Secţiuni » Arii de practică » Litigation » Drept penal
Drept penal
DezbateriCărţiProfesionişti

Scurte considerații privind reținerea autonomă a infracțiunii de spălare a banilor
09.03.2015 | Mihai-Costin TOADER

Secţiuni: Drept penal, Studii
JURIDICE - In Law We Trust

A se vedea și dezbaterea Spălarea banilor. Trecut, prezent și viitor. [DEZBATERI.JURIDICE]

În anul 2007, România a intrat în marea familie europeană, devenind al 27-lea stat membru al Uniunii Europene cu drepturi depline în această construcție politică, însă și cu obligații corelative acestora. Cu toate acestea, având în vedere mai mulți indicatori ce arătau la momentul respectiv fragilitatea sistemului judiciar, vulnerabilitatea sa și necesitatea intensificării unei reforme reale a justiției în societatea românească, s-a decis menținerea unei atente monitorizări a progreselor în domeniul înfăptuirii justiției prin combaterea corupției mari, promovată la vârful elitelor politice și economice, în accelerarea ritmului soluționării proceselor judiciare, precum și în intenisificarea realizării unei justiții sociale sub auspiciile imperativelor celerității și echității sociale. Din aceste motive, Comisia Europeană a decis implementarea unui Mecanism de Cooperare și Verificare [1] care să traseze principalele linii directoare ale reformei în domeniul justiției, să evalueze pragmatic și eficient măsurile de ordin legislativ și executiv adoptate în vederea întăririi capacității de reacție a puterii judecătorești în stat și să corijeze eventualele derapaje ce riscau să ducă statul nostru într-o zonă ce excedează spațiului de libertate și securitate caracteristic zonei Uniunii Europene.

Pentru realizarea acestor obiective, Comisia Europeană a emis, de două ori pe an, câte un raport prin care erau evidențiate lacunele sistemului judiciar, progresele efectuate în reformarea acestuia, precum și potențiale recomandări de optimizare a acestuia și de punere în acord cu sistemul european de justiție. În raportul din luna iulie 2012[2], în alcătuirea capitolului IV, intitulat ”Recomandări”, la punctul 7, ”Lupta împotriva corupției”, alineatul 3, este formulată o recomandare care este dezirabil a fi operaționalizată în jurisprudența autohtonă, respectiv ”demonstrarea unui bilanț pozitiv în domeniul instrumentării cazurilor de spălare de bani ca o infracțiune de sine stătătoare și prezentarea unor rezultate convingătoare în ceea ce privește recuperarea produselor provenite din săvârșirea de infracțiuni, prin consolidarea practicilor judiciare și prin aplicarea noii legi privind confiscarea extinsă”.

