Secţiuni » Arii de practică
BusinessAchiziţii publiceAfaceri transfrontaliereAsigurăriBankingConcurenţăConstrucţiiCorporateComercialCyberlawEnergieFiscalitateFuziuni & AchiziţiiGamblingHealth & PharmaInfrastructurăInsolvenţăMedia & publicitatePiaţa de capitalProprietate intelectualăTelecom
ProtectiveData protectionDreptul familieiDreptul munciiDreptul sportuluiProtecţia consumatorilorProtecţia mediului
LitigationArbitrajContencios administrativContravenţiiDrept penalMediereProcedură civilăRecuperare creanţe
Materii principale: CyberlawDreptul Uniunii EuropeneDrept constituţionalDrept civilProcedură civilăDrept penalDreptul muncii
Achiziţii publice
DezbateriCărţiProfesionişti
BONDOC & ASOCIATII
 
5 comentarii | 
Print Friendly, PDF & Email

Comentarii asupra motivării Deciziei CCR de declarare drept neconstituționale a prevederilor privind garanția de bună conduită în litigiile de achiziții publice. Consecințe pentru operatorii economici implicați în dispute privind proceduri de achiziție publică
19.03.2015 | Dan CRISTEA, Ionuț ȘERBAN, Dan CRISTEA

A se vedea dezbaterea juridică: Accesul la justiția achizițiilor publice: Un pariu de 100.000 euro [DEZBATERI.JURIDICE].

1. Precizări prealabile

Instituţia juridică a garanţiei de bună conduită a fost introdusă în dreptul achiziţiilor publice prin intermediul art. I. pct. 4 al Ordonanţei de urgenţă nr. 51/2014 pentru modificarea şi completarea Ordonanţei de urgenţă nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii:
„După articolul 271 se introduc două noi articole, articolele 2711 şi 2712, cu următorul cuprins:
Art. 2711. – (1) În scopul de a proteja autoritatea contractantă de riscul unui eventual comportament necorespunzător, contestatorul are obligaţia de a constitui garanţia de bună conduită pentru întreaga perioadă cuprinsă între data depunerii contestaţiei/cererii/plângerii şi data rămânerii definitive a deciziei Consiliului/hotărârii instanţei de judecată de soluţionare a acesteia.
(2) Contestaţia/Cererea/Plângerea va fi respinsă în cazul în care contestatorul nu prezintă dovada constituirii garanţiei prevăzute la alin. (1).
(3) Garanţia de bună conduită se constituie prin virament bancar sau printr-un instrument de garantare emis în condiţiile legii de o societate bancară ori de o societate de asigurări şi se depune în original la sediul autorităţii contractante şi în copie la Consiliu sau la instanţa de judecată, odată cu depunerea contestaţiei/cererii/plângerii.
(4) Cuantumul garanţiei de bună conduită se stabileşte prin raportare la valoarea estimată a contractului ce urmează a fi atribuit, astfel:
a) 1% din valoarea estimată, dacă aceasta este mai mică decât pragurile valorice prevăzute la art. 55 alin. (2) lit. a) şi b);
b) 1% din valoarea estimată, dacă aceasta este mai mică decât pragurile valorice prevăzute la art. 55 alin. (2) lit. c), dar nu mai mult decât echivalentul în lei a 10.000 euro, la cursul BNR de la data constituirii garanţiei;
c) 1% din valoarea estimată, dacă aceasta este egală sau mai mare decât pragurile valorice prevăzute la art. 55 alin. (2) lit. a) şi b), dar nu mai mult decât echivalentul în lei a 25.000 euro, la cursul BNR de la data constituirii garanţiei;
d) 1% din valoarea estimată, dacă aceasta este egală sau mai mare decât pragurile valorice prevăzute la art. 55 alin. (2) lit. c), dar nu mai mult decât echivalentul în lei a 100.000 euro, la cursul BNR de la data constituirii garanţiei.
(5) Garanţia de bună conduită trebuie să aibă o perioadă de valabilitate de cel puţin 90 de zile, să fie irevocabilă şi să prevadă plata necondiţionată la prima cerere a autorităţii contractante, în măsura în care contestaţia/cererea/plângerea va fi respinsă.
(6) În cazul în care, în ultima zi de valabilitate a garanţiei de bună conduită, decizia Consiliului sau hotărârea instanţei de judecată nu este rămasă definitivă, iar contestatorul nu a prelungit valabilitatea garanţiei de bună conduită în aceleaşi condiţii de la alin. (1)-(5), autoritatea contractantă va reţine garanţia de bună conduită. Prevederile art. 2712 alin. (3)-(5) se aplică în mod corespunzător.
(7) Prevederile alin. (1)-(6) se aplică în mod corespunzător şi în situaţia în care plângerea împotriva deciziei Consiliului este formulată de o altă persoană decât autoritatea contractantă sau contestator, conform art. 281.

