, păstrarea regimului de amortizare pentru activele transferate, menținerea provizioanelor și rezervelor la valoarea avută înainte de transfer etc.
La o primă analiză, în baza condiției privind emiterea de titluri de participare către toți participanții, s-ar putea trage concluzia că, pentru a fi neutră din punct de vedere fiscal, o fuziune prin absorbție trebuie să aibă ca efect majorarea capitalului social în societatea absorbantă. Se pune întrebarea care este tratamentul fiscal al fuziunilor prin absorbție care nu sunt urmate de majorarea capitalului social al societății absorbante.
Există excepții de la îndeplinirea acestei condiții, unele expres prevăzute de Codul fiscal, altele întâlnite doar în practică în baza unor neînțelegeri legislative nerezolvate până în acest moment.
I. Excepții de la regula majorării capitalului social al societății absorbante în cazul fuziunii prin absorbție
1. O primă excepție, consacrată expres de Codul Fiscal la art. 27 alin. 5, reglementează situația în care societatea absorbantă deține 100% din titlurile de participare în societatea absorbită. Această fuziune, numită în practică și fuziune simplificată, are la bază art. 2434 din Legea societăților nr. 31/1990 și are drept consecință anularea titlurilor de participare deținute de societatea absorbantă la societatea absorbită, astfel că operațiunea se face fără majorare de capital.
2. O a doua excepție, întâlnită în practică și susținută legal în baza prevederilor Ordinului nr. 1376/2004[1], este reprezentată de fuziunile efectuate prin absorbția de societăți cu activ net negativ. În marea majoritate a cazurilor, astfel de situații sunt întâlnite atunci când societățile care fuzionează au aceiași acționari/asociați, pentru că altfel este greu de explicat interesul unei persoane independente de a accepta să fie preluate datoriile unei societăți care depășesc valoarea activelor transferate. În fapt, esența unei astfel de tranzacții s-ar justifica numai în situația în care, în urma fuziunii, s-ar obține sinergii economice care ar genera un plus de valoare ce ar permite într-un timp relativ scurt acoperirea pierderilor înregistrate la data fuziunii. Asta ar însemna că, în baza unei evaluări globale, activul net al societății absorbite nu ar fi unul negativ, ci ar avea o valoare mai mare decât zero.
II. Scurtă analiză a textelor legale privind regula majorării de capital:
1. Legea societăților nr. 31/1990
Dacă privim retrospectiv dispozițiile Legii societăților nr. 31/1990, observăm că noțiunile relevante cu care opera forma sa inițială erau atribuirea de acțiuni/părți sociale către participanții în societatea absorbită, raportul de schimb, precum și cuantumul primei de fuziune.
Pe de altă parte, în privința datei la care fuziunea prin absorbție devenea efectivă, aceasta era menționată expres ca fiind data înscrierii în registrul comerţului a menţiunii privind majorarea capitalului social al societăţii absorbante.
Începând cu anul 2006, când au fost aduse modificări semnificative Legii nr. 31/1990[2], a fost stabilit un alt moment al producerii efectelor fuziunii prin absorbție, respectiv data înregistrării ultimei hotărâri a adunării generale care aproba operațiunea sau, după caz, o altă dată convențională aleasă prin acordul părților. Totuși, deși a fost modificată data de la care fuziunea produce efecte, textele Legii nr. 31/1990 nu lasă loc pentru niciun raționament care ar conduce la concluzia că ar fi fost eliminată însăși obligația majorării capitalului social. Dimpotrivă, aceste texte au continuat să opereze cu noțiuni similare reglementărilor anterioare, respectiv alocare, repartizare, rata de schimb și prima de fuziune, legiuitorul acordând o atenție sporită ratei de schimb a titlurilor de participare care ar trebui să fie „corectă și rezonabilă”, iar administratorii societăților care fuzionează ar trebui să întocmească un raport detaliat în care să explice proiectul de fuziune, în special cu privire la rata de schimb.
Or, față de faptul că rata de schimb stă la baza calculului majorării de capital în societatea absorbantă, fiind inseparabilă de acesta, fuziunea prin absorbție este urmată implicit de majorarea capitalului social al absorbantei, chiar și în lipsa unui text de lege expres.
Prin introducerea în anul 2006 a art. 2491 (în prezent art. 2434), legiuitorul a reglementat singura excepție de la obligația majorării de capital în cazul fuziunii prin absorbție și anume situația în care o societate absorbantă deține 100% din titlurile de participare în societatea absorbită (așa-numita fuziune simplificată).
2. Codul fiscal (Legea nr. 571/2003)
Codul fiscal prevede la art. 27 alin. 3 lit. a) faptul că fuziunea prin absorbție se bucură de neutralitate fiscală doar în situația în care participanții la oricare persoană juridică care fuzionează primesc titluri de participare în societatea succesoare (i.e. absorbanta). Or, singura modalitate de alocare a titlurilor de participare este bazată pe calculul raportului de schimb, urmat de majorarea capitalului social.
