Dreptul Uniunii EuropeneDrept constituţionalDrept civilCyberlaw
BusinessAchiziţii publiceAfaceri transfrontaliereAsigurăriBankingConcurenţăConstrucţiiCorporateComercialEnergieFiscalitateFuziuni & AchiziţiiGamblingHealth & PharmaInfrastructurăInsolvenţăMedia & publicitatePiaţa de capitalProprietate intelectualăTelecom
ProtectiveData protectionDreptul familieiDreptul munciiDreptul sportuluiProtecţia consumatorilorProtecţia mediului
LitigationArbitrajContencios administrativContravenţiiDrept penalMediereProcedură civilăRecuperare creanţe
 
Corporate
DezbateriCărţiProfesionişti
POPOVICI NITU STOICA & ASOCIATII
 
Print Friendly, PDF & Email

Noțiunea de garantare a investițiilor internaționale și evoluțiile sale specifice
23.03.2015 | Cristina Elena CANDEA


CONFERINTA VALERIU STOICA 2019

O problemă importantă în ceea ce privește dreptul investițiilor, în afară de definiția investiției însăși, este analiza noțiunilor de „protecție”, „garantare” și „asigurare”. Câteodată, sunt considerați termeni sinonimi, mai ales în situația termenilor „garantare” și „protecție”. De asemenea, termenul de „asigurare” este utilizat deseori pentru a indica mecanismul de transfer al pierderilor suferite de investitor, ca urmare a intervenirii unor riscuri necomerciale, de la investitor la organul de garantare. Acest studiu nu aprofundează mecanismele specifice de garantare a investițiilor străine, ci prezintă situația noțiunii de garantare, privită ca terminologie și ca definiție, tangențial cu mecanismele specifice de garantare a investițiilor internaționale.

1. Considerații preliminare. Definiții

Există trei accepțiuni ale noțiunii de „garantare a investițiilor străine” formulate în doctrină și care servesc, practic, intereselor diverse ale participanților la procesul investițional:

a) Într-o primă accepțiune, prin garantarea investițiilor străine înțelegem acele măsuri cu caracter legal adoptate de către statul gazdă, pentru a stabiliza climatul investițional, atrăgând totodată investițiile străine. Promovarea investițiilor și protecția acestora este vizată în legătură cu eventualele abuzuri ale autorităților. Această abordare se regăsește în doctrina juridică română și în unele state din estul Europei, inclusiv în fosta URSS, situații în care terminologia actelor normative utilizează noțiunea de „garanții acordate investițiilor străine”.

b) În general, statele din Europa de Vest utilizează noțiunea de garanție a investițiilor într-un sens mai restrâns, dat fiind că acest concept de garantare desemnează doar mecanismele care transferă o parte din riscul pierderii valorii comerciale a investițiilor, de la investitor la un organism specializat. Mecanismele de garantare sunt fie mecanisme naționale, utilizate de către statul de orgine a investiției, fie mecanisme internaționale cu caracter specializat. Este de reținut faptul că acest mod de abordare are un avantaj sub aspectul preciziei termenilor de specialitate, punând accentul pe riscul economic, respectiv pierderea sau diminuarea valorii comerciale a investiției[1].

c) În final, o altă modalitate de a considera termenul de garantare a investițiilor străine este abordarea lui atât prin perspectiva statului gazdă, cât și prin perspectiva statului exportator de investiție. În acest sens, se înțelege prin noțiunea de garantare a investițiilor străine, în primul rând, angajamentul statului gazdă de a stabili și/sau menține un climat propice pentru investițiile străine, iar statele exportatoare de investiții desemnează anumite mecanisme de garantare ce preiau riscul investitorului[2].

Astfel, tot ceea ce înseamnă „măsuri menite să-i ocrotească pe investitori de abuzurile autorităților (măsuri promovate de către statul gazdă)”, despre care se face vorbire într-o primă accepțiune a termenului de garantare a investițiilor străine, promovată de literatura juridică de specialitate și de normativul statelor din Estul Europei, se apropie mai mult de conceptul de protecție a investițiilor, constituind un motiv de confuzie și respectiv de impunere a clarificării. Este astfel necesar să ne adresăm atât literaturii de specialitate, cât și practicii legislative a statelor și practicii convenționale.

