Valențe teoretice și practice privind majorarea capitalului social prin conversia creanțelor
25 februarie 2015 | Crenguța FLOREA
În contextul crizei financiare și al recesiunii economice actuale, caracterizate atât prin reducerea substanțială a surselor de finanțare, cât și de impedimentele în identificarea unor modalități de garantare a acestora în condiții economice sustenabile, societățile urmăresc reorganizarea activităților derulate, în vederea reducerii costurilor, menținerii unui nivel corespunzător de cash flow și, în cele din urmă, evitării amenințărilor specifice procedurilor de reorganizare.
Una din metodele folosite în acest scop este aceea de a reduce gradul de îndatorare al societății prin transformarea creanțelor pe care terții (persoane străine de societate, furnizori, IFN-uri, chiar și asociați/acționari) le au asupra acesteia în părți de interes: acțiuni, respectiv părți sociale.
Prezentul articol nu se dorește a fi o expunere exhaustivă a subiectului abordat, ci își propune să prezinte o serie de aspecte teoretice și implicații practice specifice operațiunilor de majorare a capitalului social prin compensarea creanțelor deținute asupra unei societăți.
1. Observații preliminare
Cunoscută în legislație sub denumirea de conversia creanțelor în capital social (Eng. debt to equity swap), operațiunea își găsește temeiul juridic în dispozițiile art. 210 coroborate cele ale art. 221 din Legea societăților nr. 31/1990 și presupune majorarea capitalului social prin compensarea unor creanțe certe, lichide și exigibile asupra societății cu acțiuni/părți sociale ale acesteia.
În ciuda calificării acordate de dispozițiile legale amintite anterior, conversia creanțelor nu reprezintă, în esență, o compensare[1] propriu-zisă.
Astfel cum a fost subliniat și în practică[2], conversia reprezintă o transformare a creanței în acțiuni/părți sociale, obligația de plată a creanței de către societate devenind obligație de a emite acțiuni/părți sociale de o valoare egală sau într-un anumit raport cu valoarea creanței și a dobânzilor aferente care vor fi distribuite creditorului.
Sub aspectul naturii juridice a operațiunii de conversie a creanțelor în părți de interes, trebuie menționat și faptul că doctrina[3] a asimilat această modalitate de majorare a capitalului unei novații obiective în sensul dispozițiilor art. 16o9 Cod Civil.
Astfel, s-a apreciat că prin operațiunea de conversie a creanțelor asupra societăţii cu acţiuni/părți sociale ale acesteia se stinge obligaţia iniţială (debitorul nu mai este obligat să execute obligația în natura sa specifică – plata unei sume de bani), locul ei fiind luat de o altă obligație, respectiv aceea aparținând societății de a recunoaște calitatea de asociat/acționar, cu toate drepturile şi obligaţiile patrimoniale şi nepatrimoniale specifice.
2. Aportul în creanțe vs. Majorare prin conversia creanțelor
Conversia creanțelor în acțiuni/părți sociale la capitalul social reprezintă o sursă de majorare în mod cert distinctă față de aportul în creanțe[4].
Astfel, în timp ce conversia creanțelor deținute de un terț asupra unei societăți presupune existența unui raport între două entități (societatea și terțul care deține o creanță față de aceasta și care urmează să dobândească anumite cote din capitalul social), aportul în creanțe presupune existența unui raport în care sunt implicate trei entități (societatea, asociatul/acționarul acesteia și terțul față de care acesta deține o creanță).
În concret, spre deosebire de operațiunea de conversie, aportul în creanțe nu presupune o transformare a creanței, ci are în vedere drepturile de creanţă pe care unul din asociaţi/acționari le are asupra unui terţ şi pe care înţelege să le transmită societăţii cu titlu de contribuție la capitalul social. Din această perspectivă, aportul unei creanţe este echivalent cu cesiunea dreptului de creanţă către societate în schimbul unor fracţiuni din capitalul social.