Art. 2712. – (1) În cazul în care contestaţia este respinsă de către Consiliu sau de către instanţa de judecată, atunci când contestatorul se adresează direct instanţei, autoritatea contractantă are obligaţia de a reţine garanţia de bună conduită de la momentul rămânerii definitive a deciziei Consiliului/hotărârii instanţei de judecată. Reţinerea se aplică pentru loturile la care contestaţia a fost respinsă.
(2) Prevederile alin. (1) se aplică şi în cazul în care contestatorul renunţă la contestaţie/cerere/plângere.
(3) Măsura prevăzută la alin. (1) nu va fi aplicată în cazul în care Consiliul/instanţa de judecată respinge contestaţia ca rămasă fără obiect sau în cazul în care s-a renunţat la contestaţie/cerere/plângere, ca urmare a adoptării de către autoritatea contractantă a măsurilor de remediere necesare, în condiţiile art. 2563 alin. (1).
(4) În situaţia în care Consiliul admite contestaţia, respectiv instanţa competentă admite plângerea formulată împotriva deciziei Consiliului de respingere a contestaţiei, autoritatea contractantă are obligaţia de a restitui contestatorului garanţia de bună conduită, în cel mult 5 zile de la momentul rămânerii definitive a deciziei/hotărârii.
(5) În situaţia în care contestatorul se adresează direct instanţei de judecată şi aceasta admite cererea introdusă, prevederile alin. (4) se aplică în mod corespunzător.
(6) Sumele încasate de autoritatea contractantă din executarea garanţiei de bună conduită reprezintă venituri ale autorităţii contractante”.

Justificată de legiuitor drept un instrument necesar pentru a preveni comportamentul abuziv al contestatorilor din piața achizițiilor publice, respectiv a fluidiza procedurile de atribuire a contractelor de achiziții publice, această garanție a avut efectul unei obstrucționări serioase a accesului la justiție pentru operatorii economici afectați de nereguli în procesele de atribuire. În acest sens, o adresă transmisă de Comisia Europeană Guvernului României, la data de 2 decembrie 2014, arăta că numărul contestațiilor formulate ulterior adoptării prevederilor legale privind garanția de bună-conduită a scăzut cu 60% față de intervalul corespunzător al anului precedent, fără ca rata respingerilor de contestații să fie micșorată.

La data de 15 ianuarie 2015, societatea ŢUCA ZBÂRCEA ȘI ASOCIAȚII a susținut în fața Curții Constituționale a României neconstituționalitatea prevederilor art. 2711-2712 ale O.U.G. nr. 34/2006, ca urmare a unei excepții de neconstituționalitate ridicate în dosarul nr. 1020/59/2014 al Curții de Apel Timișoara.

Prin Decizia nr. 5/15.01.2015, Curtea Constituțională a admis excepția de neconstituționalitate a prevederilor art. 2712 alin. (1)-(2) ale O.U.G. nr. 34/2006, privitoare la posibilitatea autorității contractante de a reține garanția de bună conduită la momentul rămânerii definitive a hotărârii de respingere a contestației.

La data de 17 martie 2015, Curtea Constituțională a trimis spre publicare în Monitorul Oficial motivarea Deciziei nr. 5/15.01.2015, urmând ca, de la momentul publicării, prevederile art. 2712 alin. (1)-(2) ale O.U.G. nr. 34/2006 să fie suspendate de drept. În absența unei intervenții a legiuitorului de punere în acord a prevederilor neconstituționale cu dispozițiile Constituției României, acestea își vor înceta efectele juridice la 45 de zile de la momentul publicării Deciziei în Monitorul Oficial.

