Posibilități de negociere a contractului de achiziție publică
3 martie 2015 | Victor IANCU, Victor IANCU, Mihail PETCU
1. Introducere
Una din principalele trăsături ale contractelor de achiziție publică, concesiune și parteneriat public-privat constă în specificitatea structurii juridice a acestora, și anume segmentarea în două părți: partea reglementară și partea convențională. Indiferent de procedura de atribuire pe care alege să o deruleze autoritatea contractantă, în funcție de necesități și de valoarea estimată a contractului, această structură juridică a contractului va fi păstrată, în temeiul prevederilor legale aplicabile.
Baza legală a acestei structuri se regăsește în cuprinsul articolului 33 din OUG nr. 34/2006, conform căruia autoritatea contractantă are obligația de a preciza în cadrul documentației de atribuire orice cerință, criteriu, regulă și alte informații necesare pentru a asigura ofertantului/candidatului o informare completă, corectă și explicită cu privire la modul de aplicare a procedurii de atribuire. Astfel, documentația de atribuire cuprinde: a) fișa de date; b) caietul de sarcini sau documentația descriptivă; c) informații referitoare la clauzele contractuale obligatorii. Conform Manualului Operațional pentru atribuirea contractelor de achiziție publică al ANRMAP, clauzele contractuale obligatorii sunt acele prevederi pe care „orice contract de achiziție publică trebuie să le conțină și care fac referire la obiectul principal al contractului, preț și modalități de plată, durata contractului, sancțiuni pentru neexecutarea culpabilă a obligațiilor, documentele contractului și obligațiile principale ale părților”.
2. Caracterul juridic al contractului de achiziție publică
Înainte de a investiga posibilitatea negocierii clauzelor contractuale ale unui contract de achiziție publică, trebuie analizat pe scurt caracterul juridic al clauzelor obligatorii pe care autoritatea contractantă este obligată să le menționeze în cadrul documentației de atribuire. Astfel, aceste prevederi au rolul de a fixa cadrul absolut necesar implementării și derulării contractului, astfel încât să fie garantată apărarea interesului public asociat implementării/executării proiectului. Clauzele obligatorii pot conține, de asemenea, aspecte care conferă autorității publice atribuții fără echivalent, lipsind reciprocitatea clauzelor contractuale față de co-contractant, ceea ce determină, la o primă vedere, inegalitatea raportului juridic dintre părți (așa numitele clauze exorbitante). Astfel de clauze nu sunt uzuale în raporturile de drept privat, unde principii precum egalitatea co-contractanților și echilibrul negocierilor prevalează. Având un caracter ”derogatoriu” de la dreptul comun, în doctrină s-a arătat că, în ipoteza includerii în contractele civile, clauzele obligatorii din contractele administrative ar fi chiar pasibile de nulitate. Revenind la contractul de achiziție publică, prin încheierea acestuia, părțile, și îndeosebi partenerul privat, admit faptul că aceste clauze urmează să le plaseze, ca și poziție contractuală, în afara orbitei clasice a raportului juridic civil[1].
Una din modificările aduse OUG nr. 34/2006, prin intermediul OUG nr. 77/2012, a fost recalificarea contractului de achiziție publică dintr-un act pur comercial într-un contract asimilat, potrivit legii, actului administrativ[2]. Contractele încheiate de administraţia publică au anumite caracteristici speciale, impuse de interesul public care stă la baza fundamentului încheierii şi executării acestora, fiind considerate contracte publice. Astfel, o consecință directă ar fi aceea a calificării contractului de achiziție publice drept un contract administrativ. Pe de altă parte, o parte a doctrinei suține faptul că, prin încorporarea a două categorii de clauze, respectiv clauze obligatorii (reglementare) și clauze contractuale negociabile, acest contract administrativ preia atât elemente specifice actului administrativ unilateral, cât și elemente specifice contractului de drept privat care presupune dialogul și negocierea[3].
Dincolo de dreptul autorității contractante de a fixa clauzele obligatorii specifice unui anumit contract, se poate totuși ridica un semn de întrebare asupra limitelor în care acest drept poate fi exercitat, precum și a posibilităților legal-administrative de a contesta eventualele derapaje. Aceasta, deoarece domeniul achizițiilor publice implică o serie de aspecte specifice ce se grefează pe caracterul administrativ al contractului. Un astfel de aspect rezultă din principiile care stau la baza atribuirii contractelor de achiziție publică și a întregului sistem, de altfel, principii a căror încălcare considerăm că nu poate fi justificată de respectarea interesul public. Ne referim aici cu precădere la necesitatea ca autoritatea contractantă să obțină în cadrul fiecărei proceduri de atribuire valoarea optimă pentru banii cheltuiți (best value for money), deziderat ce nu poate fi obținut decât prin atragerea din piață a celor mai oferte/ofertanți. În acest sens, este necesar ca respectarea interesului public să se întrepătrundă cu asigurarea unui grad relevant de atractivitate comercială a proiectului public.
