Decizie de respingere: fals în declaraţie sau ofertă inacceptabilă/neconformă?
14 aprilie 2015 | Ecaterina Milica DOBROTĂ
În etapa de evaluare a ofertelor se poate constata, uneori, că declaraţiile iniţiale ale ofertantului sunt infirmate de documente obţinute de autoritatea contractantă de la diverse instituţii, în scopul verificării înscrisurilor depuse de operatorul economic. În consecinţă, cerinţa de calificare în cauză nu ar mai fi îndeplinită, iar oferta respinsă.
Informaţiile din documentele primite de la acele entităţi demonstrează, de fapt, că ofertantul nu ar fi declarat realitatea evenimentelor supuse clarificărilor.
În astfel de situaţii care ar fi decizia corectă de respingere a ofertantului, pe care ar trebui să o adopte comisia de evaluare: eliminare pentru fals în declaraţie sau oferta este inacceptabilă/neconformă? (Falsul în declaraţii – art. 326 Noul Cod Penal: “Declararea necorespunzătoare a adevărului, făcută unei persoane dintre cele prevăzute în art. 175[1] sau unei unităţi în care aceasta îşi desfăşoară activitatea în vederea producerii unei consecinţe juridice, pentru sine sau pentru altul, atunci când, potrivit legii ori împrejurărilor, declaraţia făcută serveşte la producerea acelei consecinţe, se pedepseşte cu închisoare de la 3 luni la 2 ani sau cu amendă.”).
Fiind sensibilă delimitarea între fals în documente şi neîndeplinirea cerinţei, nu poate fi dată o soluţie generală pentru respingere. Fiecare dintre cazuri producându-se în circumstanţe diferite de restul, comisia va putea decide în mod just doar după o analiză punctuală, solicitând clarificări până la lămurire şi ţinând cont de toate documentele existente la dosar. Nerespectarea acestor paşi minimi poate conduce la contestarea procedurii şi întârzierea atribuirii.
O astfel de conduită recomandă şi Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiei, în Decizia BO2015_0015[2].
În contestaţie, ofertantul T SRL, clasat pe locul 2, a apreciat că “decizia de atribuire este netemeinică şi nelegală, întrucât oferta depusă de P SRL nu respectă documentaţia de atribuire”. T SRL a reclamat că P SRL a completat şi depus declaraţia de neîncadrare în situaţiile prevăzute de art. 181 din OUG nr. 34/2006, care conţine “informaţii false”, în ceea ce priveşte îndeplinirea obligaţiilor contractuale din ultimii doi ani.
În susţinerea criticii, T SRL a depus Documentul constatator nr. yy, existent în SEAP, emis de autoritatea contractantă M. D., în care a consemnat „Există prejudicii sau pagube: Da”, referitor la modul de executare a contractul nr. xx/2013 de către P SRL.
Ţinând cont de menţiunea din Documentul constatator, petenta a considerat că ofertantul declarat câştigător „în mod voit, a indus în eroare comisia de evaluare”.
Organizatoarea procedurii a precizat în punctul de vedere că, în cadrul documentelor de calificare, ”ofertantul T SRL a prezentat „Declaraţia privind neîncadrarea în prevederile art. 181”, datată, semnată şi ştampilată, însă nu a depus şi documentul constatator nr. yy, eliberat de M. D., la care face referire contestatoarea, motiv pentru care comisia de evaluare, neavând cum să considere că acesta a prezentat informaţii false, a analizat corespondenţa documentelor prezentate de ofertant cu cerinţele fişei de date a achiziţiei.”
