« Flux noutăţi
BusinessAchiziţii publiceAfaceri transfrontaliereAsigurăriBankingConcurenţăConstrucţiiCorporateCyberlawDrept comercialEnergieFiscalitateFuziuni & AchiziţiiGamblingHealth & PharmaInfrastructurăInsolvenţăMedia & publicitatePiaţa de capitalProprietate intelectualăTelecomTransporturi
ProtectiveDrepturile omuluiDreptul Uniunii EuropeneDrept constituţionalDrept civilData protectionDreptul familieiDreptul munciiDreptul sportuluiMalpraxis medicalProtecţia animalelorProtecţia consumatorilorProtecţia mediului
LitigationArbitrajContencios administrativContravenţiiDrept penalMediereProcedură civilăRecuperare creanţe
Achiziţii publice
DezbateriCărţiProfesionişti
BONDOC & ASOCIATII
 

Procedura de achiziție publică. Reținerea necondiționată a garanției de bună conduită. Neconstituționalitate
23.03.2015 | JURIDICE.ro

JURIDICE - In Law We Trust Video juridice

A se vedea și dezbaterea juridică Accesul la Justiția Achizițiilor Publice, un pariu de 100.000 euro [DEZBATERI.JURIDICE].

În Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 188 din data de 19 februarie 2015 a fost publicată Decizia Curții Constituționale nr. 5/2015 referitoare la excepţia de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art. 271^1 şi art. 271^2 din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii.

Excepţia de neconstituţionalitate a fost ridicată într-o cauză întemeiată pe dispoziţiile OUG nr. 34/2006, respectiv cu ocazia soluţionării plângerii formulate împotriva unei decizii pronunţate de Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor prin care s-a respins ca nefondată contestaţia depusă împotriva rezultatului procedurii de licitaţie deschisă în vederea atribuirii contractului de achiziție publică.

