Despre actele de procedură în procesul penal. Procedeul probator al predării de obiecte, înscrisuri sau date informatice. Dispunerea de către procuror și efectuarea acestui procedeu probator
10 februarie 2015 | Doru Ioan CRISTESCU, Doru Ioan CRISTESCU, Victor Cătălin ENESCU
Partea I. Despre actele de procedură în procesul penal
I. Aprecieri introductive consacrate legislativ și în literatura de specialitate
1. Asemeni prevederilor Codului de procedură penală anterior, nici actuala redactare nu definește semnificația noțională a actelor procesuale și a actelor procedurale[1], dar cele două noțiuni sunt utilizate implicit prin enumerarea exemplificativă din conținutul art. 200 din C. proc. pen., în care este stipulat regimul juridic al comisiei rogatorii, considerent pentru care, apreciem că rămân perfect valabile explicațiile din lucrările de specialitate în care se comentează și adnotează prevederile legale referitoare la actele în discuție ale vechiului C. proc. pen.[2].
În actuala reglementare a instituției comisiei rogatorii[3] și delegării[4] se face o delimitare, cu caracter exemplificativ, între actele procedurale, din rândul cărora sunt enumerate: ascultarea martorului, cercetarea la fața locului, ridicarea de obiecte și înscrisuri sau orice alt act procedural și acte sau măsuri procesuale, din cadrul cărora se exemplifică cu luarea măsurilor preventive, încuviințarea de probatorii sau alte acte ori măsuri procesuale, ceea ce permite, precum în cazul vechii reglementări, pe de o parte, să se facă diferențierea clară și univocă dintre o categorie și alta de acte de procedură dispuse, efectuate și îndeplinite în cursul procesului penal, deosebirile dintre cele două categorii de acte constituind regimul juridic diferențiat a comisiei rogatorii, delegării și comunicării actelor de procedură, iar pe de altă parte, exemplificările din textele legale menționate să se extrapoleze cu privire la alte acte procedurale sau acte ori măsuri procesuale, pentru a satisface cu acribie exigențele prevederilor legale.
2. Potrivit doctrinei și literaturii de specialitate, în procesul penal se utilizează actele de procedură, ca modalități sau forme prin intermediul cărora se înfăptuiesc toate activitățile din cursul unui proces penal și pot fi acte procesuale[5] (adică acele acte juridice prin care organele judiciare și părțile din proces își pot exercita drepturile și obligațiile lor procesuale, în vederea realizării scopului procesului penal[6], respectiv acte constitutive ale procesului penal[7]), acte procedurale (adică acele acte juridice prin care se aduc la îndeplinire actele și măsurile procesuale[8], având o natură derivată, întrucât implică existența prealabilă a actelor sau măsurilor procesuale) și documente procedurale, în care se consemnează efectuarea unor acte procesuale sau a unor măsuri procesuale.
3. Actele procesuale sunt acte prin care sunt exercitate prerogativele organelor judiciare și subiecților procesuali, prerogative care asigură desfășurarea procesului penal[9], au o existență de sine stătătoare și o poziție dominantă în raport cu actele procedurale, determinând existența acestora din urmă și, pentru a fi valabile, trebuie să fie realizate în formele anume prevăzute de lege, de pildă, Ordonanțele organului de urmărire penală[10].
4. Actele procedurale pot fi realizate de organele judiciare, cum ar fi, de pildă, ascultarea persoanelor, emiterea mandatului de arestare și executarea lui, ridicarea de obiecte și/sau înscrisuri, efectuarea de percheziții, cercetarea la fața locului sau de către părțile din proces ori de către subiecții procesuali principali, cum ar fi, de pildă, „aducerea la cunoștința organului judiciar ori înfățișarea unor probe sau a vreunui mijloc de probă de către orice persoană care le cunoaște sau le deține, prezentarea și predarea la cererea organului judiciar a unui înscris ce poate servi ca mijloc de probă, depunerea concluziilor scrise, după închiderea dezbaterilor etc. Aceste acte sunt acte de executare, deoarece destinația lor este aceea de a aduce la îndeplinire dispozițiile pe care le conțin actele procesuale”[11].
5. Actul procesual constituie o condiție de aplicabilitate a actului procedural, acesta din urmă este o condiție de valabilitate, de recunoaștere procesuală a actului procesual, iar documentele procedurale apar ca înscrisuri în care se încorporează actele procesuale și procedurale și care fac dovada îndeplinirii lor, ele permițând construirea dosarului penal, unde, mai mult decât în orice domeniu, prestațiile tuturor participanților la proces trebuie să fie riguroase, concise și incisive[12].
6. Măsurile procesuale sunt obiectivate (materializate) prin actele procesuale, ce reprezintă mijlocul juridic de aducere la îndeplinire a acestora, respectivele măsuri fiind absorbite în conținutul actului procesual[13].
Astfel, măsurile procesuale preventive și alte măsuri procesuale se dispun prin actul procesual (ordonanța motivată, încheiere) și se aduc la îndeplinire prin actul procedural al executării lor.
7. Potrivit literaturii de specialitate, pentru a produce efecte juridice, actele de procedură trebuie să îndeplinească condiții de fond: a) să fie îndeplinite de către organul judiciar și partea menționate în dispozițiile legale incidente, în limitele calității procesuale și numai în conformitate cu legea, b) să aibă conținutul prevăzut de lege; și condiții de formă: a) să fie efectuate în formele și termenele prevăzute de lege, b) să fie consemnate în scris, c) să fie redactate în limba oficială în care are loc procesul penal și d) să fie îndeplinite, de regulă, la sediul organului judiciar sau extrajudiciar ce procedează la efectuarea lor, cu excepția celor care presupun îndeplinirea lor în alte locuri (ca de exemplu, percheziția, ridicarea de obiecte și înscrisuri, cercetarea la fața locului)[14].
8. Nerespectarea prevederilor legale în ce privește actele de procedură sunt sancționate penal, prin infracțiunea de obstrucționarea justiției, prevăzută de art. 271 din C. pen. sau ca abatere judiciară, prin amendă penală, conform art. 283 din C. proc. pen. sau pot constitui, după caz, încălcări sancționate ca nulități absolute ori relative, conform dispozițiilor art. 281 sau 282 din C. proc. pen.
9. În concluzie, actele și măsurile procesuale sunt acte de dispoziție, iar actele procedurale sunt acte de executare care au menirea să aducă la îndeplinire dispozițiile cuprinse în actele procesuale, a căror existență este determinată de acestea.
Atât actele procesuale, cât și actele procedurale se obiectivează în formă scrisă, pentru a exista posibilitatea dovedirii activităților procesuale și procedurale și a permiterii exercitării controlului ierarhic și a celui judiciar, fie pe calea plângerilor, contestațiilor ori a căilor de atac, constituind înscrisuri cu valoare autentică[15].
II. Despre actele de procedură în faza de urmărire penală
1. Între alte caracteristici esențiale ale fazei procesuale, în care se exercită funcția judiciară de urmărire penală, este și aceea că urmărirea penală se desfășoară preponderent scris[16], astfel că aplicarea și realizarea corectă, precum și respectarea condițiilor de formă și fond ale actelor de procedură realizate capătă semnificații importante, din perspectiva respectării principiului dreptului la apărare, ale drepturilor avocatului, suspectului și inculpatului, a persoanei vătămate, a părții civile și a părții responsabile civilmente, a principiului obținerii legale a probelor, a exercitării controlului ierarhic și/ sau a celui judiciar și tocmai pentru a asigura acuratețea procesului penal.