Infracțiunea de spălare a banilor este o faptă de natură penală, condiționată de existența unei infracțiuni predicat (sau premisă) din care sunt extrase fonduri ilicite (bani sau bunuri mobile sau imobile), ajungându-se la disimularea originii ilicite a acestora prin intermediul unor operațiuni legitime. Așadar, această infracțiune are un caracter corelativ derivat, întrucât existența ei este condiționată de săvârșirea prealabilă a unei infracțiuni din care să provină bunul supus unei operațiuni de spălare (este vorba de o infracțiune principală-primară)[3]. Practica judiciară în acest sens este constantă și consecventă. De exemplu, într-o speță[4] se statuează de către instanță: ”activitatea de inducere în eroare a organelor fiscale, având ca rezultat rambursarea TVA, întrunește elementele constitutive ale infracțiunii de înșelăciune, prevăzută de art. 215 alin. 1 și 2 C. penal[5], iar în strânsă legătură cu infracțiunea de înșelăciune, care constituie infracțiunea premisă, inculpatul a comis și infracțiunea prevăzută de art. 23 litera a din Legea nr. 21/1999[6], (s.n. spălarea banilor) prin faptul că a introdus în circuitul economic suma de bani încasată de la organele fiscale, cu titlu de rambursare de TVA, în scopul ascunderii originii ilicite a aceste sume”. Cu toate această împământenire a practicii, prin care se impune în mod exponențial probarea fără putință de tăgadă a infracțiunii predicat din care provin banii murdari și eventual chiar obținerea unei condamnări pentru a definitiva caracterul penal din care provin banii murdari, practica judiciară autohtonă a fost orientată spre o îngustare a aplicării prevederilor legale în materie. În dreptul Uniunii Europene, actul normativ aplicabil este Convenția Europeană privind spălarea, descoperirea, sechestrarea și confiscarea produselor infracțiunii, încheiată la Strasbourg la 8 noiembrie 1990, ratificată de statul nostru prin Legea nr. 263/2002[7], care în art. 6 prevede că fiecare parte adoptă măsurile legislative și măsurile care se dovedesc a fi necesare pentru a conferi caracterul de infracțiune, conform dreptului său intern[8], faptelor de spălare a banilor. În scopul punerii în practică a acestor prevederi, sunt prevăzute următoarele aspecte:
a) faptul că infracțiunea principală este sau nu de competența jurisdicției penale a statului parte nu are relevanță;
b) se poate prevedea că infracțiunile enunțate în acest alineat nu se aplică autorilor infracțiunilor principale;
c) cunoașterea, intenția sau motivația necesară ca element al uneia dintre infracțiunile prevăzute de acest alineat se poate deduce din circumstanțele obiective ale faptei.

Problema autonomiei infracțiunii de spălare de bani privește posibilitatea de a reține această infracțiune fără a exista o condamnare anterioară sau concomitentă pentru infracțiunea predicat și, mai mult, fără a determina cu precizie fapta prin care au fost produse bunurile sau fără a determina autorul infracțiunii predicat. Acest concept reprezintă un răspuns al statelor la evoluția infracționalității, respectiv înmulțirea activităților infracționale repetate care duc la obținerea de beneficii materiale importante, transferate pe teritoriul mai multor țări. În asemenea situații, este extrem de dificilă sau imposibilă individualizarea și probarea fiecărui act din care este compus ansamblul activității infracționale generatoare de venituri ilicite, ceea ce a dus la apariția unor reglementări care să permită și în aceste cazuri tragerea la răspundere penală a celor care au dobândit sau au transferat bunuri obținute din infracțiuni, fără înfrângerea prezumției de nevinovăție. Acceptarea caracterului autonom al infracțiunii de spălare a banilor reprezintă o obligație asumată de către statul român prin aderarea la Convenția Consiliului Europei de la Varșovia[9] și este una din recomandările formulate de către Comisia Europeană în cadrul Mecanismului de Cooperare și Verificare[10]. Articolul 9, punctul 6 din această Convenție stipulează că ”fiecare parte se va asigura că este posibilă condamnarea pentru spălarea de bani, conform prezentului articol, acolo unde se dovedește faptul că bunurile ce fac obiectul spălării banilor provin dintr-o infracțiune fără a se determina exact care este această infracțiune”. În mod categoric, nu negăm logica existenței infracțiunii predicat din care trebuie să provină banii murdari, aceasta fiind catalizatorul infracțiunii de spălare a banilor.