În jurisprudență s-a admis că autoritatea contractantă stabilește conținutul clauzelor obligatorii cu respectarea limitelor puterii discreționare recunoscută autorității administrative, prezența acestor clauze fiind subînțeleasă și decurgând din necesitatea realizării interesului general[4]. Limitele în cauză sunt însă lăsate la latitudinea autorității care, într-o accepțiune subiectivă, își exercită atribuția de putere publică prin determinarea acelor clauze cu rol de salvgardare a interesului public. Relevante contextului sunt prevederile art. 8 alin. (3) din Legea nr. 554/2004 a contenciosului administrativ potrivit cărora “la soluţionarea litigiilor prevăzute la alin. (2) se are în vedere regula după care principiul libertăţii contractuale este subordonat principiului priorităţii interesului public“. Cu toate acestea, trebuie întotdeauna avute în vedere dispozițiile art. 15 din Noul Cod Civil potrivit cărora “niciun drept nu poate fi exercitat în scopul de a vătăma sau păgubi pe altul ori într-un mod excesiv şi nerezonabil, contrar bunei-credinţe”. În acest context, este de la sine înțeles faptul că interesul public, cu atât mai mult, nu poate constitui un temei pentru exercitarea abuzivă a drepturilor relevante.
În practica procedurilor de atribuire, însă, prerogativele menționate mai sus pot conduce (și deseori conduc) la introducerea de către autoritatea contractantă a unor clauze contractuale inadecvate/abuzive, ce exced prerogativele conferite prin natura autorității publice, clauze ce nu sunt de natură a conduce la asigurarea cadrului imperativ avut în vedere de legiuitor ci, mai mult, au potențialul de a elimina din competiție actori economici ce pot asigura acea valoare optimă în schimbul fondurilor publice cheltuite, ducând astfel la încălcarea principiului eficienței. În acest context se pune întrebarea în ce măsură poate fi pusă în discuție de către potențialii ofertanți oportunitatea introducerii unor astfel de clauze de către autoritate. Desigur, interpretarea de către ofertant a caracterului abuziv/inadecvat al clauzelor obligatorii este, cel puțin în primă instanță, tot una de natură subiectivă, motiv pentru care un posibil conflict în această materie va trebui dedus cu necesitate autorităților cu rol administrativ-juridicțional. Pentru a putea analiza potențialul demers al unui ofertant de a chestiona introducerea anumitor clauze contractuale vom face câteva referiri la o serie de prevederi legislative relevante.
3. Limitele negocierii/modificării clauzelor contractuale
Dispozițiile art. 36 alin. (2) lit. b) din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006, prevăd faptul că ”o ofertă este considerată neconformă în cazul în care conţine propuneri de modificare a clauzelor contractuale pe care le-a stabilit autoritatea contractantă în cadrul documentaţiei de atribuire, care sunt în mod evident dezavantajoase pentru aceasta din urmă, iar ofertantul, deşi a fost informat cu privire la respectiva situaţie, nu acceptă renunţarea la clauzele respective”. Observăm în primul rând că legiuitorul nu distinge între clauze contractuale obligatorii sau specifice atunci când face referire la propunerile de modificare a acestora. Pe cale de consecință, rezultă că un ofertant poate propune modificări atât a clauzelor contractuale obligatorii, cât și a celor specifice. Diferența între cele două tipuri de clauze rezidă însă în faptul că dacă în ceea ce privește clauzele convenționale/specifice, caracterul lor negociabil conferă operatorilor economici o libertate cvasi-totală în a solicita modificarea acestora, în ceea ce privește clauzele obligatorii, opinăm că operatorii economici sunt limitați la solicitarea îndreptării acelor clauze considerate nelegale sau abuzive introduse de autoritățile contractante, clauze a căror introducere nu urmărește coordonatele respectării interesului public aferent implementării/executării contractului și care încalcă principiile statuate la art. 2 (2) din OUG nr. 34/32006.
În continuare, din conținutul aceluiași articol menționat mai sus rezultă faptul că autoritatea contractantă este obligată să ia în considerare propunerile de modificare având posibilitatea de a nu le accepta în cazul în care sunt vădit dezavantajoase pentru aceasta. Pe baza practicii constante a Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, interpretarea acestor prevederi este în sensul că autoritatea trebuie să comunice în mod activ cu ofertanții și să își motiveze deciziile relevante, în spiritul respectării principiilor transparenței și tratamentului egal. Prin urmare, autoritatea contractantă nu are dreptul să refuze negocierea sau discutarea modificărilor propuse fără a furniza o justificare și, cu atât mai mult, nu va putea să ignore propunerile de modificare a clauzelor contractuale venite din partea potențialilor ofertanți. Desigur, evidența dezavantajelor ce ar determina respingerea unor propuneri de modificare au un caracter subiectiv și pot reprezenta la rândul lor, astfel cum vom vedea în continuare, motiv de contestare.