2. Strângerea probelor necesare cu privire la existența infracțiunilor, la identificarea persoanelor care au săvârşit o infracţiune şi la stabilirea răspunderii penale a acestora, pentru a se constata dacă este sau nu cazul să se dispună trimiterea în judecată[17], se realizează prin actele de procedură efectuate în faza de urmărire penală, care, potrivit unei opinii exprimate în doctrină[18], sunt acte procedurale, adică acte de cercetare penală ce constau în procedeele probatorii prin care se obțin mijloacele de probă[19], acte procesuale, adică acte de urmărire penală, ce sunt acte constitutive ale procesului penal[20] și documente procedurale, adică rezoluțiile și ordonanțele[21], emise de către procuror.
3. Potrivit prevederilor noului C. proc. pen., procurorul dispune asupra actelor sau măsurilor procesuale şi soluţionează cauza prin ordonanţă, dacă legea nu prevede altfel, iar organele de cercetare penală dispun, prin ordonanță, asupra actelor și măsurilor procesuale și formulează propuneri prin referat[22].
În ce privește actul de procedură efectuat în faza de urmărire penală, care constituie act procedural, Codul de procedură penală nu face vreo referire la actul sau documentul scris (instrumentul probatoriu) în care se obiectivează, astfel, că înscrisurile în care se consemnează efectuarea acestora ori executarea, aducerea la îndeplinire a actelor și măsurilor procesuale, încuviințarea probelor de către organele judiciare, procesele verbale în care se consemnează cele dispuse prin actele procesuale, cererile organelor judiciare sau ale părților, care se deosebesc atât de actele procesuale, cât și de cele procedurale, deoarece nu influențează în niciun fel desfășurarea procesului penal, ci constată doar modul de desfășurare al acestuia, constituie documente procedurale, prin care se confirmă existența actelor procesuale sau procedurale.
4. Ordonanţele emise fie de procuror, fie de organul de cercetare penală ca înscrisuri cu valoare autentică, ce îmbracă forma scrisă – cerută ad validitatem ori cu valoare de instrumentum – trebuie să cuprindă obligatoriu mai multe mențiuni, după cum urmează: a) denumirea parchetului şi data emiterii; b) numele, prenumele şi calitatea celui care o întocmeşte; c) fapta care face obiectul urmăririi penale, încadrarea juridică a acesteia şi, după caz, datele privitoare la persoana suspectului sau inculpatului; d) obiectul actului sau măsurii procesuale ori, după caz, tipul soluţiei, precum şi motivele de fapt şi de drept ale acestora; e) date referitoare la măsurile asigurătorii, măsurile de siguranţă cu caracter medical şi măsurile preventive luate în cursul urmăririi; f) alte menţiuni prevăzute de lege; g) semnătura celui care a întocmit-o[23].
Partea a II-a. Procedeul probator al predării de obiecte, înscrisuri sau date informatice. Dispunerea de către procuror și efectuarea acestui procedeu probator
I. Procedeul probator al predării de obiecte, înscrisuri sau date informatice
1. Predarea de obiecte, înscrisuri sau date informatice se înscrie, alături de ridicarea de obiecte, percheziția – în toate formele ei – și altele, printre modalitățile legale de obținere a mijloacelor de probă, constituind unul dintre procedeele probatorii consacrate prin prevederile legale[24], care se administrează după începerea urmăririi penale – in rem sau in personam – și este destinat strângerii mijloacelor de probă – obiecte, înscrisuri sau date informatice -, a căror existență, loc unde se află și deținător sunt cunoscute organului judiciar.
2. Obligația de ridicare a obiectelor, înscrisurilor sau a datelor informatice care pot servi ca mijloc de probă de către organele judiciare este dublată de obligația de predare de către deținători (posesori) a respectivelor obiecte, înscrisuri sau date informatice, sub luare de dovadă.
3. Predarea obiectelor ori înscrisurilor, ce pot servi ca mijloc de probă în cadrul unui proces penal, poate să se producă în două modalități, în ambele situații fiind vorba de o manifestare voluntară, de bună voie a deținătorului[25]:
a) din inițiativa proprie a deținătorului (posesorului), cu prilejul formulării unei plângeri penale sau a unui denunț penal, ca reprezentând suportul probator al sesizării organelor de urmărire penală ori cu prilejul formulării de către una din părțile din procesul penal a încuviințării cu administrarea de probe și admiterea acestei cereri sau de către martorul dintr-o cauză penală, cu prilejul audierii acestuia;
b) din inițiativa organului judiciar, care are la cunoștință despre existența obiectelor și înscrisurilor care pot servi ca mijloc de probă și în legătură cu locul unde se află acestea, precum și despre persoana care le deține sau în posesia cărora se află, indiferent de sursă, prin emiterea unei ordonanțe, în conținutul căreia se află, printre alte mențiuni, și dispoziția-cerere de predare a respectivelor obiecte sau înscrisuri. Nu are nicio relevanță dacă deținătorul obiectelor sau înscrisurilor are vreo calitate procesuală sau este un simplu terț de bună credință ce a dobândit un bun ce este mijloc de probă într-un proces penal.
4. Dispoziția de prezentare-predare a obiectelor, înscrisurilor sau datelor informatice consemnată în ordonanța emisă de organul judiciar constituie actul procesual, iar actele procedurale prin care se aduce la îndeplinire actul de dispoziție al organului judiciar sunt constituite de cererea-dispoziție comunicată deținătorului (posesorului) acestora, prin comunicarea ordonanței emise in extenso, remisă destinatarului – persoană fizică sau persoană juridică – printr-o adresă și dovada de primire a obiectelor, înscrisurilor, datelor informatice, consemnată de organul judiciar.
5. Conchidem că utilizarea procedeului probator al predării de obiecte, înscrisuri sau date informatice se obiectivează printr-un act judiciar, de urmărire penală, mixt oficial (îndeplinit de organele judiciare, ca subiecți oficiali ai procesului penal) – neoficial (adus la îndeplinire, executat de părți sau martori), scris (ordonanță + adresa de remitere și dovadă de primire) și imperativ sau obligatoriu.
6. Regularitatea actului procesual și procedural al ridicării de obiecte și înscrisuri se verifică în conformitate cu prevederile art. 336 și urm. (plângerea împotriva măsurilor și actelor de urmărire penală) și art. 341 și urm. (soluționarea plângerii de către judecătorul de cameră preliminară) din C. proc. pen., nulitatea putând fi, în funcție de dispozițiile procedurale încălcate, absolută sau relativă, sau:
– despre persoanele scutite, în anumite condiții, de la depunerea mărturiei
– discuții în legătură cu obiectele și înscrisurile care au legătură cu viața privată a unei persoane, pentru a căror dispunere de prezentare și predare ar trebui să fie însoțită de garanțiile cerute de art. 8 din CEDO, procedura actuală nefiind suficientă[26].
II. Actul prin care procurorul dispune predarea obiectelor, înscrisurilor sau datelor informatice
1. Actul de dispoziție al organului judiciar, deci actul procesual, se obiectivează, în mod obligatoriu, potrivit prevederilor legale, prin ordonanța emisă de către procuror sau de către organul de urmărire penală, care cuprinde, pe lângă mențiunile corespunzătoare enumerate în art. 286 alin. 2 din C. proc. pen., mențiunile prevăzute expres în art. 170 alin. 4 din C. proc. pen., adică: numele şi semnătura persoanei care a dispus predarea, numele persoanei ce este obligată să predea obiectul, înscrisul ori datele informatice, descrierea obiectului, înscrisului sau a datelor informatice ce trebuie predate, precum şi data şi locul unde trebuie să fie predate, fiind de esența actului consemnarea precisă, clară, univocă și individualizarea corespunzătoare a obiectelor, înscrisurilor sau a datelor informatice care se cer a fi predate.