În literatura juridică românească, nu avem o definire a termenilor de garantare și protecție, deși se observă că este preferat termenul de „garanție”. Unii autori utilizează conceptul de „garanții împotriva indisiponibilizării investiției”, făcând referire la naționalizare, expropriere, respectiv alte măsuri cu efect similar[3]. Acest mod de înțelegere și de utilizare a termenului „garanție” îl întâlnim și în cadrul Legii nr. 35/1991 privind regimul investițiilor străine în Secțiunea a II-a, denumită Garanții[4], cât și în art. 4 din OUG nr. 92/1997[5]. Analizând ansamblul legislației române, constatăm că se amestecă termenii de garanție cu protecție sau se utilizează concomitent ambii termeni, ceea ce nu este o dovadă de precizie. De exemplu, Legea nr. 35/1991[6] avea în vedere măsuri, ca fiind garanții acordate investițiilor străine, iar OUG nr. 31/1997[7] avea în vedere aceleași măsuri, ca măsuri de protecție, fără a se renunța la termenul de garanție. Astfel art. 4 alin. (1) din OUG nr. 31/1997 prevedea că „Investițiile străine efectuate în România, în condițiile prezentei Ordonanțe de Urgență, beneficiază de protecția și de garanția oferite de Constituția României, precum și de acordurile bilaterale și multilaterale privind promovarea și protejarea investițiilor, la care România este parte.”

Nici doctrina de specialitate nu practică o clarificare a termenilor utilizați, mai ales a termenului de „garanție”, căruia i se acordă valențe multiple; astfel, se observă că termenul în discuție se referă, pe de-o parte, la naționalizare, expropriere, rechiziționare sau alte măsuri cu efecte similare, iar pe de altă parte, se referă la despăgubirile acordate în cazul luării unei asemenea măsuri și la consecințele referitoare la stabilitatea regimului juridic. Monografia avută în vedere nu definește noțiunea de garanție sau de garantare, deși le folosește ca două concepte diferite. Termenul de „protecție” a investiției nu este utilizat, iar accentul se pune pe drepturile de care beneficiază investitorii străini și facilitățile acordate acestora. De asemenea, se are în vedere problematica garantării investițiilor în România, prin intermediul Agenției Multilaterale de Garantare a Investițiilor – AMGI/MIGA[8]. Se poate cita și un alt demers teoretic, în literatura română de specialitate, ca mod de abordare a problemelor privitoare la naționalizare, expropriere, rechiziționare. Asemenea măsuri sunt încadrate în categoria „măsurilor de protecție”, în concepția autorului, iar stabilitatea regimului juridic acordat investițiilor străine în România constituie o altă dimensiune a protecției investițiilor străine[9]. În aceeași optică, se consideră că „protecția investitorilor străini este un principiu de bază în întreagă reglementare a investițiilor străine”, iar trimiterea la articolul din Constituție privitor la garantarea dreptului de proprietate (art. 44 alin. (1)) confirmă că se are în vedere doar termenul de protecție ca preferință și nu acela de garantare.

Asemenea mod de abordare a terminologiei se regăsește și în literatura citată și analizată din fostul spațiu sovietic[10]. Rezultă că marea majoritate a doctrinei juridice românești, dar și doctrina întâlnită în statele fostului spațiu sovietic continuă să folosească termenul de garantare a investițiilor, pentru a indica măsurile de protecție. În schimb, literatura de specialitate atât europeană, cât și nord americană oferă posibilitatea de a se formula o definiție cuprinzătoare a noțiunilor de garantare, în sens restrâns, și de protecție a investițiilor, dar și de a arăta suprapunerea celor două noțiuni, în cazul folosirii termenului de garantare în sensul măsurilor acordate de către statul gazdă.

J. P. Laviec consideră că „instituția de garantare a investițiilor implică mecanismele de asigurare a investițiilor la nivel de stat sau a unor organisme multilaterale care acoperă o parte din pierderi cauzate investitorului prin intervenirea unor riscuri”[11]. Subliniem faptul că autorul, în lucrarea menționată, pune un semn de egalitate între garantare și asigurare.