Ceea ce însă practica judiciară privește cu foarte multă reticență vizează ansamblul probator al infracțiunii primare, fără temeinicia căruia, de cele mai multe ori, organele judiciare implicate pronunță clasarea sau achitarea pentru săvârșirea infracțiunii derivate de spălare a banilor. În opinia noastră, respectând atât Convenția Europeană a Drepturilor Omului, cât și referențialul normativ incident în domeniu, se poate demonstra săvârșirea infracțiunii de spălare a banilor, fără condiția probării categorice a infracțiunii primare. Desigur că se impune ca pentru infracțiunea predicat să existe un anumit standard de probațiune, cel puțin indicii temeinice (suspiciune rezonabilă) de săvârșire a acesteia sau probe, însă nu considerăm că este obligatorie o condamnare în acest sens, ci este suficientă chiar și soluția încetării procesului penal ori clasarea urmăririi penale, din lipsă de obiect a acțiunii penale, print-o hotărâre care să se dispună asupra fondului. Apreciem că existența infracțiunii predicat se poate face atât prin coroborarea probelor directe, cât și a faptelor probatorii și fără a inversa sarcina probei, se poate pune în dezbatere sursa provenienței fondurilor respective, desigur cu respectarea dreptului de apărare al acuzatului, oferindu-i-se acestuia prerogativa de a face dovada achiziționării cu fonduri legale a bunurilor suspecte. În caz contrar, desigur că nu se poate opera cu o prezumție ”iuris et de iure” că bunurile respective sunt rezultanta unor infracțiuni, însă legiuitorul poate înlesni sarcina probațiunii organelor judiciare prin crearea unor prezumții simple, corolar al celorlalte probe indirecte, împreună cu care poate conduce la coroborarea probatoriului din care să reiasă că o serie de bunuri provin din săvârșirea de infracțiuni. Fără tendința de a face o prezentare a elementelor constitutive ale infracțiunilor de spălare a banilor, infracțiune ce este analizată în detaliu în numeroase articole de specialitate sau tratate în materie, vom prezenta câteva trăsături distincte ale acestei infracțiuni ce o individualizează din spectrul larg al infracțiunilor integrabile în domeniul criminalității afacerilor.

În primul rând, această faptă de natură penală este incriminată de legiuitor în 3 modalități normative, așezate în tiparul literelor a, b și c ale articolului 29. Fără a dezbate conținutul juridic al acestor infracțiuni, ceea ce este comun acestor modalități și determinat în mod expres de legiuitor reprezintă sintagma ”cunoscând că bunurile provin din săvârșirea de infracțiuni”. Considerăm că această condiție impusă de textul de lege este o întregire a laturii subiective a infracțiunii. În acest sens, singura formă de vinovăție pretabilă săvârșirii acestei infracțiuni este intenția directă, autorul prevăzând rezultatul socialmente periculos, urmărind producerea acestuia și acceptând toate consecințele ce decurg din realizarea acesteia. Reprezentarea mentală a subiectului activ că bunurile provin din săvârșirea de infracțiuni este o condiție sine qua non pentru consumarea infracțiunii de spălare a banilor. Această faptă de natură penală presupune un complex de activități, procedee, tehnici și metode dintre cele mai rafinate. Spălarea banilor închide, practic, cercul infracțional, care începe cu săvârșirea mai multor infracțiuni, continuă cu obținerea produsului financiar (”banii murdari”) și se finalizează prin ”spălarea” acestui produs, prin utilizarea unor procedee, tehnici și scheme mai simple (de exemplu, scoaterea fizică a banilor peste graniță) sau mai complexe (de exemplu, prin utilizarea circuitelor financiar-bancare)[11]. De aceea, este inevitabilă o reprezentare sub aspect psihic, din partea autorului, a faptului că bunurile ce sunt reintroduse în circuitul economic provin din săvârșirea de infracțiuni. Cu toate acestea, legiuitorul facilitează probarea formei de vinovăție a intenției, care este dificil de făcut având în vedere complexitatea și specificitatea acestei infracțiuni, instituind o prezumție simplă în alineatul 5 al articolului 29, ”cunoașterea, intenția sau scopul ca elemente ale faptelor de spălare a banilor pot fi deduse din circumstanțe faptice obiective”. Această înlesnire a obiectului probațiunii este stipulată de referențialul normativ internațional existent în domeniu și presupune, din punctul nostru de vedere, o cedare parțială a prerogativelor unui drept subiectiv, respectiv dreptul de a fi considerat nevinovat până la existența unei hotărâri judecătorești definitive, în favoarea intensificării și contracarării tendințelor de evoluție a criminalității, ce se finalizează adeseori cu reciclarea produselor infracțiunii. Din acest punct de vedere, fapta de spălare a banilor nu face parte din tipologia infracțiunilor clasice, spălarea banilor depășește granița unei activități din sfera ilicitului penal, este activitatea imediat subsecventă și întreprinsă de orice infractor, chiar și ca o tendință firească a firii umane de a șterge urmele nelegiuirilor și de legitima acele activități care compromit ființa umană în cele mai tenebroase trăsături ale personalității sale: probitate și moralitate.