Așa, de pildă, solicitarea de către organul de urmărire penală de date, informații și predarea înscrisurilor care atestă existența și realitatea respectivelor date și informații, printr-o adresă remisă unei persoane fizice sau juridice, ce constituie un document informal procesual și procedural penal, și nu printr-o ordonanță, ce constituie actul procedural și procesual penal, este creată o situație neconformă procesului penal.
Utilizarea procedeului probator al predării, la cererea organelor de urmărire penală, a unor înscrisuri este supusă procedurii prevăzute de dispozițiile art. 170 alin. 1, 4 și 5 din C. proc. pen., în sensul că, atunci când sunt temeiuri de a se crede că un obiect ori un înscris poate servi ca mijloc de probă în cauză, organul de urmărire penală poate dispune persoanei fizice sau juridice în posesia căreia se află să le prezinte şi să le predea, sub luare de dovadă, printr-o ordonanţa (n.n. și nu o adresă) emisă de organul de urmărire penală, care trebuie să cuprindă: numele şi semnătura persoanei care a dispus predarea, numele persoanei ce este obligată să predea înscrisul, descrierea înscrisului ce trebuie predat, precum şi data şi locul unde trebuie să fie predat, fiind menționată și aprecierea dacă organul de urmărire penală apreciază că şi o copie a unui înscris poate servi ca mijloc de probă și că reţine numai copia.
Neemițând ordonanța prevăzută în mod expres de dispozițiile legale incidente (art. 170 alin. 4 din C. proc. pen.), pentru obținerea de date, informații și, în consecutivitatea acestora, în varianta pozitivă, predarea înscrisurilor care atestă existența și realitatea respectivelor date și informații, situație la care era obligat, împrejurare ce se subsumează și instituției procedurale a actelor organelor de urmărire penală, conform prevederilor art. 286 din C. proc. pen. procurorul a procedat nelegal.
Remediul procesual îl constituie constatarea nulității relative a adresei, în conformitate cu dispozițiile art. 282 din C. proc. pen. și, potrivit prevederilor art. 102 alin. 3 din C. proc. pen., excluderea probelor astfel obținute, precum și a probelor derivate, dacă au fost obținute în mod direct din probele obținute în mod ilegal și nu puteau fi obținute în alt mod.
2. Este la latitudinea organului de urmărire penală să aprecieze dacă este suficientă și satisface exigențele procesului penal, putând servi ca mijloc de probă, copia înscrisului sau a datelor informatice, reţine numai copia[27], împrejurare despre care va face cuvenitele mențiuni atât în ordonanța emisă, cât și în dovada de primire.
3. În situația în care obiectul, înscrisul sau datele informatice în legătură cu care s-a dispus prezentarea și predarea au caracter secret ori confidenţial, prezentarea sau predarea se face în condiţii care să asigure păstrarea secretului ori a confidenţialităţii[28], conform prevederilor legale incidente[29].
4. Textul legal prin care este reglementat regimul juridic al procedeului probator în discuție prevede și posibilitatea ca organul de urmărire penală să dispună, prin ordonanță, doar prezentarea de către deținător (posesor) a obiectelor, înscrisurilor ori datelor informatice, ca o alternativă la dispoziția de ridicare a acestora.
Dispoziția de prezentare este anterioară, din punct de vedere temporal, dispoziției de predare, iar actul procesual prin care se dispun aceste activități deținătorului (posesorului) poate să conțină ambele dispoziții, nefiind exclusă și ipoteza dispunerii acestora prin două acte distincte, consecutive.
Activitatea de prezentare a obiectelor, înscrisurilor sau datelor informatice poate să aibă loc fie la sediul organului de urmărire penală, fie la domiciliul, reședința/sediul persoanei fizice sau juridice care le deține la momentul solicitării.
Prezentarea obiectelor, înscrisurilor sau datelor informatice este urmată de examinarea și studierea acestora de către organul de urmărire penală, la locul unde a dispus, prin ordonanță, să fie prezentate, și de decizia de a fi folosit originalul în exclusivitate ori de a se realiza copii de pe acestea, care să profite procesului penal.
Prezentarea, în ipoteza în care nu satisface necesitățile procesului penal în curs, este succedată de dispoziția de predare, fie a obiectului, înscrisului sau datelor informatice originale, fie a unor copii de pe acestea.
Executarea copiilor se poate efectua atât de deținător (posesor), cât și de organul de urmărire penală, operațiunea fiind la latitudinea acestuia din urmă, exprimată printr-o dispoziție consemnată în actul procedural prin care se aduce la îndeplinire actul procesual.
5. Forma și conținutul ordonanței prin care se dispune predarea de obiecte, înscrisuri sau date informatice, conform Ghidului practic. Acte de procedură – Parchet, elaborat de un grup de procurori – formatori din cadrul I.N.M. – S.N.G, publicat pe JURIDICE.ro[30], se prezintă după cum urmează:
”ROMÂNIA
MINISTERUL PUBLIC
PARCHETUL DE PE LÂNGĂ…
Ordonanţă de predare a obiectelor, înscrisurilor
Localitatea…, str. …, nr. …, jud. …, cod poştal: …; tel: …, fax: …, e-mail: …..@mpublic.ro; operator date cu caracter personal nr. … DOSAR NR. …/P/… ORDONANŢĂ
Anul … luna …ziua … Procuror … din cadrul Parchetului de pe lângă …
Examinând actele de urmărire penală din dosarul cu nr. de mai sus, privind…
CONSTAT:
Prin ordonanţa din data de … s-a dispus începerea urmăririi penale pentru infracţiunea de …(denumirea), prevăzută de art. …(textul incriminator), constând în aceea că … (prezentarea succintă a situaţiei de fapt cu privire la care s-a început urmărirea penală).
Prin ordonanţa din data de … s-a dispus efectuarea în continuare a urmăririi penale faţă de suspectul…( numele şi prenumele). (dacă este cazul)
Prin ordonanţa din data de… s-a pus în mişcare a acţiunea penală împotriva inculpatului… (numele şi prenumele) pentru săvârşirea infracţiunii de…(denumirea), faptă prevăzută de art. .. (textul incriminator). (dacă este cazul)
Având în vedere că următoarele obiecte sau înscrisuri (se indică obiectele sau înscrisurile) aflate în posesia (indicarea persoanei.) pot servi ca mijloc de probă în cauză,
În temeiul art. 170 alin. (1) din C. proc. pen.,
DISPUN:
Predarea de către (indicarea persoanei cu datele de identificare) a următoarelor obiecte /înscrisuri (se indică obiectul sau înscrisul).
PROCUROR,
(numele şi prenumele, semnătura şi ştampila)”
III. Actul în care se consemnează predarea-primirea obiectului, înscrisului sau a datelor informatice
6. Actele procedurale, prin care se aduc la îndeplinire dispozițiile din actul procesual și, practic, se confirmă aducerea la îndeplinire de către persoana – fizică sau juridică – deținătoare a obiectului, înscrisului sau datelor informatice sunt reprezentate de dovada de primire a obiectelor, înscrisurilor sau datelor informatice predate de către deținător (posesor).