P. Schaufelberger ajunge la concluzia că folosirea termenului de instituție de garantare trebuie să fie proprie acelor mecanisme ce sunt folosite de statul de origine, pentru a diminua riscul investițional și a sprijini dezvoltarea economică a statului gazdă. Autorul consideră că nu poate fi confundată noțiunea de asigurare cu aceea de garantare și, totodată, nu are nicio opinie în legătură cu măsurile ce pot fi caracterizate ca măsuri de protecție[12].

În literatura de specialitate din Vestul Europei, s-a renunțat să se folosească termenul de garantare pentru a indica măsurile de ocrotire oferite investițiilor străine de către statul gazdă.

D. Carreau și P. Juillard definesc „protecția investițiilor” ca fiind totalitatea principiilor și normelor de drept internațional și de drept intern, a cărui scop este prevenirea sau împiedicarea intervențiilor autorităților publice asupra existenței sau stabilității investițiilor internaționale[13]. Autorii, tratând problema protecției investiției, se opresc la expropriere, naționalizare și altă măsuri asemănătoare, stabilind situațiile în care aceste măsuri sunt considerate legale. Prin noțiunea de garantare, autorii menționați înțeleg „ansamblul mecanismelor care au ca obiect să transfere de la un investitor la un organism specializat, organism de garantare, consecințele financiare care rezultă pentru investitori din apariția unui eveniment care ar împiedica exploatarea investiției”[14]. Deci, este clar că termenul de garantare nu este folosit pentru desemnarea măsurilor de ocrotire acordate de către statul gazdă, fie prin legea sa internă, fie printr-un act internațional de natură bilaterală sau multilaterală semnat de ea. Rezultă clar că protecția și garantarea investițiilor sunt doi termeni diferiți, care au în vedere două mecanisme distincte, ce ar trebui să elimine orice posibilitate de confuzie.

2. Evoluții specifice în materia garantării investițiilor străine

În principiu, garantarea investiției este asigurată în limitele dreptului intern, care este dreptul intern al statului investitorului și nu al statului gazdă. Evident că trebuie să existe și trebuie pus un semn de egalitate între protecția proprietății și protecția investiției, mai ales că trebuie subînțeles angajamentul statelor dezvoltate în legătură cu protecția proprietății, mergând până la garantarea ei. Garanția se distinge de asigurare în mai multe privințe. Desigur că există sisteme private care permit să se asigure investiția internațională în cazul când apare riscul politic, însă, aceste sisteme de asigurare nu trebuie să fie confundate cu mecanismele de garantare pentru următoarele motive:
– Mecanismele de garantare funcționează în general prin fonduri publice, în timp ce sistemele de asigurare funcționează prin fonduri private. Chiar și în cazul în care gestiunea garanțiilor este asigurată de către o societate comercială (și acest lucru se întâmplă în Franța), această societate girează garanțiile pentru contul trezoreriei publice.
– Mecanismul garantării este un mecanism de interes public, pentru că el are ca obiect să promoveze politica națională în domeniul investiției. Mecanismul de garantare își propune în acest scop să dirijeze investițiile naționalilor statului exportator de capital către anumite state importatoare de capital. În schimb, sistemele de asigurare nu își propun așa ceva; închise în ele însele, rațiunea existenței lor rezidă în echilibrul de prestații și contraprestații între asigurător și asigurat.
– Contractul de asigurare este un contract sinalagmatic, cu caracter aleatoriu și nu are caracter accesoriu, pe când contractul de garantare nu este aleatoriu, dar este accesoriu. Distincția dintre cele două contracte ține deci de criteriul accesoriu. Asigurarea se restrânge la obiectul său, în sensul că ea nu este condiționată de anterioritatea altor acte consensuale pe care ea să se sprijine. Garanția are în vedere un ansamblu de raporturi juridice – între statul de naționalitate al investitorului și statul de teritorialitate al investiției; între investitor și statul de naționalitate; între investitori și statul de teritorialitate. Garanția se sprijină deci pe condiționalitate[15].