Analizând înscrisurile de la dosar, CNSC a admis contestaţia, respingând argumentele autorităţii contractante: ”Susţinerile autorităţii contractante conform cărora ofertantul P SRL a prezentat „Declaraţia privind neîncadrarea în prevederile art. 181”, datată, semnată şi ştampilată, însă nu a depus şi documentul constatator nr. yy, eliberat de M. D., la care face referire contestatoarea, motiv pentru care comisia de evaluare, neavând cum să considere că acesta a prezentat informaţii false, a analizat corespondenţa documentelor prezentate de ofertant cu cerinţele fişei de date a achiziţiei” se vor analiza prin raportare la dispoziţiile art. 97 ind. 1 alin. (4) din HG nr. 925/2006 potrivit cărora „Preşedintele Autorităţii Naţionale pentru Reglementarea şi Monitorizarea Achiziţiilor Publice are dreptul de a stabili, prin ordin, proceduri şi instrumente specifice prin care orice persoană poate beneficia de informaţiile incluse în documentele constatatoare disponibile la nivelul ANRMAP, aferente operatorilor economici care participă la o anumită procedură de atribuire aplicată de respectiva autoritate contractantă”, precum şi la instrumentul instituit de către preşedintele ANRMAP în sensul celor reglementate, respectiv, secţiunea din cadrul SEAP intitulată „Documente”, subsecţiunea „Documente constatatoare”, în cadrul căreia se regăseşte Documentul constatator numărul yy, prin care autoritatea contractantă M. D. precizează că P SRL, în cadrul contractului nr. xx/2013, a acţionat cu „Nerespectarea calității/cantității și/sau a tipului de produs, lucrare, serviciu ofertat”, precum şi că „Există prejudicii sau pagube: Da”.
Prin urmare, declaraţia pe proprie răspundere depusă de către P SRL în absenţa consultării informaţiilor publice din SEAP privitoare la Documentele constatatoare nu putea fi considerată suficientă pentru îndeplinirea cerinţei ca “Ofertantul/ofertantul asociat trebuie să dovedească că nu se afla în niciuna din siţuatiile prevăzute la articolul 181 din OUG nr. 34/2006 […]”, suplimentar faţă de cele declarate, respectivul ofertant trebuind să constituie dovada dacă îndeplinirea defectuoasă a contractului încheiat cu M. D. a produs sau nu „grave prejudicii beneficiarului acestuia”.
Astfel, sub aspectul analizat, critica T SRL este întemeiată, autoritatea contractantă urmând a solicita ofertantului câştigător dovezi certe din care să rezulte îndeplinirea cerinţei documentaţiei de atribuire aşa cum aceasta a fost impusă prin pct. III.2.1.a) “Situația personală a candidatului sau ofertantului” al fişei de date.”
Din cauza problematicii sensibile a falsului în documente, comisia de evaluare recurge, în general, la respingerea ca inacceptabilă ori neconformă a ofertei, deşi legislaţia achiziţiilor îi permite să excludă “dintr-o procedură pentru atribuirea contractului de achiziţie publică orice ofertant/candidat care se află în oricare dintre următoarele situaţii: […] prezintă informaţii false […], în scopul demonstrării îndeplinirii criteriilor de calificare şi selecţie.”- art. 181 lit. e) OUG nr. 34/2006.
Mai mult, prin respingerea ofertei ca inacceptabilă/neconformă, comisia de evaluare consideră că misiunea sa în procedură s-a încheiat, în ceea ce priveşte operatorul care a prezentat un document fals.
Un exemplu de eliminare din competiţie pentru fals în documente regăsim în cauzele conexate T-91/12 şi T-280/12[3]: Flying Holding NV a contestat decizia de respingere a candidaturii sale de la licitaţie restrânsă, de către Comisia Europeană, în calitate de autoritate contractantă.
Comisia a eliminat din procedură operatorul Flying Holding NV considerând că ”dosarul lor de candidatură nu era „exact, onest și complet”. Astfel, reclamantele nu depuseseră toate documentele solicitate în anunțul de participare la rubrica „Securitate și siguranță”, în condițiile în care Comisia fusese informată despre efectuarea unor audituri de securitate și de siguranță în privința Flying Group Lux în 2009 și în 2010. Se arăta de asemenea că comitetul de evaluare a decis respingerea candidaturii reclamantelor în temeiul articolului 94 litera b) din Regulamentul financiar, care prevede că nu pot fi atribuite contracte candidaților care, în timpul procedurii de achiziționare, se fac vinovați de declarații false în furnizarea informațiilor solicitate de autoritatea contractantă ca o condiție de participare la procedura de achiziționare sau nu au furnizat aceste informații.”
Comisia, pe parcursul procesului de evaluare, a solicitat de la o autoritatea competentă, Direcția aviației civile luxemburgheză, informaţii privind realizarea auditurilor de securitate şi siguranţă la Flying Holding NV.
În final, candidatura a fost respinsă pentru existenţa informaţiilor false.
O conduită ca cea expusă mai sus, de eliminare din competiţie pentru fals, va descuraja operatorul economic să mai participe la alte proceduri. Însă, nefiindu-i aplicată nicio interdicţie de participare, ofertantul va încerca poate şi pe viitor să inducă în eroare autoritatea contractantă, în scopul câştigării atribuirii contractului.