3. Diluarea părților de interes deținute de asociați/acționari. Dreptul de preferință
Pentru început, trebuie clarificat faptul că dreptul de preferință reprezintă o prerogativă recunoscută de Legea societăților nr. 31/1990 numai acționarilor. În cazul societăților cu răspundere limitată, dreptul de preferință se aplică numai dacă asociații au hotărât astfel prin actul constitutiv sau prin hotărârea de majorare a capitalului social.
În esență, dreptul de preferință, acordat fie legal, fie convențional, reprezintă o modalitate de protecție a acționarilor/asociaților societății împotriva unei diluări a contribuțiilor la capitalul social, de natură să afecteze interesele acestora.
Din acest punct de vedere, una din problemele identificate în practică sub aspectul consecințelor determinate de majorarea capitalului social prin conversia creanțelor a fost aceea de a stabili dacă, la momentul emiterii de noi părți de interes în beneficiul creditorului, o parte din acestea ar trebui sau nu oferite spre subscriere și celorlați acționari/asociați.
Urmărind clarificarea aspectelor anterioare, Înalta Curte de Casație și Justiție a statuat, cu caracter de principiu, într-o decizie[5] a Secției comerciale pronunțată în anul 2010, faptul că dreptul de preferință operează numai în situația majorării capitalului social prin aporturi în numerar și nu în cazul operațiunilor de conversie a împrumuturilor acordate societății de către un creditor[6].
Aparent, soluția instanței este întemeiată, fiind motivată de necesitatea protejării creditorului societății, care este îndreptățit să primească un număr de acțiuni/părți sociale proporțional cu valoarea efectivă a creanței deținute asupra societății. Astfel, în cazul în care participațiile emise în contul creanței ar fi oferite spre subscriere în mod preferențial și celorlalți acționari/asociați, în mod evident s-ar diminua numărul părților de interes care îi revin creditorului în contul împrumutului acordat societății.
În realitate, la o analiză mai atentă, se poate observa că interpretarea Instanței Supreme afectează poziția celorlalți acționari/asociați, ale căror contribuții la capitalul social vor fi diluate prin oferirea părților de interes nou emise numai către creditorul societății.
Pentru rezolvarea acestor inconveniente, propunerea vehiculată în practică a fost aceea de a dubla emisiunea de noi acțiuni/părți sociale în schimbul creanței deținute de creditor de o altă emisiune deschisă numai subscrierii celorlalți acționari/asociați.
Deși este greu de anticipat în acest moment care vor fi condițiile în care va avea loc emisiunea noilor părți sociale către asociații/acționarii existenți, apreciem că de lege ferenda se impune modificarea Legii societăților nr. 31/1990 în scopul de a reglementa mecanismul necesar pentru a se evita diluarea cotelor de participare la capitalul social în ipoteza unei majorări prin conversia creanțelor.
4. Declararea anticipată a exigibilității creanței
Una din implicațiile practice ale operațiunii de conversie a creanțelor în capital social presupune efectuarea formalităților necesare pentru declararea exigibilității anticipate a creditului.
De regulă, părțile optează pentru încheierea unui act adițional la contractul pe baza căruia creditorul își fundamentează pretențiile, prin care declară creanța exigibilă, total sau parțial, înainte de împlinirea datei scadenței agreate inițial.
Deși, în principiu, efectuarea operațiunilor necesare pentru declararea exigibilității anticipate a creanței nu prezintă inconveniente majore, fiind necesar numai acordul de voință al părților implicate, în practică, dificultățile intervin în cazul contractului de credit sindicalizat.
Problema care se pune în acest caz este de a stabili în ce condiții va fi adoptată decizia sindicatului creditor cu privire la conversia creanțelor în părți de interes. Va fi aceasta o decizie a majorității băncilor finanțatoare (care va fi adoptată cu votul majorității participanților la sindicat, devenind astfel obligatorie pentru toți ceilalți creditori care nu sunt interesați în dobândirea părților de interes) sau va fi adoptată în unanimitate (scop în care este necesar acordul tuturor creditorilor implicați)?