Întrucât textul care reprezintă sediul materiei conține prevederea expresă că predarea obiectelor, înscrisurilor sau a datelor informatice, de către deținător (posesor), este urmată, imediat consecutiv remiterii efective a acestora, de acțiunea de primire de către organul de urmărire penală, obiectivată într-un act ce confirmă îndeplinirea dispoziției organului judiciar, sub luare de dovadă, actul respectiv constituie un act procedural obligatoriu de realizat de către primitorul obiectelor, înscrisurilor sau datelor informatice.
Neîndeplinirea acestei obligații imperative legale de către organul judiciar constituie o încălcare a unei dispoziții legale, sancționabilă cu nulitatea relativă atunci când s-a adus o vătămare a drepturilor părților ori a subiecților procesuali principali, potrivit prevederilor art. 282 din C. proc. pen.
Conținutul dovezii de primire a obiectelor, înscrisurilor sau datelor informatice predate de către deținător (posesor), care nu este prevăzut de lege, trebuie să cuprindă: numărul dosarului, denumirea organului de urmărire penală care a primit obiectele, înscrisurile sau datele informatice, numele, prenumele şi calitatea persoanei care le-a predat, data şi locul operațiunii de predare-primire, descrierea obiectului, înscrisului sau a datelor informatice ce au fost predate și primite, semnăturile predătorului și primitorului.
IV. Specificitatea predării la cererea organelor judiciare a datelor informatice
1. Utilizarea procedeului probator al predării la cererea organelor judiciare a datelor informatice se realizează prin participarea, alături de subiecții oficiali ai procesului penal, care sunt organele judiciare, a altor subiecți procesuali neoficiali secundari, adică persoane care participă în diferite poziții și roluri la desfășurarea procesului penal[31], respectiv:
– orice persoană fizică sau juridică de pe teritoriul României, ce deține date informatice[32], care se află în posesia sau sub controlul său, care sunt stocate într-un sistem informatic[33] ori pe un suport de stocare a datelor informatice[34];
– orice furnizor[35] de reţele publice de comunicaţii electronice[36];
orice furnizor de servicii de comunicaţii electronice destinate publicului[37]
în sarcina cărora este instituită obligația de predare la cererea organelor de urmărire penală a anumitor date informatice, în legătură cu care există o suspiciune rezonabilă cu privire la pregătirea sau săvârşirea unei infracţiuni şi sunt temeiuri de a se crede că pot servi ca mijloc de probă într-o cauză penală.
2. Actuala reglementare procedural și procesual penală stipulează existența a două procedee probatorii:
– unul care este menționat ca metodă specială cercetare, al cărei regim juridic este consacrat de dispozițiile art. 138 alin. 1 lit. j din C. proc. pen. raportat la art. 152 din C. proc. pen., dar care este strâns corelată cu dispozițiile Legii nr. 82/2012[38], declarată neconstituțională prin Decizia Curții Constituționale nr. 440 din 8 iulie 2014, care constă în obţinerea datelor generate sau prelucrate de către furnizorii de reţele publice de comunicaţii electronice ori furnizorii de servicii de comunicaţii electronice destinate publicului, altele decât conţinutul comunicaţiilor[39],
– celălalt procedeu probator, comun, în raport de caracterul special al celui menționat anterior, consacrat de dispozițiile art. 170 alin. 4 din C. proc. pen., constând în predarea datelor informatice,
între acestea existând asemănări și deosebiri.
2.1. Asemănările referitoare la utilizarea celor două procedee probatorii constând în obţinerea datelor generate sau prelucrate de către furnizorii de reţele publice de comunicaţii electronice sau furnizorii de servicii de comunicaţii ambele electronice destinate publicului, altele decât conţinutul comunicaţiilor, şi reţinute de către aceştia (denumită în continuare pe scurt “obținerea”) și predarea obiectelor, înscrisurilor sau a datelor informatice (denumită în continuare pe scurt “predarea”):
1. ambele sunt prevăzute de codul de procedură penală, reprezentând procedee probatorii, ce constituie modalitatea legală prin care se obțin mijloace de probă[40];
2. ambele au ca obiect date informatice sau electronice[41] reținute și stocate, generate și prelucrate, potrivit prevederilor legale, de către furnizorii de reţele publice de comunicaţii electronice sau furnizorii de servicii de comunicaţii electronice destinate publicului[42], altele decât conţinutul comunicaţiilor.
2.3. Deosebirile referitoare la utilizarea celor două procedee probatorii constând în “obținerea” și “predarea”, constau în următoarele:
2.3.1. Utilizarea „obținerii” este asociată obligatoriu cu respectarea prevederilor incidente din Legea nr. 82/2012[43] (prin norma de trimitere din conținutul textului legal), ceea ce presupune respectarea obligatorie atât de către organul de urmărire penală, cât și de furnizorul de reţele publice de comunicaţii electronice sau furnizorul de servicii de comunicaţii electronice destinate publicului, ce a fost solicitat de către organul de urmărire penală, a unor prevederi legale exprese, respectiv art. 16 din Legea nr. 82/2012[44], cu privire la:
– termenele de răspuns la solicitarea formulate de organele judiciare,
– invocarea de către organele judiciare sau organele cu atribuții în domeniul securității naționale a temeiului legal existent,
– transmiterea solicitării din partea organelor judiciare și a răspunsului din partea furnizorului solicitat, în format electronic, corespondență semnată cu semnătură electronica extinsă bazată pe un certificat eliberat de un furnizor de servicii de certificare acreditat, condiții care nu sunt stipulate legislativ pentru folosirea procedeului probator al predării.
în timp ce “predarea” datelor informatice nu este asociată și corelată cu vreun alt text legal.
În contextul în care prevederile Legii nr. 82/2012 au fost declarate neconstituționale[45] și sunt suspendate de la data de 4 septembrie 2014, considerăm că procedeul probator în discuție este inaplicabil în activitatea judiciară.
2.3.2. Obiectul „obținerii” îl constituie datele informatice, altele decât conţinutul comunicaţiilor, dar cele care sunt enumerate limitativ în conținutul art. 5-9 ale Legii nr. 82/2014 și anume:
1. Datele necesare pentru urmărirea şi identificarea sursei unei comunicări, care cuprind:
a) în cazul reţelelor de telefonie fixă şi de telefonie mobilă: numărul de telefon apelant, precum şi numele şi adresa abonatului sau ale utilizatorului înregistrat;
b) în cazul serviciilor de acces la internet, poştă electronică şi telefonie prin internet:
– identificatorul alocat;
– identificatorul de utilizator şi numărul de telefon alocat pentru efectuarea oricărei comunicări prin reţeaua publică de telefonie;
– numele şi adresa abonatului sau ale utilizatorului înregistrat, căruia i s-a alocat o adresă Internet Protocol, denumită în continuare adresă IP, un identificator de utilizator sau un număr de telefon, la momentul comunicării.
2. Datele necesare pentru identificarea destinaţiei unei comunicări care cuprind:
a) în cazul reţelelor de telefonie fixă şi de telefonie mobilă:
– numărul format sau apelat şi, în cazurile care includ servicii suplimentare precum redirecţionarea sau transferul apelului, numărul către care este direcţionat apelul;
– numele şi adresa abonatului ori ale utilizatorului înregistrat;
b) în cazul serviciilor de acces la internet, poştă electronică şi telefonie prin internet:
– identificatorul utilizatorului sau numărul de telefon al destinatarului unui apel telefonic prin internet;
– numele şi adresa abonatului sau ale utilizatorului înregistrat şi identificatorul utilizatorului destinatar al comunicării.