Comisia de evaluare evită a aplica prevederile at. 181 lit. e din ordonanţă, considerând că dovedirea falsului în declaraţii este de competenţa organelor de urmărire penal.
Dacă autoritatea contractantă ar înştiinţa organele în drept a derula o astfel de cercetare şi dacă s-ar dovedi că operatorul economic se face vinovat de săvârşirea infracţiunii de fals în documente, operatorul vizat ar putea fi pasibil de pedeapsa penală.
Una dintre pedepsele complementare ce i s-ar putea aplica ar fi cea prevăzută la art. 143 din Noul Cod Penal – Interzicerea de a participa la procedurile de achiziţii publice: “Pedeapsa complementară a interzicerii de a participa la procedurile de achiziţii publice constă în interzicerea de a participa, direct sau indirect, la procedurile pentru atribuirea contractelor de achiziţii publice, prevăzute de lege”.
Dacă Directiva 2004/18/CE conţinea dispoziţii sumare referitoare la subiectul falsului în documente, Directiva 2014/24/UE aduce noutăţi, prin reformularea vechii prevederi de la art. 45 alin. (2) lit. (g) şi introducerea unora noi la art. 57 Motive de excludere:
“(4) Autoritățile contractante pot exclude sau statele membre le pot solicita acestora să excludă de la participarea la o procedură de achiziție publică orice operator economic aflat în oricare din următoarele situații: […]
(h) în cazul în care operatorul economic s-a făcut grav vinovat de declarații false la furnizarea informațiilor necesare pentru verificarea absenței motivelor de excludere sau a îndeplinirii criteriilor de selecție, nu a divulgat aceste informații sau nu este în măsură să prezinte documentele justificative solicitate în conformitate cu articolul 59; sau
(i) în cazul în care operatorul economic a încercat să influențeze în mod nepermis procesul decizional al autorității contractante, să obțină informații confidențiale care i-ar putea conferi avantaje necuvenite în cadrul procedurii de achiziții publice sau să furnizeze din neglijență informații false care pot avea o influență semnificativă asupra deciziilor privind excluderea, selecția și atribuirea.”
La o primă impresie, aceste dispoziţii par a fi în sprijinul formulării unei decizii corecte de respingere de către comisia de evaluare, dar, ţinând cont de dificultatea din practică pentru demonstrarea producerii unui grav prejudiciu în îndeplinirea unui contract (art. 181 lit. c^1 din OUG nr. 34/2006), cum va fi argumentată excluderea operatorul economic care s-a făcut grav vinovat de declarații false ori încercarea de influenţare, în mod nepermis, a procesul decizional al autorității contractante, ori neglijenţa în furnizarea informaţiilor false? Vor exista în legislaţia de transpunere a directivei definiţii privind gravitatea unei fapte; permisivitatea influenţării unei decizii ori limitele neglijenţei?
[1] Art. 175 Noul Cod Penal: Funcţionar public
”(1) Funcţionar public, în sensul legii penale, este persoana care, cu titlu permanent sau temporar, cu sau fără o remuneraţie:
a) exercită atribuţii şi responsabilităţi, stabilite în temeiul legii, în scopul realizării prerogativelor puterii legislative, executive sau judecătoreşti;
b) exercită o funcţie de demnitate publică sau o funcţie publică de orice natură;
c) exercită, singură sau împreună cu alte persoane, în cadrul unei regii autonome, al altui operator economic sau al unei persoane juridice cu capital integral sau majoritar de stat, atribuţii legate de realizarea obiectului de activitate al acesteia.
(2) De asemenea, este considerată funcţionar public, în sensul legii penale, persoana care exercită un serviciu de interes public pentru care a fost învestită de autorităţile publice sau care este supusă controlului ori supravegherii acestora cu privire la îndeplinirea respectivului serviciu public.”
[2] Buletinul Oficial nr. 2015_0015 al CNSC.
[3] Hotărârea Tribunalului (Camera a doua) 26 septembrie 2014.
Ecaterina Milica DOBROTĂ
Vicepreședinte AEXA
- Flux integral: www.juridice.ro/feed
- Flux secţiuni: www.juridice.ro/*url-sectiune*/feed
Pentru suport tehnic contactaţi-ne: tehnic@juridice.ro