Garanția este un instrument al politicilor naționale, și nu doar un instrument convențional, ci chiar concesional. Desigur că organismele de garantare au scopul să asigure un echilibru financiar, însă riscurile pe care ele le acoperă sunt riscuri de mari dimensiuni care se caracterizează în același timp prin amploare, exterioritate, imprevizibilitate și caracterul lor insurmontabil. Sunt forțe majore, iar prima de garanție, dacă vrem să conservăm mecanismului forța sa promoțională, nu poate fi calculată pe o bază cu element de actualitate, trebuind ca baza de calcul să fie concesională. Este motivul pentru care, în doctrină, s-a susținut că mecanismele de garantare sunt totodată mecanisme de ajutor pentru dezvoltare[16].

În doctrina juridică nord-americană sunt evidențiate doar doi termeni, „protecție”și „asigurare”, iar pentru a desemna mecanismele de garantare în sens restrâns ce transpun riscul de pierdere de la investitor la organismul specializat, termenul utilizat este asigurarea[17].

Au fost identificate și abordări doctrinale în care termenul de garantare este utilizat pentru a desemna atât măsurile de protecție acordate de statul gazdă, cât și mecanismele de acoperire a riscurilor înființate de statele de origine. Termenul de garantare este în general utilizat împreună cu accepțiunea de mecanisme prin care se creează un climat sigur pentru investițiile străine: „statele care garantează trebuie să-și ia un angajament că pe viitor nu vor fi luate anumite măsuri (negative), însă altele (măsuri benefice) vor continua să fie luate, precum și că investitorul va fi compensat în cazul în care va suferi pierderi din cauza schimbării acestor măsuri.”[18]. Deci autorul are în vedere necesitatea promovării unei clauze de stabilitate, însă asta înseamnă că măsurile ce urmează să fie luate de către statele garante se încadrează în accepțiunea de măsuri de protecție, deoarece numai statul gazdă poate asigura stabilitatea regimului juridic, benefic investițiilor străine, sau îl poate schimba cu un alt regim mai favorabil.

Am văzut mai sus că autorii tratează diferența dintre noțiunea de garantare și cea de asigurare numai în contextul stabilirii sensului restrâns al termenului de garantare. A. A. Faturos[19] arată că cele două instituții juridice acoperă diferite tipuri de risc: asigurările vizează riscurile comerciale, în timp ce garantarea acoperă riscuri politice; mai arată că asigurarea pentru care autorul utilizează termenul de „garantare privată” oferă doar o compensare în cazul intervenirii riscului, în timp ce garantarea statală are atât o funcție de compensare, cât și de prevenire, putând să reducă și posibilitatea de producere a riscului.

Cât privește noțiunea de „garantare a investițiilor” în documentele internaționale, o primă distincție trebuie făcută între cele două tipuri de acorduri bilaterale: acordurile bilaterale de promovare și protejare a investițiilor și acordurile de garantare a investițiilor.

În acordurile bilaterale de promovare și protecție a investițiilor, constituind obligația statului gazdă de a respecta proprietatea aferentă investițiilor, se folosește cu precădere termenul de „protecție”, iar termenul de „garantare” se folosește mai ales în legătură cu instituția subrogării. De exemplu, art. 7 din Acordul privind promovarea și protejarea reciprocă a investițiilor încheiat între România și Regatul Spaniei la 25 ianuarie 1995 (M. Of. nr. 128/1995) se prevede că „În cazul în care o parte contractantă a acordat o garanție financiară pentru riscuri necomerciale în legătură cu o investiție efectuată de un investitor al acestei părți contractante pe teritoriul celeilalte părți contractante, aceasta din urmă va accepta aplicarea principiului subrogării primei părți contractante în drepturile investitorului, privind plățile cuvenite ca despăgubiri din momentul în care aceasta a efectuat prima plată în contul garanției acordate.” Terminologia folosită de acordurile bilaterale nu este, după cum s-a observat, unitară, având în vedere și cazurile în care termenul utilizat nu era „garantare”, ci o „asigurare”. Astfel, art. 7 din Acordul încheiat între Guvernul României și Guvernul Regatului Țărilor de Jos, privind promovarea și protejarea reciprocă a investițiilor, încheiat la 19 aprilie 1994, prevede că: „dacă investițiile unui investitor al unei părți contractante sunt asigurate contra riscurilor necomerciale, pe baza unui sistem stabilit prin lege sau reglementări, orice subrogare a asigurătorului în drepturile acelui investitor, ca urmare a termenilor acestei asigurări, va fi recunoscută de către cealaltă parte contractantă”.