În ce privește momentul în care pot fi cerute modificările clauzelor contractuale, perioada destinată formulării clarificărilor pare a fi cea mai oportună din punct de vedere operațional. Conform art. 78 din OUG nr. 34/2006, orice operator economic interesat are dreptul de a solicita clarificări privind documentaţia de atribuire (deci inclusiv aspecte legate de clauzele contractuale), iar autoritatea contractantă are obligaţia de a răspunde, în mod clar, complet şi fără ambiguităţi, cât mai repede posibil, la orice clarificare solicitată, într-o perioadă care nu trebuie să depăşească, de regulă, 3 zile lucrătoare de la primirea unei astfel de solicitări din partea operatorului economic. Posibilitatea autorității contractante de a opera modificări la documentația de atribuire reiese din cuprinsul art. 32 din HG nr. 925/2006 conform căruia ”autoritatea contractantă are obligaţia, respectând prevederile art. 78 alin. (2) din ordonanţa de urgenţă, de a face cunoscute clarificările sau eventualele modificări în legătură cu documentaţia de atribuire, prin crearea unui nou fişier electronic la care se va asigura accesul direct şi nerestricţionat, în mod similar cu accesul la fişierul iniţial”.
Așadar, perioada de clarificări conferă cadrul propice discutării clauzelor contractuale, inclusiv a celor obligatorii, în condițiile menționate mai sus, precum și pentru înaintarea eventualelor propuneri de modificare. O dată expirat termenul de formulare a clarificărilor, ofertanții vor trece la pregătirea/definitivarea ofertelor, operațiuni ce vor trebui să respecte prevederile din documentația de atribuire, astfel cum a fost eventual clarificată/modificată în urma cererilor de clarificare (aspectele aduse la cunoștința autorității contractante și clarificate/modificate de aceasta din urmă devin obligatorii pentru părți). Astfel, art. 170 al OUG nr. 34/2006 menționează că ”ofertantul elaborează oferta în conformitate cu prevederile din documentaţia de atribuire”, de aici și necesitatea ca eventualele propuneri de modificare/negociere a clauzelor contractuale să aibă loc intervalul de timp special destinat.
Revenind la interpretarea prevederilor art. 36 alin. (2) lit. b) din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006, reiese faptul că pot fi propuse modificări ale clauzelor contractuale nu numai în perioada rezervată clarificărilor, ci și odată cu depunerea ofertei (parte a acesteia). Cu toate acestea, din economia celor prezentate până în prezent, pentru a fi acceptate, propunerile trebuie să nu fie în mod evident dezavantajoase pentru autoritate, iar aceste eventuale dezavantaje să fi fost comunicate ofertantului în prealabil. Așadar, modificările ce pot fi acceptate în această etapă sunt fie cele asupra unor clauze ce au fost discutate și acceptate în perioada de clarificări (clauze obligatorii sau specifice), fie a unora nediscutate/nenegociate/neclarificate, dar care să nu fie din categoria celor obligatorii. Astfel, suntem de opinie că acele clauze obligatorii ce nu au fost supuse negocierii și nemodificate în perioada de clarificări nu pot fi modificate în raport cu un singur ofertant, în urma depunerii ofertei, deoarece s-ar încălca principiul transparenței și tratamentului egal (nu mai există posibilitatea procedurală a implicării și informării tuturor celor interesați), în special în virtutea caracterului juridic al acestui gen de clauze, astfel cum s-a discutat mai sus. De altfel, autoritatea contractantă însăși este ținută de caracterul obligatoriu pe care îl impune documentației de atribuire (astfel cum aceasta poate fi circumstanțiată/modificată în urma perioadei de clarificări)[5].