2. Comentarii juridice asupra motivării Deciziei Curții Constituționale

Spre satisfacția petentului din cauză, fundamentul deciziei de admitere emisă de Curtea Constituțională rezidă în calificarea juridică a instituției garanției de bună conduită drept o cauțiune, aspect statuat în mod expres în paragraful 41 al motivării: “Față de cele prezentate, Curtea constată că garanția de bună conduită are semnificația unei cauțiuni menite să asigure exercitarea corespunzătoare și neabuzivă a drepturilor procesuale, cu toate consecințele procesuale care decurg din finalitatea urmărită prin instituirea acesteia”.

Fiind o cauțiune, iar nu o taxă, garanția de bună conduită are rolul de a asigura eventuala îndestulare a beneficiarului ei în ipoteza în care acesta a suferit o pagubă printr-un demers judiciar abuziv. Or, în argumentarea Curții, caracterul abuziv al unei contestații nu poate fi pur și simplu prezumat de către legiuitor: “Prin reținerea necondiționată a garanției de bună conduită, legiuitorul ignoră prezumția bunei-credințe în exercitarea drepturilor procedurale aplicabile în materie civilă, cât și în domeniul dreptului administrativ, prezumând automat reaua-credință și comportamentul necorespunzător ale contestatorului a cărui contestație a fost respinsă” (paragraful 43). Această din urmă frază rezumă motivul pentru care Curtea Constituțională a admis încălcarea, de către art. 2712 alin. (1)-(2) al O.U.G. nr. 34/2006, a prevederilor constituționale referitoare la accesul liber la justiție (art. 21 alin. (1) al Constituției), dreptul la proprietate privată (art. 44 al Constituției), respectiv a prezumției de bună credință în exercitarea drepturilor și libertăților (art. 57 al Constituției).

Rezultă, în viziunea instanței constituționale, că eventuala reținere a unei garanții de bună conduită poate avea loc doar ca urmare a probării unor împrejurări determinate care să contureze o conduită de rea-credință în sarcina contestatorului, examen juridic care ar putea fi asemănat cu cel impus de Titlul VI – Amenzi judiciare și despăgubiri – al Cărții I – Dispoziții generale a Codului de procedură civilă: “[…] instanța de judecată și, după caz, Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor trebuie să țină seama de modul concret în care a avut loc o asemenea exercitare a drepturilor procesuale pentru a răsturna prezumția inițială. Așadar, Curtea nu contestă că o prezumție poate fi răsturnată, ci subliniază faptul că o atare operațiune juridică trebuie să se circumscrie unor elemente de fapt, adecvate, obiective și cuantificabile, pentru a duce la finalitatea urmărită, astfel încât nu orice circumstanță a cauzei să ducă la răsturnarea prezumției de bună-credință”.

În ceea ce privește entitatea competentă să realizeze acest examen juridic, respectiv să dispună o eventuală reținere a garanției de bună conduită, motivarea Curții pare să sugereze o interpretare conform căreia aceasta ar fi însuși Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor, respectiv instanța de contencios administrativ ce ar putea fi învestită în prima instanță. Considerăm că o astfel de interpretare nu este la adăpost de critică.

În acest sens, este relevant că nici Consiliul, nici instanța de contencios administrativ nu au la dispoziție vreo normă legală care să le justifice competența de a dispune reținerea garanției de bună conduită. Pe de altă parte, chiar dacă Decizia comentată ar indica expres o astfel de competență, art. 2 alin. (3) al Legii nr. 47/1992 privind organizarea și funcționarea Curții Constituționale interzice Curții să adauge la lege prin Deciziile sale, aceasta putând eventual emite recomandări de lege ferenda.