Pe de altă parte, art. 27 alin. 5 din Codul fiscal este corespondentul în materie fiscală pentru fuziunea prevazută în art. 2434 din Legea nr. 31/1990. Acest tip de fuziune, realizat prin absorbția de către societatea mamă a societății fiică în care deține 100% din titlurile de participare, se realizează prin anularea acestor titluri, operațiunea nefiind considerată transfer impozabil.
Este de menționat, de asemenea, că texte privind fuziunile prin absorbție propuse prin proiectul noului Cod fiscal[3] mențin aceleași două posibilități de realizare a fuziunilor prin absorbție, întâlnite și în Codul încă în vigoare, respectiv prin majorarea capitalului social al societății absorbante sau prin anularea titlurilor deținute în societatea fiică. Textele au însă o expunere restructurată și mult mai detaliată.
În concluzie, orice fuziune care nu respectă prevederile Codului Fiscal, menționate la art. 27 alin. 3 și, respectiv, alin. 5, nu beneficiază de neutralitate fiscală, operațiunile în cauză fiind, deci, văzute ca un transfer impozabil.
3. Normele de reflectare în contabilitate
În materia reflectării în contabilitate a operațiunii, atât Regulamentul din anul 1993[4], cât și Ordinul nr. 1.223/1998[5] fac referire la majorarea capitalului social al societății absorbante.
Ulterior, prin Ordinul nr. 1078/2003[6] a fost introdusă pentru prima dată o referire la modalitatea de înregistrare a fuziunii prin absorbția unei societăți cu activ net negativ, în sensul că acesteia i se preiau elementele de activ și pasiv fără emiterea de acțiuni. Aceste prevederi au fost menținute și în Ordinul nr. 1376/2004[7], încă în vigoare la această dată, care precizează la secțiunea “Tratament Fiscal”, capitolul II “Societatea absorbantă”, paragraful 4, că “Societăţilor comerciale care îşi încetează existenţa prin fuziune sau divizare şi care au activ net (capitaluri proprii) negative li se preiau elementele de activ şi de pasiv fără emisiune de acţiuni […]”.
Este de menționat că Ordinul Ministrului Finanțelor Publice[8] de aprobare a noilor norme de reflectare în contabilitate a operațiunilor de reorganizare, din păcate doar în formă de proiect, corectează această neînțelegere precizând clar că „În cazul în care o societate dobândeşte activele, datoriile şi elementele de capitaluri proprii ale altei societăţi fără a emite acţiuni în schimbul acestora, operaţiunea nu reprezintă fuziune, în sensul prezentelor norme”.
III. Interpretarea textelor legale funcție de forța actului normativ
Dacă ar fi să analizăm independent instrucțiunile cuprinse în normele de reflectare în contabilitate a operațiunilor de fuziune prin absorbție, am putea concluziona faptul că, odată cu introducerea în Ordinul nr. 1078/2003 a instrucțiunilor privind modalitatea de preluare a activului net negativ al unei societăți absorbite de către societatea absorbantă, s-a definit cadrul contabil implementării acestui tip de operațiuni.
Deși Ordinul nr. 1078/2003 prevede la finalul său faptul că „Prezentele norme metodologice nu au scopul de a reglementa, ci de a asigura aplicarea corectă şi unitară a reglementărilor legale în vigoare referitoare la operaţiunile economico-financiare privind fuziunea […]”, totuși, textul privind preluarea activului net negativ fără majorare de capital reglementează o situație care contravine dispoziției legale exprese din art. 240 al Legii nr. 31/1990 în forma sa de la acea dată, potrivit căreia fuziunea se consideră îndeplinită la data înregistrării în registrul comerțului a majorării capitalului social al societății absorbante.
Această anomalie a fost menținută și în Ordinul nr. 1376/2004, a cărui intrare în vigoare a intervenit, de asemenea, într-o perioadă în care textele din Legea nr. 31/1990 obligau la majorarea capitalului social în cazul fuziunii prin absorbție.
Astfel, această instrucțiune nu putea și nu trebuia să permită efectuarea de fuziuni prin absorbția unei societăți cu activ net negativ.