3. Datele necesare pentru determinarea datei, orei şi a duratei comunicării care cuprind:
a) în cazul reţelelor de telefonie fixă şi de telefonie mobilă: data şi ora iniţierii şi încheierii unei comunicări;
b) în cazul serviciilor de acces la internet, poştă electronică şi telefonie prin internet:
– data şi ora conectării şi deconectării de la serviciul de acces la internet, adresa IP alocată dinamic sau static unei comunicări de furnizorul de servicii de acces la internet, precum şi identificatorul abonatului sau al utilizatorului înregistrat;
– data şi ora conectării şi deconectării de la serviciul de poştă electronică sau de telefonie prin internet.
4. Datele necesare pentru identificarea tipului de comunicare care cuprind:
a) în cazul reţelelor de telefonie fixă şi de telefonie mobilă: informaţii privind serviciul de telefonie utilizat;
b) în cazul comunicărilor prin serviciul de poştă electronică şi de telefonie prin internet: informaţii privind serviciul de acces la internet utilizat.
5. Datele necesare pentru identificarea echipamentului de comunicaţie al utilizatorului sau a dispozitivelor ce servesc utilizatorului drept echipament cuprind:
a) în cazul reţelelor de telefonie fixă: numărul de telefon al apelantului şi numărul de telefon al apelatului;
b) în cazul reţelelor de telefonie mobilă:
– numărul de telefon al apelantului şi numărul de telefon al apelatului;
– identitatea internaţională de abonat mobil, denumită în continuare IMSI, a apelantului;
– identitatea internaţională a echipamentului mobil, denumită în continuare IMEI, a apelantului;
– identitatea IMSI a apelatului;
– identitatea IMEI a apelatului;
– în cazul serviciilor anonime preplătite: data şi ora activării iniţiale a serviciului, precum şi identificatorul celulei de la care a fost activat serviciul;
c) în cazul serviciilor de acces la internet, poştă electronică şi telefonie prin internet: numărul de telefon al apelantului în cazul accesului prin dial-up; linia DSL sau alt punct terminal al celui care iniţiază comunicarea.
6. Datele necesare pentru identificarea locaţiei echipamentului de comunicaţii mobile care cuprind:
a) identificatorul celulei la începutul comunicării;
b) datele care permit stabilirea localizării geografice a celulelor, prin referire la identificatorul acestora, pe durata în care datele comunicării sunt reţinute.
În timp ce “predarea” are drept obiect datele informatice, altele decât conţinutul comunicaţiilor și altele decât cele care sunt enumerate limitativ în conținutul Legii nr. 82/2014, deci orice alte date informatice decât cele menționate, dar care sunt entități extraprocesuale care au legătură direct cu obiectul probațiunii[46] în cauza penală instrumentată, iar prin utilizarea lor în desfășurarea procesului penal devin categorii juridice procesuale, îndeplinind funcția de a procura organelor judiciare elemente de cunoaștere necesare stabilirii adevărului și soluționării corecte a cauzei penale investigate și servind ca mijloc de probă în cauza penală instrumentată.
Din această perspectivă, apreciem că textul legal suferă de imprecizie și este eliptic de a nominaliza care anume date informatice în concret pot constitui obiectul procedeului probator prevăzut de art. 170 alin. 4 din C. proc. pen.
2.3.3. “Obținerea” se realizează doar în condițiile existenței autorizării prealabile a judecătorului de drepturi şi libertăţi, în timp ce pentru realizarea “predării” prevederile legale nu au statuat o astfel de condiție, ce vizează legalitatea administrării probelor, fiind suficientă ordonanța emisă de către organul de urmărire penală sau încheierea instanţei.
3. Furnizorii de reţele publice de comunicaţii electronice şi de furnizorii de servicii de comunicaţii electronice destinate publicului au obligația de a răspunde solicitărilor organelor judiciare, indiferent că temeiul juridic invocat în solicitările respective îl constituie art. 152 sau art. 170 din C. proc. pen., ceea ce rezultă din coroborarea prevederilor art. 271 alin. 1 lit. a din C. pen., art. 283 alin. 4 lit. a și d din C. proc. pen.
4. Nu incumbă furnizorilor de reţele publice de comunicaţii electronice şi furnizorilor de servicii de comunicaţii electronice destinate publicului, solicitați să examineze din punct de vedere al legalității, să se pronunțe asupra legalității solicitărilor formulate de organele judiciare.
Delimitările (asemănările și deosebirile) în ce privește regimul juridic dintre cele două procedee probatorii constând în a) obţinerea datelor generate sau prelucrate de către furnizorii de reţele publice de comunicaţii electronice sau furnizorii de servicii de comunicaţii ambele electronice destinate publicului, altele decât conţinutul comunicaţiilor, şi reţinute de către aceştia[47] și b) predarea obiectelor, înscrisurilor sau a datelor informatice[48] sunt incidente, în exclusivitate, părților din procesul penal și nicidecum persoanei fizice sau juridice care deține calitatea de furnizor de reţele publice de comunicaţii electronice sau furnizor de servicii de comunicaţii electronice destinate publicului, în condițiile legii, ele vizând aspecte privind cadrul procesual și procedural în care se utilizează.
5. Furnizorul de reţele publice de comunicaţii electronice sau furnizorul de servicii de comunicaţii electronice destinate publicului solicitat trebuie să aibă în vedere următoarele elemente obligatorii de natură procedurală:
5.5.1. Solicitarea care i se formulează de organele judiciare trebuie să fie făcută fie prin Ordonanță[48] fie prin încheiere, atât în cazul în care este utilizat procedeul probator prevăzut de art. 152 din C. proc. pen., cât și cel menționat de art. 170 din C. proc. pen. care să conțină, fiind exclusă solicitarea în baza unei simple adrese.
5.5.2. Distincția pe care trebuie să o facă furnizorul solicitat de organele judiciare, cu privire la conținutul datelor informatice sau electronice pe care le remite, este următoarea:
– în cazul procedeului probator constând în metoda tehnică specială, prevăzută de art. 152 din C. proc. pen. trebuie să comunice toate datele ori, cel puțin, cele solicitate care sunt menționate în prevederile art. 5-9 din Legea nr. 82/2012, altele decât conținutul comunicațiilor;
– în cazul procedeului probator prevăzut de art. 170 din C. proc. pen. trebuie să comunice numai datele referitoare la abonaţi, utilizatori şi la serviciile prestate aflate în posesia sau sub controlul său, altele decât conţinutul comunicaţiilor şi decât cele prevăzute la art. 138 alin. (1) lit. j), respectiv cele prevăzute de art. 5-9 din Legea nr. 82/2012.
6. Remiterea de către furnizorul solicitat de către organele judiciare a datelor informatice sau electronice, aflate în posesia sau sub controlul său, se va face, în cazul în care i se indică drept temei juridic pentru solicitarea ce i se face art. 170 din C. proc. pen., în mod obligatoriu, pe bază de dovadă scrisă de primire semnată de organul judiciar primitor[50] și/sau, opțional, dar pentru siguranța respectării și garantării unor drepturi fundamentale ale persoanei implicate, în mod permanent, cu aplicarea prevederilor art. 170 alin. 21-5 din C. proc. pen.[51].
7. Deci, pentru a fi comunicate, de către furnizorul solicitat de către organele judiciare, datele menționate în prevederile art. 5-9 din Legea nr. 82/2012 este absolut obligatorie încuviințarea (autorizarea) prealabilă a judecătorului de drepturi și libertăți competent, conform prevederilor art. 152 din C. proc. pen., pe când, pentru a se comunica datele referitoare la abonaţi, utilizatori şi la serviciile prestate aflate în posesia sau sub controlul său, altele decât conţinutul comunicaţiilor şi decât cele prevăzute la art. 138 alin. (1) lit. j), respectiv cele prevăzute de art. 5-9 din Legea nr. 82/2012, este suficientă Ordonanța emisă de organul de urmărire penală sau Încheierea instanței.