În consecință, se poate argumenta că reținerea garanției de bună conduită ar trebui să urmeze calea prescrisă de dreptul comun în ceea ce privește oprirea cauțiunilor judiciare. În aceasta privință, art. 1063 C. proc. civ. prevede:
“(1) Cauţiunea depusă se va restitui, la cerere, după soluţionarea prin hotărâre definitivă a procesului în legătură cu care s-a stabilit cauţiunea, respectiv după încetarea efectelor măsurii pentru care aceasta s-a depus.
(2) Cauţiunea se restituie celui care a depus-o în măsura în care asupra acesteia cel îndreptăţit nu a formulat cerere pentru plata despăgubirii cuvenite până la împlinirea unui termen de 30 de zile de la data rămânerii definitive a hotărârii sau, după caz, de la data încetării efectelor măsurii, prevăzute la alin. (1). Cu toate acestea, cauţiunea se restituie de îndată dacă partea interesată declară în mod expres că nu urmăreşte obligarea celui care a depus-o la despăgubiri pentru prejudiciile cauzate prin încuviinţarea măsurii pentru care aceasta s-a depus.
(3) Instanţa se pronunţă asupra cererii de restituire a cauţiunii cu citarea părţilor, printr-o încheiere supusă numai recursului la instanţa ierarhic superioară. Recursul este suspensiv de executare. Încheierea pronunţată de una dintre secţiile Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie este definitivă.
(4) Dacă cererea pentru care s-a depus cauţiunea a fost respinsă, instanţa va dispune din oficiu şi restituirea cauţiunii. ”

Miza acestei analize este semnificativă pentru operatorii economici implicați în disputele ce țin de dreptul achizițiilor publice, întrucât, în absența unei competențe statuate expres de legiuitor în favoarea Consiliului/instanței de judecată, autoritatea contractantă ar trebui sa parcurgă o nouă procedură litigioasă judiciară pentru executarea garanția de bună conduită. Această din urmă procedură judiciară ar fi inițiată printr-o nouă cerere de chemare în judecată, supusă criteriului valoric în stabilirea competenței, și care nu ar putea fi înaintată instanței de restituire a cauțiunii[1].

O a doua controversă juridică ar putea privi condiționarea unei rețineri din garanția de bună conduită de dovedirea unui prejudiciu cert și efectiv al autorității contractante. Altfel spus, în ipoteza în care se constată existența unui abuz de drept din partea contestatorului, trebuie stabilit dacă (i) această constatare este suficientă pentru a reține întreaga sumă constituită cu titlul de garanție de bună conduită ori, dimpotrivă, (ii) eventualele sume ce vor fi reținute din garanție vor fi corespondente unui prejudiciu cert și efectiv ce ar fi probat de autoritatea contractantă și reținut prin hotărâre judecătorească.

Considerăm că și de această dată răspunsul ar trebui oferit de calificarea realizată de Curte a garanției de bună conduită drept o cauțiune. Respectând această încadrare juridică, singurul beneficiu pe care îl oferă constituirea garanției în favoarea autorității contractante este indisponibilizarea sumei la dispoziția acesteia din urmă, urmând a servi pentru acoperirea eventualului prejudiciu creat. Pentru a obține însă transferul cauțiunii (în întregime sau în parte) în patrimoniul propriu, autoritatea contractantă trebuie să dovedească îndeplinirea de către petentul contestator a tuturor condițiilor răspunderii civile delictuale, printre care și existența unui prejudiciu cert și efectiv. În acest sens, după cum o arată jurisprudența Înaltei Curți de Casație și Justiție, “cererea în despăgubire din valoarea cauțiunii este o cerere contencioasă, care presupune examinarea elementelor răspunderii civile delictuale, sub aspectul exercițiului abuziv al acțiunii, al prejudiciului produs și al legăturii de cauzalitate dintre paguba pricinuită și conduita procesuală a părții, competența de soluționare a unei astfel de acțiuni patrimoniale fiind reglementată de dispozițiile generale cuprinse în Cartea I C. proc. civ.”[2].

În consecință, cerința legiuitorului de indisponibilizare a unei sume drept garanție nu înseamnă nici că întreagă suma va fi transferată la un moment dat autorității contractante, nici că această sumă va fi transferată automat acesteia. Pentru a obține un astfel de transfer patrimonial, autoritatea contractantă va trebui să parcurgă un demers judiciar separat, în care să probeze existența unui fapte delictuale culpabile a operatorului economic, corespondente unei anume pagube ce ar trebui reținută din garanția de bună conduită.

Pe de altă parte, în absența unei intervenții a legiuitorului, însăși posibilitatea indisponibilizării garanției de bună conduită în mâinile autorității contractante este discutabilă, atâta vreme cât art. 2711 alin. (1) al O.U.G. nr. 34/2006 prevede că valabilitatea instrumentului de garantare trebuie să subziste până la rămânerea definitivă a hotărârii de respingere a contestației, nu și ulterior. Așa fiind, în afara ipotezei în care garanția este depusă prin virament bancar, este discutabilă modalitatea prin care cauțiunea ar rămâne la dispoziția autorității contractante ulterior încheierii procesului în care aceasta a fost depusă.