Deși răspunsul trebuie analizat prin raportare la situațiile de fapt concrete (ex. acordul existent între creditorii membri ai sindicatului), cel mai probabil, pentru aprobarea operațiunii, va fi necesar votul unanim al participanților la sindicat, motivat de faptul că operațiunea va avea ca efect o modificare a termenilor financiari ai creditului (obținerea unor părți de interes în schimbul numerarului).
5. Considerații finale
Raportat la aspectele menționate anterior, trebuie precizat faptul că operațiunea de majorare a capitalului social prin conversia creanțelor nu poate constitui un paleativ pentru toate problemele financiare ale unei societăți. În anumite situații, din considerente de oportunitate, acționarii/asociații vor fi interesați mai degrabă în refinanțarea creditelor sau în eșalonarea împrumuturilor contractate.
În practică, propunerea de realizare a operațiunii de majorare a capitalului social prin conversia creanțelor este inițiată chiar de către debitor în situația în care acesta întâmpină probleme sub aspectul lichidităților, dar deține în patrimoniul său active importante și atractive pentru un creditor astfel încât să-l determine pe acesta să renunțe total sau parțial la creanța deținută împotriva societății în schimbul obținerii unor părți de interes.
În mod evident nu vor avea interes în susținerea debitorului acei creditori ale căror creanțe sunt garantate total sau parțial cu activele acestuia. Motivul este unul simplu: prin realizarea conversiei, aceștia vor pierde rangul prioritar recunoscut în calitate de creditori garantați, devenind simpli acționari/asociați, iar în cazul unei eventuale proceduri de reorganizare, vor avea numai calitatea de creditori chirografari asupra patrimoniului societății.
Astfel, în timp ce conversia creanțelor în condiții economice normale este privită ca un instrument folosit cu titlu de excepție în considerarea relației stabilite între un creditor și debitorul său, în contextul economic actual, caracterizat prin scăderea substanțială a profitului marilor jucători de pe piața de afaceri, există premisele necesare ca acest tip de înțelegeri să fie utilizate în mod curent pentru obținerea unor finanțări suplimentare, mai ales în condițiile în care este puțin probabil ca, ulterior deschiderii procedurilor de insolvență, sumele împrumutate să mai poată fi recuperate.
[1] Pentru o opinie conform căreia operaţiunea reprezintă în realitate o compensare a două sau mai multe datorii reciproce, a se vedea M. Şcheaua, Legea societăţilor comerciale. Comentată şi adnotată, Ed. ALL Beck, Bucureşti, 2000.
[2] A se vedea în acest sens Decizia nr. 3388/01.11.2011 a Înaltei Curți de Casatie și Justiție, Sectia II Civilă.
[3] A se vedea în acest sens Revista Română de Drept al Afacerilor nr. 8/2014, Unele contribuţii privind clarificarea regimului juridic al majorării capitalului social al societăţilor reglementate de Legea nr. 31/1990 privind societăţile, prin utilizarea procedeului (sursei) compensării unor creanţe lichide şi exigibile asupra societăţii, cu acţiuni ale acesteia, conf. univ. dr. Titus Prescure.
[4] A se vedea în acest sens Deciziile nr. 428/2009, respectiv nr. 429/2009 ale Curții de Apel Constanța. Suplimentar, poate fi avută în vedere și Decizia nr. 125R/2009 a Curții de Apel Galați.
[5] A se vedea în acest sens Decizia nr. 2513/30.06.2010 a Înaltei Curți de Casație și Justiție. Soluția a fost menținută și prin Decizia nr. 155/2011 a aceleiași instanțe.
[6] Pentru argumente suplimentare a se vedea și Revista Română de Jurisprudență nr. 5-6/2010.
Avocat Crenguța FLOREA
DBO
- Flux integral: www.juridice.ro/feed
- Flux secţiuni: www.juridice.ro/*url-sectiune*/feed
Pentru suport tehnic contactaţi-ne: tehnic@juridice.ro