Tocmai în cele expuse în aliniatul precedent constă diferențierea dintre cele 2 procedee procedurale în discuție, ce trebuie avută în vedere de către furnizorul solicitat, atunci când procedează la efectuarea comunicării răspunsului solicitat de organele judiciare.
[1] N. Volonciu (coordonator), Al. Vasiliu, Radu Gheorghe, Noul Cod de procedură penală adnotat, Partea generală, Analiză comparativă, Ed. Universul Juridic, București, 2014, p. 471.
[2] V. Dongoroz și colectiv, Explicații teoretice ale Codului de procedură penală român, vol. I, Ed. Academiei, București, 1975, p. 346 și urm.; N. Volonciu, Tratat de procedură penală, Partea generală, vol. I, Ed. Paideia, București, 1996, p. 453 și urm.; Gh. Mateuț, Procedura penală, Partea generală, vol. II, Ed. Fundației „Chemarea” Iași, 1997, p. 97-100; Gh. Mateuț, Tratat de procedură penală, Partea generală, vol. II, Ed. C.H. Beck, București, 2012, p. 743-760; Grigore Gr. Theodoru, Tratat de Drept procesual penal, ediția a 3-a, Ed. Hamangiu, București, 2013, p. 412-416.
[3] Art. 200 din C. proc. pen.
[4] Art. 201 din C. proc. pen.
[5] Atât actele procesuale, cât și măsurile procesuale au în conținutul lor dispoziții procesuale și se aduc la îndeplinire prin acte procedurale. Actul procesual reprezintă mijlocul juridic prin care se dispune cu privire la măsurile procesuale, iar acestea din urmă sunt absorbite în conținutul actului procesual. (Al. Vasiliu, Teoria generală a actelor de procedură, Ed. All Beck, București, 2003, p.49, 50).
[6] Grigore Gr. Theodoru, Drept procesual penal, Partea generală, vol. I, Ed. Cugetarea, Iași, 1996, p. 390.
[7] Grigore Gr. Theodoru, Tratat de Drept procesual penal, ediția a 3-a, Ed. Hamangiu, București, 2013, p. 412.
[8] Idem.
[9] V. Dongoroz și alții, Explicații teoretice ale Codului de procedură penală român, Partea generală, vol. I, Ed. Academiei, București, 1975, p. 346.
[10] În literatura de specialitate sunt exemplificate următoarele: începerea urmăririi penale, punerea în mișcare a acțiunii penale, trimiterea în judecată, luarea măsurilor procesuale, dispoziția de citare, încuviințarea de probatorii, actele ce conduc la finalizarea procesului penal, punerea în executare a hotărârii penale, introducerea plângerii prealabile de către persoana vătămată, declarația de participare ca parte vătămată ori parte civilă, declararea apelului, cererea inculpatului de continuarea procesului penal în condițiile art. 13 din vechiul Cod de procedură penală, retragerea plângerii prealabile, împăcarea părților, retragerea apelului etc. (Gh. Mateuț, Tratat de procedură penală, Partea generală, vol. II, Ed. C.H. Beck, București, 2012, p. 740).
[11] Gh. Mateuț, Tratat de procedură penală, Partea generală, vol. II, Ed. C.H. Beck, București, 2012, p. 743-758.
[12] J.-M. Denieuil, Petite traite de l’ecrit judiciare, Paris, 2007, p. 178 și urm., citat de Gh. Mateuț, op. cit., p. 745.
[13] Gh. Mateuț, Tratat de procedură penală, Partea generală, vol. II, Ed. C.H. Beck, București, 2012, p. 750.
[14] Ibidem, p. 753-758.
[15] Ibidem, p. 752.
[16] N. Volonciu, Al. Țuculeanu, Codul de procedură penală comentat, Art. 200-286, Urmărirea penală, Ed. Hamangiu, București, 2007, p. 3; Grigore Gr. Theodoru, Tratat de Drept procesual penal, ediția a 3-a, Ed. Hamangiu, București, 2013, p. 457.
[17] Adică obiectul urmăririi penale, potrivit prevederilor art. 200 alin. 1 din C. proc. pen.
[18] Grigore Gr. Theodoru, Tratat de Drept procesual penal, ediția a 3-a, Ed. Hamangiu, București, 2013, p. 452-453.
[19] Autorul citat exemplifică, în lucrarea menționată, la p. 452, cu următoarele acte de cercetare: ascultarea părților și martorilor și confruntarea lor; ridicarea de obiecte și înscrisuri; efectuarea de percheziții; de cercetări la fața locului; de reconstituiri; înregistrări audio și video; fotografieri; efectuarea de constatări tehnico-științifice și constatări medico legale; de expertize, al căror temei juridic îl constituie prevederile art. 69-135 din vechiul Cod de procedură penală.
[20] Ce constau în punerea în mișcare a acțiunii penale, finalizarea urmăririi penale, actele de dispoziție prin care se iau, se înlocuiesc, se revocă sau încetează de drept măsurile preventive și alte măsuri procesuale, căci sunt acte care implică constrângerea de stat, care își au temeiul juridic în dispozițiile art. 200-2781 din vechiul Cod de procedură penală, G. Gr. Theodoru, op.cit., p. 453.
[21] Idem.
[22] Art. 286 alin. 1 și 4 din C. proc. pen.
[23] Art. 286 alin.2 din C. proc. pen.
[24] Art. 169 și 170 din C. proc. pen.
[25] Ceea ce o deosebește fundamental de ridicarea silită de obiecte și înscrisuri, ce se caracterizează prin ridicarea forțată a acestora, activitate consecutivă nepredării de bună voie, dar și de percheziția domiciliară, atunci când, înaintea de începerea percheziției, subiectul percheziționat nu predă de bună voie obiectele sau înscrisurile în legătură cu care i s-a adus la cunoștință că urmează să se efectueze percheziția.
Pe de altă parte ridicarea silită are loc când bunul ori înscrisul nu este predat de bunăvoie, iar percheziția atunci când nu se cunoaște exact despre existența bunurilor sau înscrisurilor, ci doar există, cel puțin, suspiciunea rezonabilă în legătură cu deținerea acestora care au legătură cu o infracțiune.
[26] N. Volonciu, A. Barbu, Codul de procedură penală comentat, Art. 62-135. Probele și mijloacele de probă, Ed. Hamangiu, București, 2007, p. 174-177.
[27] Art. 170 alin. 5 din C. proc. pen.
[28] Art. 170 alin. 6 din C. proc. pen.
[29] Legea nr. 182/2002 și H.G. nr. 585/2002.
[30] Ghid practic. Acte de procedură – Parchet.
[31] V. Dongoroz (sub coordonarea) ș.a., Explicații teoretice ale Codului de procedură penală român, Partea generală, vol. I, Ed. Academiei, București, 1975, p. 85.
[32] Conform definiției menționate în art. 181 alin. 2 din C. pen., prin date informatice se înţelege orice reprezentare a unor fapte, informaţii sau concepte într-o formă care poate fi prelucrată printr-un sistem informatics, inclusiv un program capabil să determine executarea unei funcții de către un sistem informatic.