În contextul prezentat mai sus un alt aspect important îl reprezintă posibilitatea de a contesta introducerea anumitor clauze contractuale de către autoritatea contractantă. Astfel, este posibil ca în urma unor eventuale clarificări/discuții/negocieri ale clauzelor contractuale considerate de către ofertant ca fiind ilegale sau abuzive în sensul încălcării principiilor achizițiilor publice, autoritatea contractantă să nu accepte modificarea/excluderea acestora. Trebuie avut în vederea faptul că o autoritate contractantă are capacitatea de a “modela” și influența participarea pieței în cadrul unei proceduri de atribuire inclusiv prin intermediul clauzelor contractuale pe care le propune, iar această posibilitate și efectele sale directe fac ca natura contractului de achiziție publică să comporte aspecte specifice în raport de contractul administrativ clasic. Astfel, în practică, menținerea unor clauze dezavantajoase pentru partenerul privat poate duce la renunțarea participării acestuia în cadrul procedurii. Desigur, acest fapt nu ridică nicio problemă în cazul clauzelor obligatorii introduse în virtutea caracterului administrativ, de interes public, al contractului de achiziție publică, ci doar în cazul utilizării în mod artificial a acelor prevederi abuzive/restrictive discutate mai sus.
4. Concluzii
Dacă principiul primatului interesului public este unul indiscutabil suveran în această materie, astfel cum s-a discutat deja, nu putem extinde însă la modul absolut acest concept atunci când analizăm activitatea și deciziile unei autorității publice ce joacă rol de autoritate contractantă. Astfel, considerăm că tocmai în ideea prezervării ideii de interes public este uneori necesară intervenția unui control de legalitate atunci când piața consideră că sunt depășite limitele exercitării puterilor conferite autorității publice. Astfel, în perioadă prevăzută de lege pentru formularea și depunerea contestațiilor, un potențial ofertant va putea contesta introducerea acelor clauze pe care le consideră ca fiind ilegale și/sau abuziv introduse în raport cu respectarea principiului interesului public general.
Ca și în cazul altor aspecte procedurale din domeniul achizițiilor publice, intervenția unui consultant de specialitate este esențială în interpretarea și formularea unei poziții coerente față de actele/acțiunile autorităților contractante. Prin prisma problematicii delicate pe care o presupune manifestarea autorității publice prin impunerea unor clauze obligatorii și a echilibrului destul de fin între ceea ce poate constitui o intervenție legitimă a pieței și o situație potențial abuzivă din partea acesteia, în cazurile specific analizate în acest material se impune cu atât mai mult expertiza unui consultant care să ofere soliditate și predictibilitate juridică problematicii în cauză.
De reținut:
– Contractul de achiziție publică reprezintă o specie a contractului administrativ ce comportă aspecte specifice;
– Clauzele contractuale obligatorii reprezintă o expresie a puterii autorității publice și au rol de protecție a interesului general. Caracterul obligatoriu este relevant doar în măsura în care clauzele în speță își păstrează această destinație;
– În contextul procedurilor de atribuire, clauzele obligatorii trebuie să asigure respectarea principiilor achizițiilor publice;
– Autoritățile contractante sunt obligate să răspundă cererilor de clarificare/negociere/modificare a clauzelor contractuale;
– Clauzele contractuale pot fi clarificate sau negociate de către părți, precum și contestate atunci când acestea sunt considerate ilegale sau abuzive în raport cu principiile ce stau la baza sistemului achizițiilor publice.
[1] L. Richer, Droit des contrats administratifs, L.G.D.J, 1992, p. 80, apud Ibrahim Refaat Mohamed El-Beherry, p. 132.
[2] Potrivit art. 2 lit. c) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, actul administrativ este ”actul unilateral cu caracter individual sau normativ emis de o autoritate publică, în regim de putere publică, în vederea organizării executării legii sau a executării în concret a legii, care dă naştere, modifică sau stinge raporturi juridice; sunt asimilate actelor administrative, în sensul prezentei legi, şi contractele încheiate de autorităţile publice care au ca obiect punerea în valoare a bunurilor proprietate publică, executarea lucrărilor de interes public, prestarea serviciilor publice, achiziţiile publice; prin legi speciale pot fi prevăzute şi alte categorii de contracte administrative supuse competenţei instanţelor de contencios administrativ”.
[3] Oliviu Puie, Principii care guvernează materia contractelor administrative în fazele premergătoare, ale încheierii şi executării contractului. Proceduri de atribuire a contractelor administrative, în Pandectele Române nr. 9/2009, pp 29-42.
[4] Curtea de Apel Craiova, Sentința nr. 412/20.09.2011.
[5] Cauza C-561/12. (37) ”Astfel, deși autoritatea contractantă dispune de o putere de negociere în cadrul unei proceduri de negociere, este întotdeauna obligată să vegheze la respectarea cerințelor contractului cărora le‑a atribuit caracter obligatoriu”.
Dr. Victor IANCU
Avocat Mihail PETCU
KPMG România / NTMO Attorneys at Law
* Material realizat cu sprijinul Centrului de Excelență în Achiziții Publice.
- Flux integral: www.juridice.ro/feed
- Flux secţiuni: www.juridice.ro/*url-sectiune*/feed
Pentru suport tehnic contactaţi-ne: tehnic@juridice.ro