Obiectul excepţiei de neconstituţionalitate îl constituie dispoziţiile art. 2711 şi art. 2712 din OUG nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii.
– Art. 2711:
„(1) În scopul de a proteja autoritatea contractantă de riscul unui eventual comportament necorespunzător, contestatorul are obligaţia de a constitui garanţia de bună conduită pentru întreaga perioadă cuprinsă între data depunerii contestaţiei/cererii/plângerii şi data rămânerii definitive a deciziei Consiliului/hotărârii instanţei de judecată de soluţionare a acesteia.
(2) Contestaţia/Cererea/Plângerea va fi respinsă în cazul în care contestatorul nu prezintă dovada constituirii garanţiei prevăzute la alin. (1).
(3) Garanţia de bună conduită se constituie prin virament bancar sau printr-un instrument de garantare emis în condiţiile legii de o societate bancară ori de o societate de asigurări şi se depune în original la sediul autorităţii contractante şi în copie la Consiliu sau la instanţa de judecată, odată cu depunerea contestaţiei/cererii/plângerii.
(4) Cuantumul garanţiei de bună conduită se stabileşte prin raportare la valoarea estimată a contractului ce urmează a fi atribuit, astfel:
a) 1% din valoarea estimată, dacă aceasta este mai mică decât pragurile valorice prevăzute la art. 55 alin. (2) lit. a) şi b) 1% din valoarea estimată, dacă aceasta este mai mică decât pragurile valorice prevăzute la art. 55 alin. (2) lit. c), dar nu mai mult decât echivalentul în lei a 10.000 euro, la cursul BNR de la data constituirii garanţiei;
c) 1% din valoarea estimată, dacă aceasta este egală sau mai mare decât pragurile valorice prevăzute la art. 55 alin. (2) lit. a) şi b), dar nu mai mult decât echivalentul în lei a 25.000 euro, la cursul BNR de la data constituirii garanţiei;
d) 1% din valoarea estimată, dacă aceasta este egală sau mai mare decât pragurile valorice prevăzute la art. 55 alin. (2) lit. c), dar nu mai mult decât echivalentul în lei a 100.000 euro, la cursul BNR de la data constituirii garanţiei.
(5) Garanţia de bună conduită trebuie să aibă o perioadă de valabilitate de cel puţin 90 de zile, să fie irevocabilă şi să prevadă plata necondiţionată la prima cerere a autorităţii contractante, în măsura în care contestaţia/cererea/plângerea va fi respinsă.
(6) În cazul în care, în ultima zi de valabilitate a garanţiei de bună conduită, decizia Consiliului sau hotărârea instanţei de judecată nu este rămasă definitivă, iar contestatorul nu a prelungit valabilitatea garanţiei de bună conduită în aceleaşi condiţii de la alin. (1)-(5), autoritatea contractantă va reţine garanţia de bună conduită. Prevederile art. 271^2 alin. (3)-(5) se aplică în mod corespunzător.
(7) Prevederile alin. (1)-(6) se aplică în mod corespunzător şi în situaţia în care plângerea împotriva deciziei Consiliului este formulată de o altă persoană decât autoritatea contractantă sau contestator, conform art. 281.”;
– Art. 2712:
„(1) În cazul în care contestaţia este respinsă de către Consiliu sau de către instanţa de judecată, atunci când contestatorul se adresează direct instanţei, autoritatea contractantă are obligaţia de a reţine garanţia de bună conduită de la momentul rămânerii definitive a deciziei Consiliului/hotărârii instanţei de judecată. Reţinerea se aplică pentru loturile la care contestaţia a fost respinsă.
(2) Prevederile alin. (1) se aplică şi în cazul în care contestatorul renunţă la contestaţie/cerere/plângere.
(3) Măsura prevăzută la alin. (1) nu va fi aplicată în cazul în care Consiliul/instanţa de judecată respinge contestaţia ca rămasă fără obiect sau în cazul în care s-a renunţat la contestaţie/cerere/plângere, ca urmare a adoptării de către autoritatea contractantă a măsurilor de remediere necesare, în condiţiile art. 2563 alin. (1).
(4) În situaţia în care Consiliul admite contestaţia, respectiv instanţa competentă admite plângerea formulată împotriva deciziei Consiliului de respingere a contestaţiei, autoritatea contractantă are obligaţia de a restitui contestatorului garanţia de bună conduită, în cel mult 5 zile de la momentul rămânerii definitive a deciziei/hotărârii.
(5) În situaţia în care contestatorul se adresează direct instanţei de judecată şi aceasta admite cererea introdusă, prevederile alin. (4) se aplică în mod corespunzător.
(6) Sumele încasate de autoritatea contractantă din executarea garanţiei de bună conduită reprezintă venituri ale autorităţii contractante.”

Curtea constată că garanţia de bună conduită are semnificaţia unei cauţiuni menite să asigure exercitarea corespunzătoare şi neabuzivă a drepturilor procesuale, cu toate consecinţele procesuale care decurg din finalitatea urmărită prin instituirea acesteia.
Aşadar, dacă prin dispoziţiile art. 2711 alin. (1) din OUG nr. 34/2006 s-a instituit, în sarcina contestatorului, obligaţia depunerii unei garanţii de bună conduită „în scopul de a proteja autoritatea contractantă de riscul unui eventual comportament necorespunzător” şi care, potrivit Curții, nu contravin prevederilor constituţionale privind accesul liber la justiţie, în schimb, dispoziţiile art. 2712 alin. (1) şi (2) nu mai respectă scopul pentru care garanţia de bună conduită a fost instituită, întrucât în cazul respingerii contestaţiei de către Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sau de către instanţa de judecată autoritatea contractantă are obligaţia de a reţine, ope legis, garanţia de bună conduită. Din analiza prevederilor legale criticate, Curtea observă că, respingând contestaţia, Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sau instanţa judecătorească nu are competenţa legală de a dispune prin decizie/hotărâre cu privire la soarta garanţiei de bună conduită constituită în favoarea autorităţii contractante. Reţinerea sumelor prevăzute de OUG nr. 34/2006 de către autoritatea contractantă operează de drept, în temeiul art. 271^2 alin. (1) şi (2), ca urmare a respingerii contestaţiei.