[33] Conform definiției menționate în art. 181 alin. 1 din C. pen., prin sistem informatic se înţelege orice dispozitiv sau ansamblu de dispozitive interconectate sau aflate în relaţie funcţională, dintre care unul sau mai multe asigură prelucrarea automată a datelor, cu ajutorul unui program informatic.
[34] Suport fizic este orice obiect care poate stoca date sau informații și / sau prin intermediul căruia pot fi transferate date sau informații.
Clasificarea suporturilor:
I. După procedeul tehnic de asociere a datelor cu suportul:
– Suporturi magnetice, optice sau alte tipuri
II. Funcție de natura datelor care pot fi stocate sau transferate:
– Suporturi analogice sau suporturi digitale.
Pentru amănunte, a se vedea Doru Ioan Cristescu, Victor Cătălin Enescu, Prolegomene privind administrarea și expertizarea probelor multimedia, Ed. Solness, Timișoara, 2013, p.34 și urm.
[35] Furnizor de reţele de comunicaţii electronice se referă la orice persoană – fizică sau juridică – a cărei activitate constă, în tot sau în parte, în furnizarea unei reţele de comunicaţii electronice, iar furnizarea unei reţele de comunicaţii electronice înseamnă instalarea, operarea, controlul sau punerea la dispoziţie a unei reţele de comunicaţii electronice.
[36] Reţea de comunicaţii electronice semnifică sistemele de transmisie şi, acolo unde este cazul, echipamentele de comutare sau rutare şi alte resurse, inclusiv elementele de reţea care nu sunt active, care permit transportul semnalelor prin cablu, pe cale radio, prin mijloace optice sau alte mijloace electromagnetice, incluzând reţelele de comunicaţii electronice prin satelit, reţelele terestre fixe, cu comutare de circuite şi cu comutare de pachete, inclusiv internet, şi mobile, reţelele electrice, în măsura în care sunt utilizate pentru transmiterea de semnale, reţelele utilizate pentru transmisia serviciilor de programe audiovizuale şi reţelele de televiziune prin cablu, indiferent de tipul de informaţie transmisă.
[37] Serviciu de comunicaţii electronice – un serviciu, furnizat de regulă cu titlu oneros, care constă, în întregime sau în principal, în transportul semnalelor prin reţelele de comunicaţii electronice, incluzând serviciile de telecomunicaţii şi cele prin reţelele utilizate pentru transmisia serviciilor de programe audiovizuale, dar fără a include serviciile prin care se furnizează conţinutul informaţiei transmise prin intermediul reţelelor sau serviciilor de comunicaţii electronice sau se exercită controlul editorial asupra acestui conţinut; de asemenea, nu se includ serviciile societăţii informaţionale, definite prin art. 1 pct. 1 din Legea nr. 365/2002 privind comerţul electronic, republicată, care nu constau, în întregime sau în principal, în transportul semnalelor prin reţelele de comunicaţii electronice; iar reţea publică de comunicaţii electronice are semnificația de o reţea de comunicaţii electronice care este utilizată, în întregime sau în principal, pentru furnizarea de servicii de comunicaţii electronice destinate publicului.
[38] Procedeul probator se referă la datele generate sau prelucrate de către furnizorii de reţele publice de comunicaţii electronice ori furnizorii de servicii de comunicaţii electronice destinate publicului, altele decât conţinutul comunicaţiilor, reţinute de către aceştia în temeiul legii speciale privind reţinerea datelor generate sau prelucrate de furnizorii de reţele publice de comunicaţii electronice şi de furnizorii de servicii de comunicaţii electronice destinate publicului, adică Legea nr. 82/2012.
[39] Care se obțin prin utilizarea metodei speciale de supraveghere tehnică, prevăzută da art. 138 alin. 1 lit. a din C. proc. pen., constând în interceptarea comunicaţiilor ori a oricărui tip de comunicare la distanţă [prin interceptarea comunicaţiilor ori a oricărui tip de comunicare se înţelege interceptarea, accesul, monitorizarea, colectarea sau înregistrarea comunicărilor efectuate prin telefon, sistem informatic ori prin orice alt mijloc de comunicare (art. 138 alin. 2 din C proc. pen.)].
Între cele două metode speciale există un raport de complementaritate și complitudine în sensul că, dacă procedeul prevăzut de art. 138 alin. 1 lit. j din C. proc. pen. vizează doar date externe ale conținutului comunicării, cea de-a doua metodă specială prevăzută de art. 138 alin. 1 lit. a din C. proc. pen. se referă la datele interne ale conținutului comunicării.
Deși fișierul privind conținutul comunicării interceptate și înregistrate conține metadatele referitoare la data și ora când au fost create înregistrările stocate pe suportul de memorie externă, deci a creării fișierului audio video și data gravării suportului optic, data, ora şi durata comunicării sunt oferite de utilizarea procedeului probator constând în obținerea datelor generate sau prelucrate de către furnizorii de reţele publice de comunicaţii electronice sau furnizorii de servicii de comunicaţii electronice destinate publicului, altele decât conţinutul comunicaţiilor, şi reţinute de către aceştia.
Utilizarea în paralel a celor două metode speciale, una de cercetare și cealaltă de supraveghere este de natură a clarifica cu certitudine elementele esențiale ale unei comunicări electronice, atât sub aspectul momentelor în care s-a consumat, cât și a momentelor când au fost înregistrate și stocate pe suportul de memorie externă pus la dispoziția organelor judiciare, ceea ce conduce la înlăturarea necesității de a se efectua expertizarea tehnică ori criminalistică a probelor multimedia în procesul penal în care au fost administrate cele două procedee probatorii.
[40] Art. 97 din C. proc. pen.
[41] În înțelesul dat acestor noțiuni de explicațiile legale, adică informaţiile privind traficul, localizarea, precum şi informaţiile necesare pentru identificarea unui abonat sau a unui utilizator (conform art. 2 alin. 1 lit. a din Legea nr. 82/2012).
[42] Art. 3 din Legea nr. 82/2012:
(1) Furnizorii de reţele publice de comunicaţii electronice şi furnizorii de servicii de comunicaţii electronice destinate publicului au obligaţia de a asigura, pe cheltuială proprie, crearea şi administrarea unor baze de date în format electronic, în vederea reţinerii următoarelor categorii de date, în măsura în care sunt generate sau prelucrate de aceştia:
a) date necesare pentru urmărirea şi identificarea sursei unei comunicări;
b) date necesare pentru identificarea destinaţiei unei comunicări;
c) date necesare pentru a determina data, ora şi durata comunicării;
d) date necesare pentru identificarea tipului de comunicare;
e) date necesare pentru identificarea echipamentului de comunicaţie al utilizatorului sau a dispozitivelor ce servesc utilizatorului drept echipament;
f) date necesare pentru identificarea locaţiei echipamentului de comunicaţii mobile.
[43] Organele de urmărire penală, cu autorizarea prealabilă a judecătorului de drepturi şi libertăţi, pot solicita unui furnizor de reţele publice de comunicaţii electronice sau unui furnizor de servicii de comunicaţii electronice destinate publicului transmiterea datelor reţinute, în baza legii speciale (n.n. Legea nr. 82/2012) privind reţinerea datelor generate sau prelucrate de furnizorii de reţele publice de comunicaţii electronice şi de furnizorii de servicii de comunicaţii electronice destinate publicului, altele decât conţinutul comunicaţiilor. (art. 152 alin. 1 din C. proc. pen.)
Art. 18 din Legea nr. 82/2012 precizează că organele de urmărire penală pot solicita datele reţinute în baza prezentei legi cu respectarea prevederilor art. 152 din Legea nr. 135/2010 privind Codul de procedură penală, cu modificările şi completările ulterioare.