Tocmai fiindcă se manifestă ca un reflex natural al psihicului uman, fenomenul ”reciclării fondurilor murdare”, din punct de vedere al probațiunii care trebuie efectuată de organele judiciare, presupune achiesarea la anumite instrumente juridice speciale, înlesnirea în favoarea deducerii anumitor elemente ale infracțiunii fiind unul din eforturile generale ce se fac împotriva combaterii criminalității, expresie a globalizării sălbatice developată într-un ritm galopant. Un exemplu ipotetic al deducerii cunoașterii sau intenției din circumstanțele faptice obiective este acela al unui funcționar public, care, primind un folos necuvenit pentru a îndeplini în mod necorespunzător o sarcină de serviciu, alege să investească suma de bani respectivă în construirea unei case. Desigur că scopul mediat al primirii foloaselor probabil nu a fost construcția unui imobil, însă opțiunea acestuia de punere în valoare de ”bani murdari”, chiar și neînsoțită de intenția de a le ascunde proveniența ilicită, nu pot conduce organele judiciare la concluzia că acesta nu a cunoscut că suma respectivă de bani provenea din săvârșirea unei infracțiuni și nu putea fi introdusă în circuitul financiar. Chiar dacă prin fapta sa de a investi în economia reală foloasele necuvenite respective, funcționarul public și-a legitimat acest venit, care, în plus, a fost și fiscalizat, este inacceptabil pericolul social concret pe care fapta sa îl aduce relațiilor sociale de tip patrimonial ce își au izvorul în rulajul legal al fluxurilor financiar-fiscale, valutare, bancare, etc.