Acordurile de garantare, respectiv acordurile bilaterale referitoare la investiții, sunt cunoscute mai ales în practica convențională a SUA, care a încheiat asemenea acorduri cu state cu potențial economic diferit, cum ar fi Arabia Saudită, Chile, India, Indonezia, Thailanda, dar și cu Belize, Botswana, Camerun etc. Sunt acorduri bilaterale speciale, nu au un caracter reciproc și au centrată, în principu, obligația părților semnatare de a se consulta referitor la proiectele investiționale desfășurate de cetățenii SUA pe teritoriul statului gazdă în cazul în care asemenea investiții au fost garantate de SUA. La rândul lor, Statele Unite se obligă să se abțină de la acordarea garantării pentru proiectele investiționale care nu au aprobarea guvernului statului de teritoriu, cu alte cuvinte, a statului gazdă a investiției.

Cât privește acordurile multilaterale, regăsim fie acorduri prin care sunt înființate organisme de garantare a investițiilor, cum ar fi, de exemplu, Agenția Multilaterală pentru Garantarea Investițiilor – AMGI/MIGA, înființată prin Convenția de la Seul din 1985, respectiv Corporația Inter-Arabă pentru Garantarea Investițiilor – IAIGC, înființată prin convenția de la Kuweit din 1974, fie acorduri ce reglementează investițiile în anumite domenii, cum este cazul Cartei Energiei, încheiată la Lisabona la 17 decembrie 1994, respectiv acordul ce reglementează circulația investițiilor în cadrul unui grup de state, sub egida ASEAN, organizație înființată pe 8 august 1967, sau NAFTA, organizația regională înființată în 1992, având ca membri: SUA, Canada și Mexic (Tratatul de înființare al acestei organizații, Partea a V-a, este consacrat investițiilor). Și la această categorie de acorduri, termenul general folosit este „protecția investițiilor”, iar acolo unde se înființează organisme specializate în garantarea investițiilor nu este tratată problematica protecției investițiilor și noțiunea de garantare a acestora este folosită în sensul său restrâns.

3. Concluzii

Într-o primă concluzie, considerăm că termenul de „garantare” a investițiilor trebuie să fie înlocuit cu termenul de protejare, atât timp cât se au în vedere măsurile adoptate de statul gazdă pentru a împiedica producerea eventualelor abuzuri asupra investitorului de către autorități, iar termenul de „garantare” să fie utilizat și înțeles numai când se referă la mecanismele menite să transfere riscurile neeconomice de la investitor la organul specializat și care funcționează în conformitate cu cadrul juridic stabilit de statul de origine al investitorului sau de organizația internațională multilaterală de profil.

Același punct de vedere ni se pare că trebuie promovat și în legătură cu termenul de asigurare, pentru a desemna mecanimele ce transferă riscurile politice de la investitor la statul de origine sau la organismul multilateral de garantare a investițiilor. În acest mod s-ar reuși înlăturarea confuziilor referitoare la operațiunea de acoperire a riscurilor, obiect al activității companiilor private de asigurări, mai ales că acestea acoperă nu numai riscurile comerciale, ci sunt interesate și de piața riscurilor politice.

Pornind de la definiția celor două instituții, protecția investițiilor, respectiv mecanismul de respectare a normelor, am constatat că atât una, cât și cealaltă au drept scop crearea unui mediu mai sigur pentru investiții, împreună făcând parte din instituția de securitate a investițiilor internaționale. Din punct de vedere al sursei, protecția investițiilor este un instrument al statului gazdă, iar garantarea investiției este un instrument/mecanism utilizat de statul de origine a investiției ceea ce conduce la diferențieri notabile între cele două instituții. Astfel, diferențierile se referă la:
a) finalitatea practică a celor două instituții;
b) guvernarea de norme de drept internațional și de drept intern când normele de drept intern sunt elaborate de autorități statale distincte, fiind posibil să existe distincții și între normele și instituțiile de drept internațional ce le guvernează;
c) beneficiarii măsurilor pe care le implică cele două instituții sunt diferiți;
d) diferențe de conținut între cele două instituții;
e) în legătură cu riscurile avute în vedere de cele două instituții pot apărea diferențe;
f) aplicabilitatea normelor ce alcătuiesc instituțiile respective sunt diferite;
g) diferențe cât privește obiectul raporturilor reglementate de instituții.