Din cele de mai sus, rezultă că, indiferent de conduita procesuală a contestatorului, acesta este sancţionat cu pierderea garanţiei depuse potrivit legii. Prin reţinerea necondiţionată a garanţiei de bună conduită, legiuitorul ignoră prezumţia bunei-credinţe în exercitarea drepturilor procedurale aplicabile în materie civilă, cât şi în domeniul dreptului administrativ, prezumând automat reaua-credinţă şi comportamentul necorespunzător ale contestatorului a cărui contestaţie este respinsă.
Astfel, OUG nr. 34/2006 instituie o veritabilă sancţiune aplicabilă persoanei care, în apărarea intereselor legitime, atacă actul autorităţii contractante la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sau la instanţa judecătorească, fără ca vreo autoritate îndrituită în acest sens să stabilească caracterul abuziv al unei astfel de contestaţii/cereri/plângeri.

Astfel, cum în cazul admiterii contestaţiei/plângerii/cererii autoritatea contractantă are obligaţia de a restitui contestatorului garanţia de bună conduită, şi în cazul respingerii contestaţiei/plângerii/cererii garanţia trebuie restituită dacă nu s-a reţinut un comportament necorespunzător al contestatarului.

Având în vedere cele expuse, Curtea constată că dispoziţiile art. 2712 alin. (1) şi (2) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006, care prevăd reţinerea necondiţionată a garanţiei de bună conduită în cazul respingerii contestaţiei/cererii/plângerii, sunt neconstituţionale, întrucât este îngrădit accesul liber la justiţie – art. 21 alin. (1) din Constituţie prin descurajarea contestatorului de a formula o contestaţie/cerere/plângere, considerându-se de plano că orice respingere se converteşte într-o sancţiune pentru un comportament necorespunzător.

De asemenea, Curtea constată că prin reţinerea necondiţionată a acestei garanţii de bună conduită este afectat şi dreptul de proprietate privată prevăzut de art. 44 din Constituţie, diminuarea patrimoniului autorilor contestaţiilor/cererilor/plângerilor neputând fi consecinţa directă a exercitării unui drept sau libertăţi fundamentale, respectiv a unui drept procesual.

În principal, pentru considerentele expuse mai sus, Curtea:
– respinge, ca neîntemeiată, excepţia de neconstituţionalitate a dispoziţiile art. 2711 şi ale art. 2712 alin. (3)-(6) din OUG nr. 34/2006;
admite excepţia de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art. 2712 alin. (1) şi (2) din OUG nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii.

Cuvinte cheie: , , , , ,
Secţiuni: Achiziții publice, CCR, Drept constitutional | Toate secţiunile
Vă invităm să publicaţi şi dvs., chiar şi opinii cu care nu suntem de acord. JURIDICE.ro este o platformă de exprimare. Publicarea nu semnifică asumarea de către noi a mesajului. Totuşi, vă rugăm să vă familiarizaţi cu obiectivele şi valorile Societătii de Stiinţe Juridice, despre care puteti ciţi aici. Pentru a publica vă rugăm să citiţi Condiţiile de publicare, Politica privind protecţia datelor cu caracter personal şi să ne scrieţi la adresa de e-mail redactie@juridice.ro!

Lex Discipulo Laus Încurajăm utilizarea RNPM - Registrul Naţional de Publicitate Mobiliară Securitatea electronică este importantă pentru avocaţi
Mesaj de conştientizare susţinut de FORTINET
JURIDICE utilizează SmartBill

Faci un comentariu sau dai un răspuns?

Acest site folosește Akismet pentru a reduce spamul. Află cum sunt procesate datele comentariilor tale.

Important: Descurajăm publicarea de comentarii defăimatoare. Vor fi validate doar comentariile care respectă Politica JURIDICE.ro şi Condiţiile de publicare.


.
PLATINUM Signature      

PLATINUM  ACADEMIC

GOLD                        

VIDEO   STANDARD