Cu privire la impactul Deciziei Curții în privința proceselor aflate în curs, nesoluționate încă printr-o hotărâre definitivă, considerăm că art. 147 alin. (4) al Constituției României impune ca, de la publicarea în Monitorul Oficial, autoritățile contractante să nu mai aibă temei legal pentru a reține garanții de bună conduită depuse de operatori economici, chiar dacă contestațiile acestora sunt respinse definitiv.

Este de remarcat însă că această nouă stare de lucruri nu scutește un contestator de obligația de a indisponibiliza suma solicitată de art. 2711 al O.U.G. nr. 34/2006 cu titlu de garanție de bună conduită, precum și de a menține această indisponibilizare pe toată durata până la rămânerea definitivă a hotărârii de soluționare a contestației sale. La fel, refuzul de a prelungi durata inițială a garanției de bună conduită “în cazul în care, în ultima zi de valabilitate a garanţiei de bună conduită, decizia Consiliului sau hotărârea instanţei de judecată nu este rămasă definitivă” va atrage în continuare reținerea în totalitate a garanției de bună conduită, în conformitate cu art. 2711 alin. (5) al O.U.G. nr. 34/2006, rămas în vigoare.

3. Concluzii

Decizia Curții Constituționale nr. 5/15.01.2015 readuce întrucâtva în normalitate reglementarea procesuală a raporturilor de drept din domeniul achizițiilor publice, înlăturând o prezumție de culpă ce fusese plasată în mod nejustificat de entitatea legiuitoare pe umerii operatorilor economici. După cum a statuat și instanța de contencios constituțional, exercitarea dreptului de acces la justiție nu se poate confunda cu abuzul de drept, această din urmă împrejurare putând fi reținută doar ca urmare a probării unor împrejurări de fapt care să evoce îndeplinirea tuturor condițiilor răspunderii civile delictuale în sarcina entității contestatoare. Este de așteptat că procentul demersurilor judiciare de atacare pe cale judiciară ale unor acte ale autorităților contractante să cunoască o creștere, în absența auto-cenzurii impuse de pagubele nejustificate pe care le crea simpla respingere a unei contestații formulate cu bună-credință de către un operator economic nemulțumit de desfășurarea unei proceduri de achiziție.


[1] Mutatis mutandis, Înalta Curte de Casație și Justiție, Secția comercială, Decizia civilă nr. 4170/30.11.2010.
[2] Ibidem.


av. Ionuț ȘERBAN
av. Dan CRISTEA
ŢUCA ZBÂRCEA ȘI ASOCIAȚII


Aflaţi mai mult despre , , , , , , ,

Puteţi publica şi dumneavoastră pe JURIDICE.ro. Publicăm chiar şi opinii cu care nu suntem de acord. JURIDICE.ro este o platformă de exprimare. Publicarea nu semnifică asumarea de către noi a mesajului. Pentru a publica vă rugăm să citiţi Condiţiile de publicare, Politica privind protecţia datelor cu caracter personal şi să ne scrieţi la adresa redactie@juridice.ro!







JURIDICE.ro utilizează şi recomandă SmartBill
JURIDICE GOLD pentru studenţi foarte buni, free
Newsletter JURIDICE.ro
Youtube JURIDICE.ro
Instagram JURIDICE.ro
Facebook JURIDICE.ro
LinkedIn JURIDICE.ro

Au fost scrise până acum 5 de comentarii cu privire la articolul “Comentarii asupra motivării Deciziei CCR de declarare drept neconstituționale a prevederilor privind garanția de bună conduită în litigiile de achiziții publice. Consecințe pentru operatorii economici implicați în dispute privind proceduri de achiziție publică”

  1. Mihaela MAZILU-BABEL spune:

    Ar putea oare Carta DFUE să rezolve restul de situații rămase nerezolvate în urma aplicării Constituției?

Lasă un răspuns

Acest sit folosește Akismet pentru a reduce spamul. Află cum sunt procesate datele comentariilor tale.

Important: Descurajăm publicarea de comentarii defăimatoare. Vor fi validate doar comentariile care respectă Politica JURIDICE.ro şi Condiţiile de publicare.