[1] D. Carreau, P. Juillard, op.cit., p. 513; P. Schaufelberger, La protection Juridique des Investissements Internationaux dans les Pays en Developpement, Universite de Lausanne (these), 1993, pp. 50-51.
[2] L. Navarsadyan, op. cit., pp. 158-159.
[3] R. Papadima, D. Al. Sitaru, Regimul juridic al investițiilor în România, Revista de drept comercial nr. 10 și nr. 11/2003.
[4] Legea a fost republicată în M. Of. nr. 185/1993, a fost abrogată prin OUG nr. 31/1997, M. Of. nr. 125/1997. Ambele acte normative și mai ales art. 4 din OUG nr. 31/1997 utilizează ambii termeni de protecție și garanție, fără distincție, iar economia textului acestei ordonanțe și mai ales aprecierea măsurilor la care se referă vădește faptul că nu se au în vedere măsurile de garantare ca măsuri de preluare a riscului investiției de către un organism specializat.
[5] OUG nr. 92/1997, privind stimularea investițiilor directe, M. Of. nr. 386/1997, a fost aprobată cu modificări prin Legea nr. 241/1998.
[6] În vigoare de la 10 aprilie 1991 până la 19 iunie 1997, fiind abrogată și înlocuită de Ordonanţa de urgenţă nr. 31/1997.
[7] În vigoare de la 19 iunie 1997 până la 16 decembrie 1998, fiind abrogată și înlocuită de Ordonanţa de urgenţă nr. 92/1997.
[8] D. Al. Sitaru, Dreptul comerțului internațional. Tratat – Partea generală, pp. 40-43; 44-57; 57-64.
[9] R. P. Vonica, Dreptul societăților scomerciale, Ed. Lumina Lex, București, 2000, p. 345.
[10] Pentru amănunt,e vezi analiza acestei literaturi la L. Navarsadyan, op. cit., pp. 162-164.
[11] J. P. Laviec, Protection et Promotion des Investissements, LGDJ, Paris, 1985, p. 215.
[12] Op. cit., p. 51.
[13] D. Carreau, P. Juillard, op. cit., p. 459.
[14] Ibidem, p. 513.
[15] Ibidem, pp. 513-514.
[16] Ibidem, p. 514.
[17] A. F. Lowenfeld, op. cit., pp. 455-456.
[18] A. A. Fatouros, Government Guarantees to Foreign Investors, NY, 1962, pp. 63-64.
[19] Ibidem, p. 64; pentru amănunte asupra lucrării menționate, vezi L. Navarsadyan, op. cit., pp. 167-169.


Cristina Elena CANDEA

Newsletter JURIDICE.ro
Youtube JURIDICE.ro
Instagram JURIDICE.ro
Facebook JURIDICE.ro
LinkedIn JURIDICE.ro

Aflaţi mai mult despre , , , , , , , , , , , ,
JURIDICE.ro utilizează şi recomandă SmartBill pentru facturare.

Puteţi publica şi dumneavoastră pe JURIDICE.ro. Publicăm chiar şi opinii cu care nu suntem de acord. Publicarea nu semnifică asumarea de către noi a mesajului. JURIDICE.ro este o platformă de exprimare. Pentru a publica vă rugăm să citiţi Condiţiile de publicare şi să ne scrieţi la adresa redactie@juridice.ro!

Lasă un răspuns

Acest sit folosește Akismet pentru a reduce spamul. Află cum sunt procesate datele comentariilor tale.

Important: Descurajăm publicarea de comentarii defăimatoare. Vor fi validate doar comentariile care respectă Politica JURIDICE.ro şi Condiţiile de publicare.

CariereEvenimenteProfesioniştiRLWCorporate