Ideea principală în jurul căreia gravitează acest articol este aceea că pentru existența infracțiunii de spălare a banilor nu este necesară conturarea ansamblului probator al infracțiunii predicat, ci, banilor sau bunurilor ce provin din infracțiunea premisă li se pot atribui o origine infracțională prin metode indirecte care conduc la concluzia logică, dincolo de orice dubiu rezonabil, de excludere a apartenenței licite a acestora, chiar și fără o nominalizare expresă a infracțiunii predicat. Aceste argumente sunt susținute și de unele decizii ale Curții Europene a Drepturilor Omului. În speța Salabiaku contra Franței[12], Curtea demontează prezumția ”cvasirefragabilă”de nevinovăție în favoarea unui text de lege care prevedea că ”deținătorul mărfurilor procurate prin fraudă este considerat răspunzător de fraudă”. Curtea amintește că statele contractante rămân libere, în principiu și în anumite condiții, să atribuie caracter de infracțiune unui fapt material sau obiectiv considerat în sine, care își trage sau nu originea dintr-o intenție delictuală sau o neglijență. Alunecarea de la ideea răspunderii penale la noțiunea de vinovăție ilustrează caracterul foarte relativ al unei asemenea distincții. Orice sistem juridic poate hotărî asupra prezumțiilor de fapt și de drept, evident, Convenția nu le poate opune, în principiu niciun obstacol, în materie penală ea obligă statele să nu depășească limitele rezonabile ținând seama de gravitatea mizei și prezervând drepturile apărării”. Într-o altă cauză dedusă instanței de la Strasbourg, Philips contra Regatului Unit[13], Curtea consideră că ”pe lângă faptul că este menţionat explicit la art. 6 § 2 dreptul unei persoane urmărite penal de a fi prezumată nevinovată şi de a obliga acuzarea să suporte sarcina de a proba afirmaţiile îndreptate împotriva sa intră sub incidenţa noţiunii generale de proces echitabil în sensul art. 6 § 2. Acest drept nu este însă absolut, întrucât orice sistem juridic operează cu prezumţii de fapt sau de drept, la care convenţia nu se opune în principiu atâta timp cât statele contractante nu încalcă anumite limite ţinând seama de gravitatea mizei în cauză şi respectând dreptul la apărare”. Prezumția de nevinovăție poate fi încălcată și prin reglementarea de către legiuitor a unor prezumții legale. Curtea Europeană apreciază că existența prezumțiilor de vinovăție nu este în mod necesar contrară Convenției europene. Acestea trebuie prevăzute în limite rezonabile, în scopul de a nu lipsi de substanță prezumția de nevinovăție. Aceasta nu trebuie să fie irefragabilă, trebuind să fie admisă posibilitatea efectuării probei contrare[14]. Așadar, în mod evident, din cele două decizii reiese că inversarea sarcinii probei nu este incompatibilă cu prezumția de nevinovăție din moment ce acuzatului i se respectă dreptul de a-și proba nevinovăția oferindu-i-se instrumente juridice de a face acest lucru. În sensul celor susținute de noi mai sus, s-au pronunțat și instanțele române într-o decizie[15]. Astfel, într-un caz în care instanța a fost sesizată cu situația unui inculpat prins în flagrant în timp ce vindea 1,5 kg de heroină și care a dobândit, într-o perioadă apropiată, un teren și un autoturism, în condițiile în care veniturile legale nu i-ar fi permis achiziționarea bunurilor, au fost verificate și înlăturate susținerile inculpatului cu privire la proveniența sumelor cu care a realizat achizițiile, după care s-a reținut că bunurile au fost achiziționate cu sume obținute din alte vânzări de heroină, neindividualizate. Tranzacțiile respective au fost considerate acte de spălare de bani, dispunându-se condamnarea inculpatului pentru această infracțiune și confiscarea bunurilor.

În concluzie, susținem ideea că infracțiunea de spălare a banilor poate declanșa mecanismul tragerii la răspundere penală, în mod independent, fără condiționarea existenței unei condamnări pentru infracțiunea premisă și fără îndeplinirea condiției probațiunii dincolo de orice dubiu rezonabil a existenței infracțiunii predicat pe fondul cauzei deduse judecății. Din diverse impedimente legale, infracțiunea predicat, deși este demonstrată sau cel puțin sunt suspiciuni rezonabile de săvârșire a acesteia, nu poate fi constatată printr-o hotărâre judecătorească de condamnare. Cu toate acestea, ansamblul probator administrat trebuie să elimine orice dubiu rezonabil că banii sau bunurile în cauză ar putea avea o proveniență legală. Desigur că sarcina probei incumbă organelor judiciare, însă eliminarea, prin administrarea de probe certe, a oricărei posibilități de a atribui unor bunuri o proveniență ilicită, presupune răsturnarea unei prezumții de legalitate. În sprijinul opiniei noastre vin atât recomandările internaționale, legislația europeană, hotărârile Curții Europene a Drepturilor Omului, cât și practica judiciară curentă.