Consider că nici după anul 2006, când a fost modificat textul Legii nr. 31/1990 privind data la care își produce efectele fuziunea prin absorbție, o operațiune prin care se preia un activ net negativ nu poate fi calificată ca fuziune în înțeles fiscal, deoarece: (i) pe de o parte, pentru că Legea nr. 31/1990 impune ca proiectul de fuziune să cuprindă condițiile alocării de titluri de participare asociaților/acționarilor societății absorbite, precum și rata de schimb și prima de fuziune, noțiuni intrinseci procesului de majorare de capital și (ii), pe de altă parte, pentru că, conform normelor de reflectare în contabilitate, primul pas în vederea efectuării operațiunii este evaluarea societăților cu scopul stabilirii aportului net și raportului de schimb. Cu alte cuvinte, din punct de vedere economic, nu se poate susține o fuziune în care una sau mai multe societăți absorbite au un activ net negativ, pentru că nu ar avea sens o astfel de operațiune. În situația în care metoda de evaluare folosită este cea patrimonială, atunci când situaţiile financiare reflectă un activ net negativ al societății absorbite, se impune utilizarea metodei globale de evaluare care să pună în evidență dacă, în urma unei fuziuni prin absorbție, se creează premisele unei sinergii economice pentru generarea unui plus de valoare care să compenseze activul net negativ contabil. Altfel, în situația în care o societate absorbită ar transmite datorii mai mari decât activele, atunci aceasta transmite în fapt un minus patrimonial, a cărui remunerare nu este justificată, iar într-o atare situație, susceptibilitatea privind efectuarea operațiunii în scopul evitării plății impozitelor este greu de evitat.
Din păcate, însă, în multe situații din practică, fuziunile au fost efectuate având ca bază legislativă Ordinul nr. 1376/2004 și nu Legea nr. 31/1990 corelată cu Codul Fiscal. Trist este faptul că, în absența unei mult așteptate republicări a acestui Ordin nr. 1376/2004, astfel de fuziuni continuă să se înregistreze în practică, expunând fără voie firmele implicate la consecințe fiscale greu de estimat, dar certe.
IV. Concluzii privind tratamentul fiscal aplicabil fuziunilor prin absorbție fără majorarea capitalului social al societății absorbante
Pentru situația prevăzută la art. 2434 din Legea nr. 31/1990, când societatea mamă absoarbe societatea fiică în care deține participație de 100%, chiar dacă fuziunea se face fără majorare de capital, deci fără ca societatea absorbantă să emită noi titluri de participare, operațiunea ar trebui considerată neutră din punct de vedere fiscal, prin aplicarea art. 27 alin. 5 din Codul fiscal.
Pentru orice altă situație, consider că în lipsa îndeplinirii condiției de majorare a capitalului social al societăţii absorbante și alocarea noilor titluri asociaţilor/acţionarilor societăţii absorbite, chiar dacă aceștia sunt și participanții în societatea absorbantă, operațiunea nu ar trebui considerată o fuziune în înţelesul art. 27 alin. 3 lit. a) din Codul fiscal și nu ar trebui tratată ca fiind neutră din punct de vedere fiscal.
Este puțin probabil să mai întâlnim fuziuni prin absorbția societăților cu activ net negativ după intrarea în vigoare a noului Ordin de aprobare a normelor de reflectare în contabilitate a operațiunilor de reorganizare. Rămân însă două întrebări: când se va publica acest nou Ordin și ce se va întâmpla în cazul unui control fiscal cu fuziunile prin absorbție ale unor societăți cu activ net negativ deja realizate.
[1] Ordinul nr. 1376/2004 pentru aprobarea Normelor metodologice privind reflectarea în contabilitate a principalelor operaţiuni de fuziune, divizare, dizolvare şi lichidare a societăţilor comerciale, precum şi retragerea sau excluderea unor asociaţi din cadrul societăţilor comerciale şi tratamentul fiscal al acestora.
[2] Prin Legea nr. 441/2006.
[3] Proiectul noului Cod fiscal publicat în data de 30 iunie 2014 pe pagina de internet a Ministerului Finanțelor Publice.
[4] Regulamentul din anul 1993 de aplicare a Legii contabilității nr. 82/1991.
[5] Ordinul nr. 1.223/1998 de aprobare a Precizărilor privind reflectarea în contabilitate a principalelor operațiuni privind fuziunea, dizolvarea şi lichidarea societăţilor comerciale, precum şi retragerea şi/sau excluderea unor asociaţi din cadrul societăţilor comerciale.
[6] Ordinul nr. 1078/2003 de aprobare a Normelor metodologice privind fuziunea, divizarea, dizolvarea și lichidarea societăților comerciale, precum și retragerea sau excluderea unor asociați din cadrul societăților comerciale.
[7] Ordinul nr. 1376/2004 pentru aprobarea Normelor metodologice privind reflectarea în contabilitate a principalelor operaţiuni de fuziune, divizare, dizolvare şi lichidare a societăţilor comerciale, precum şi retragerea sau excluderea unor asociaţi din cadrul societăţilor comerciale şi tratamentul fiscal al acestora.
[8] Proiectul a fost publicat pe pagina de internet a Ministerului Finanțelor la data de 5 iunie 2014.
Avocat Gabriela FRĂȚILĂ
Partener, SCA Frățilă și Asociații
* Articolul a fost publicat în revista Curierul Fiscal nr. 11/2014 în co-autorat cu Ionuț Simion
- Flux integral: www.juridice.ro/feed
- Flux secţiuni: www.juridice.ro/*url-sectiune*/feed
Pentru suport tehnic contactaţi-ne: tehnic@juridice.ro