[44] Art. 16 din Legea nr. 82/2012:
(1) Furnizorii de reţele publice de comunicaţii electronice şi furnizorii de servicii de comunicaţii electronice destinate publicului au obligaţia ca, la solicitarea organelor de urmărire penală, a instanţelor de judecată şi a organelor de stat cu atribuţii în domeniul securităţii naţionale, formulată în aplicarea dispoziţiilor Codului de procedură penală, precum şi a celor din legile speciale în materie, să transmită acestora, în cel mult 48 de ore de la data solicitării, datele reţinute potrivit prezentei legi.
(2) În cazul în care nu este posibilă transmiterea informaţiilor solicitate în termenul prevăzut la alin. (1), furnizorii sunt obligaţi să anunţe solicitantul cu privire la motivul întârzierii şi, în orice caz, să transmită informaţiile solicitate în cel mult 5 zile de la data solicitării iniţiale.
(3) Solicitările organelor de urmărire penală, ale instanţelor de judecată şi ale organelor de stat cu atribuţii în domeniul securităţii naţionale se vor face cu invocarea temeiului legal existent şi se vor transmite în format electronic, semnate cu semnătură electronică extinsă bazată pe un certificat calificat eliberat de un furnizor de servicii de certificare acreditat.
(4) Furnizorii de reţele publice de comunicaţii electronice şi furnizorii de servicii de comunicaţii electronice destinate publicului au obligaţia să asigure semnarea datelor solicitate, utilizând o semnătură electronică extinsă bazată pe un certificat calificat eliberat de un furnizor de servicii de certificare acreditat. Semnarea electronică a datelor se va face în mod automat în momentul extragerii lor din bazele de date prevăzute la art. 3 alin. (1).
(5) Orice persoană autorizată care transmite date reţinute în baza prezentei legi are obligaţia să semneze datele transmise, utilizând o semnătură electronică extinsă bazată pe un certificat calificat eliberat de un furnizor de servicii de certificare acreditat, asumându-şi astfel responsabilitatea în ceea ce priveşte integritatea datelor transmise.
(6) Orice persoană autorizată care primeşte date reţinute în baza prezentei legi are obligaţia să verifice integritatea datelor primite şi să certifice această integritate prin semnarea datelor, utilizând o semnătură electronică extinsă bazată pe un certificat calificat eliberat de un furnizor de servicii de certificare acreditat.
(7) Fiecare persoană care certifică datele sub semnătură electronică răspunde potrivit legii pentru integritatea şi securitatea acestor date.
(8) Aplicarea prevederilor alin. (3)-(7) se face cu respectarea procedurilor stabilite prin normele metodologice de aplicare a prezentei legi.
[45] Decizia Curții Constituționale nr. 440 din 8 iulie 2014.
Este semnificativă cronologia evenimentelor în materie:
1. Reţinerea datelor de trafic, de localizare şi de identificare, de către furnizorii de servicii şi reţele de comunicaţii electronice a generat nenumărate controverse încă de la apariţia Directivei europene nr. 2006/24/UE.
În România, prima lege (Legea nr. 298/2008) prin care s-a dorit transpunerea directivei a fost declarată neconstituţională, Curtea Constituţională (CCR) bazându-şi argumentele în principal pe încălcarea dreptului la viaţă privată prin obligaţia general aplicabilă de a păstra date care sunt legate în mod direct de comunicaţiile private ale tuturor cetăţenilor.
2. În 2012, o nouă lege privind reținerea datelor (Legea nr. 82/2012) a fost adoptată de către Parlamentul României. Și aceasta a fost declarată neconstituțională de către CCR, prin Decizia nr. 440 din 8 iunie 2014.
3. Însăși Directiva europeană privind retenția datelor a fost invalidată în luna aprilie 2014, de Curtea de Justiție Europeană. Aceasta a deschis calea statelor europene care implementaseră directiva să-și abroge legile naționale.
[46] Obiectul probațiunii, adică ce anume trebuie dovedit pentru a fi soluționată o anumită cauză penală (factum probandum), iar obiectul probei conține unul sau mai multe elemente, adică ce dau ele în vileag (fapt, împrejurare, întâmplare, date etc.). (V. Dongoroz (coordonator), Explicații teoretice ale codului de procedură penală român, Partea generală, vol. I, Ed. Academiei României, București, 1975, p. 173, 174.).
[47] Constituie una din metodele speciale de cercetare, prevăzută de art. 138 alin. 1 lit. j și 152 din C. proc. pen.
[48] Procedeu probator comun.
[49] Art. 286 din C. proc. pen.
[50] Art. 170 alin. 1 din C. proc. pen.
[51] “(1) Furnizorii de reţele publice de comunicaţii electronice şi furnizorii de servicii de comunicaţii electronice destinate publicului au obligaţia ca, la solicitarea organelor de urmărire penală, a instanţelor de judecată şi a organelor de stat cu atribuţii în domeniul securităţii naţionale, formulată în aplicarea dispoziţiilor Codului de procedură penală, precum şi a celor din legile speciale în materie, să transmită acestora, în cel mult 48 de ore de la data solicitării, datele reţinute potrivit prezentei legi.
(2) În cazul în care nu este posibilă transmiterea informaţiilor solicitate în termenul prevăzut la alin. (1), furnizorii sunt obligaţi să anunţe solicitantul cu privire la motivul întârzierii şi, în orice caz, să transmită informaţiile solicitate în cel mult 5 zile de la data solicitării iniţiale.
(3) Solicitările organelor de urmărire penală, ale instanţelor de judecată şi ale organelor de stat cu atribuţii în domeniul securităţii naţionale se vor face cu invocarea temeiului legal existent şi se vor transmite în format electronic, semnate cu semnătură electronică extinsă bazată pe un certificat calificat eliberat de un furnizor de servicii de certificare acreditat.
(4) Furnizorii de reţele publice de comunicaţii electronice şi furnizorii de servicii de comunicaţii electronice destinate publicului au obligaţia să asigure semnarea datelor solicitate, utilizând o semnătură electronică extinsă bazată pe un certificat calificat eliberat de un furnizor de servicii de certificare acreditat. Semnarea electronică a datelor se va face în mod automat în momentul extragerii lor din bazele de date prevăzute la art. 3 alin. (1).
(5) Orice persoană autorizată care transmite date reţinute în baza prezentei legi are obligaţia să semneze datele transmise, utilizând o semnătură electronică extinsă bazată pe un certificat calificat eliberat de un furnizor de servicii de certificare acreditat, asumându-şi astfel responsabilitatea în ceea ce priveşte integritatea datelor transmise.
(6) Orice persoană autorizată care primeşte date reţinute în baza prezentei legi are obligaţia să verifice integritatea datelor primite şi să certifice această integritate prin semnarea datelor, utilizând o semnătură electronică extinsă bazată pe un certificat calificat eliberat de un furnizor de servicii de certificare acreditat.
(7) Fiecare persoană care certifică datele sub semnătură electronică răspunde potrivit legii pentru integritatea şi securitatea acestor date.
(8) Aplicarea prevederilor alin. (3)-(7) se face cu respectarea procedurilor stabilite prin normele metodologice de aplicare a prezentei legi.”
Dr. Doru Ioan CRISTESCU
Avocat Victor Cătălin ENESCU
- Flux integral: www.juridice.ro/feed
- Flux secţiuni: www.juridice.ro/*url-sectiune*/feed
Pentru suport tehnic contactaţi-ne: tehnic@juridice.ro