[1] Decizia Comisiei Europene 13/XII/2006 de stabilire a unui mecanism de cooperare și de verificare a progresului realizat de România în vederea atingerii anumitor obiective de referință specifice în domeniul reformei sistemului judiciar și al luptei împotriva corupției, 13 decembrie 2006.
[2] Dat publicității de Comisia Europeană la data de 18 iulie 2012, la Bruxelles, disponibil pe site-ul oficial al Uniunii Europene, cel mai recent raport fiind emis în data de 28 ianuarie 2015.
[3] Alexandru Boroi, Mirela Gorunescu, Ionuț Andrei Barbu, Dreptul penal al afacerilor, ediția 5, Ed. C.H. Beck, București, 2011, pag. 290.
[4] Î.C.C.J., S. pen., decizia nr. 622 din 27 ianuarie 2005, expusă pe larg în Nicoleta Cristuș, Evaziunea fiscală și spălarea banilor, Ediția a 3-a, Editura Hamangiu, București, 2011, pag. 251.
[5] Legea nr. 5/1968 privind Codul penal al României, abrogată prin art. 250 din Legea nr. 187/2012 pentru punerea în aplicare a Legii nr. 286/2009, publicată în Monitorul Oficial, Partea I, nr. 757 din 12 decembrie 2012.
[6] Abrogată prin Legea nr. 656/2002 privind prevenirea și sancționarea spălării banilor, precum și pentru pentru instituirea unor măsuri de prevenire și combatere a finanțării unor acte de terorism, Publicată în Monitorul Oficial, Partea I, nr. 904 din 12 decembrie 2002, actualmente art. 29.
[7] Publicată în Monitorul Oficial, Partea I, nr. 353 din 28 mai 2002.
[8] Dorin Ciuncan, Dreptul penal al afacerilor, Ed. Universul Juridic, București, 2012, pag. 302.
[9] Ratificată prin Legea nr. 420/2006, publicată în Monitorul Oficial, Partea I, nr. 968 din 4 decembrie 2006.
[10] Notă de studiu – Spălarea de bani ca infracțiune autonomă, elaborată de Inspectoratul General al Poliției Române, Direcția de Investigare a Fraudelor”.
[11] Alexandru Boroi, Mirela Gorunescu, Ionuț Barbu, op. cit., pag. 294.
[12] A se vedea Curtea Europeană a Drepturilor Omului, hotărârea din 7 octombrie 1988, în cauza Salabiaku contra Franței.
[13] A se vedea Curtea Europeană a Drepturilor Omului, hotărârea din 5 iulie 2001, în cauza Philips contra Regatului Unit.
[14] Ovidiu Predescu, Mihail Udroiu, Convenția europeană a drepturilor omului și dreptul procesual penal român, Ed. C.H. Beck, București, 2007, pag. 334-335.
[15] Sentința penală nr. 1024/17.02.2009 rămasă definitivă prin Decizia penală nr. 1020/16.03.2011 a Î.C.C.J., hotărâre extrasă din studiul Spălarea de bani ca infracțiune autonomă, elaborată de Inspectoratul General al Poliției Române, Direcția de Investigare a Fraudelor”.


Ofițer de poliție judiciară Mihai-Costin TOADER
IPJ Dâmbovița-Serviciul de Investigare a Criminalității Economice

Cuvinte cheie: ,
Vă invităm să publicaţi şi dvs., chiar şi opinii cu care nu suntem de acord. JURIDICE.ro este o platformă de exprimare. Publicarea nu semnifică asumarea de către noi a mesajului. Totuşi, vă rugăm să vă familiarizaţi cu obiectivele şi valorile Societătii de Stiinţe Juridice, despre care puteti ciţi aici. Pentru a publica vă rugăm să citiţi Condiţiile de publicare, Politica privind protecţia datelor cu caracter personal şi să ne scrieţi la adresa de e-mail redactie@juridice.ro!

JURIDICE.ro foloseşte şi recomandă My Justice

JURIDICE CORPORATE
JURIDICE MEMBERSHIP
Juristi
JURIDICE pentru studenti









Subscribe
Notify of

Acest site folosește Akismet pentru a reduce spamul. Află cum sunt procesate datele comentariilor tale.

0 Comments
Inline Feedbacks
View all comments
Important: Descurajăm publicarea de comentarii defăimatoare. Vor fi validate doar comentariile care respectă Politica JURIDICE.ro şi Condiţiile de publicare.

Secţiuni        Selected     Noutăţi     Interviuri        Arii de practică        Articole     Jurisprudenţă     Legislaţie        Cariere     Evenimente     Profesionişti