Societate pe acţiuni. Expertiză de gestiune. [Ne]Constituţionalitatea procedurii de întocmire a expertizei de gestiune reglementată de art. 136 alin. (1) din Legea societăţilor nr. 31/1990 în interpretarea dată prin Decizia ÎCCJ nr. 16 din 17 octombrie 2011
23 aprilie 2015 | Dragoș CĂLIN
Legea nr. 31/1990, art. 136 alin. (1)
”Expertiza de gestiune se administrează în faţa instanţei, în cadrul unei proceduri cu caracter contencios, instanţa urmând să se desesizeze după depunerea raportului de expertiză, pronunţându-se astfel şi asupra obligării părţii care s-a dovedit a fi de rea-credinţă la suportarea contravalorii onorariului expertului.”
(Curtea Constituţională, Decizia nr. 349 din 17 iunie 2014)
”[…]
Din perspectiva raportării la prevederile Constituţiei, Curtea Constituţională este competentă să controleze constituţionalitatea textelor legale aplicabile în interpretarea consacrată prin recursurile în interesul legii. A admite o teză contrară contravine însăşi raţiunii existenţei Curţii Constituţionale, care şi-ar nega rolul său constituţional acceptând ca un text legal să se aplice în limite ce ar putea intra în coliziune cu Legea fundamentală (în acest sens a se vedea Decizia nr. 8 din 18 ianuarie 2011, publicată în M. Of. nr. 186 din 17 martie 2011, Decizia nr. 854 din 23 iunie 2011, publicată în M. Of. nr. 672 din 21 septembrie 2011, sau Decizia nr. 206 din 29 aprilie 2013, publicată în M. Of. nr. 350 din 13 iunie 2013). Aşadar, Curtea urmează să controleze constituţionalitatea dispoziţiilor art. 136 alin. (1) din Legea nr. 31/1990 în interpretarea dată de Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie prin Decizia nr. 16 din 17 octombrie 2011.
Curtea Constituţională reţine că, anterior pronunţării Deciziei Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie nr. 16 din 17 octombrie 2011, a mai analizat constituţionalitatea dispoziţiilor art. 136 din Legea nr. 31/1990, însă din perspectiva altor critici, formulate de societatea pârâtă în litigiul comercial în care a fost invocată excepţia de neconstituţionalitate, şi, cu prilejul pronunţării Deciziei nr. 68 din 18 februarie 2003, publicată în M. Of. nr. 174 din 20 martie 2003, a reţinut că măsurile dispuse de textul criticat, prin finalitatea lor, concretizată în raportul întocmit de către experţii desemnaţi la cererea acţionarilor, vizează situaţia financiară a societăţii, care nu are nicio legătură cu terţi, eventuali concurenţi ai societăţii. De asemenea, prin Decizia nr. 162 din 8 februarie 2011, publicată în M. Of. nr. 272 din 19 aprilie 2011, Curtea a respins excepţia şi a reţinut că „textul criticat […] reprezintă o protecţie oferită acţionarilor minoritari în raport cu cei majoritari, fără a fi încălcat principiul constituţional al libertăţii economice”. De asemenea, Curtea a constatat că acesta este „expresia dreptului acţionarilor minoritari de control asupra gestiunii societăţii, precum şi a dreptului acestora la informare. Cererea formulată de către acţionarii minoritari trebuie să vizeze acte de gestiune concrete, care trebuie precizate în mod suficient de clar de către aceştia, numai asupra acestora instanţa putând încuviinţa efectuarea expertizei. Mai mult, dacă cererea a fost făcută cu rea-credinţă, onorariile experţilor vor fi suportate de chiar acţionarii care au solicitat desemnarea acestora”. În final, Curtea a stabilit că „împotriva încheierii prin care instanţa desemnează unul sau mai mulţi experţi se poate formula recurs de orice persoană interesată, chiar dacă nu a fost citată la dezlegarea pricinii, potrivit art. 336 C. proc. civ.”.
Spre deosebire de situaţiile enunţate, Curtea reţine că, în prezenta cauză, raportarea criticilor de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art. 136 alin. (1) din Legea nr. 31/1990 se face la interpretarea dată acestora de Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie prin Decizia nr. 16 din 17 octombrie 2011.
Instanţa supremă, pornind de la jurisprudenţa neunitară generată de modalitatea diferită de apreciere a instanţelor cu privire la cererile întemeiate pe art. 136 alin. (1) din Legea nr. 31/1990, în interpretarea şi aplicarea acestor norme juridice, a soluţionat două aspecte, respectiv momentul dezînvestirii instanţei de judecată şi calea de atac exercitată împotriva hotărârilor pronunţate de prima instanţă în soluţionarea cererilor întemeiate pe art. 136 alin. (1) din Legea nr. 31/1990.
Cu privire la primul aspect, instanţa supremă a arătat că, în procedura specială pe care art. 136 alin. (1) din Legea nr. 31/1990 o instituie, intervenţia instanţei de judecată este limitată la desemnarea unuia sau mai multor experţi; stabilirea concretă a operaţiunilor din gestiunea societăţii care să fie analizate în raportul de expertiză ce urmează a fi efectuat şi comunicat de către experţii desemnaţi acţionarilor solicitanţi şi organelor de conducere executivă, precum şi cenzorilor sau auditorilor societăţii, în modalitatea prevăzută de lege; fixarea onorariului experţilor şi modalitatea de plată a acestora. Prin urmare, instanţa se dezînvesteşte prin pronunţarea încheierii de desemnare a experţilor prin care a determinat întinderea misiunii şi atribuţiilor acestora şi a fixat onorariul de expertiză şi condiţiile de plată.
Referitor la cel de-al doilea aspect avut în vedere, instanţa supremă a arătat că scopul procedurii prevăzute de textele legale în discuţie este informarea tuturor organelor sociale în vederea unei mai bune funcţionări a societăţii, şi nu satisfacerea unor interese personale ale acţionarilor minoritari. Mai arată că procedura specială prevăzută de art. 136 alin. (1) din Legea nr. 31/1990 are caracter necontencios, fiind supusă regulilor privitoare la procedurile necontencioase din Codul de procedură civilă, calea de atac care poate fi exercitată împotriva încheierii pronunţate de instanţa învestită cu soluţionarea unei cereri întemeiate pe textul de lege menţionat este recursul, conform art. 336 C. proc. civ. din 1865 (art. 534 C. proc. civ.).
În opinia autorului excepţiei de neconstituţionalitate, stabilirea, prin hotărârea instanţei supreme, a procedurii de judecată contravine art. 126 alin. (2) din Constituţie. În acest sens, Curtea urmează a analiza dacă stabilirea procedurii de judecată în cazul cererilor întemeiate pe art. 136 alin. (1) din Legea nr. 31/1990, prin decizia instanţei supreme, corespunde sau nu coordonatelor constituţionale şi convenţionale invocate, precum şi voinţei legiuitorului.
Astfel, ca premisă a analizei sale cu privire la constituţionalitatea art. 136 alin. (1) din Legea nr. 31/1990 în interpretarea dată de instanţa supremă, Curtea trebuie să stabilească mai întâi dacă această interpretare se încadrează în limitele art. 126 alin. (3) din Constituţie. În acest sens, Curtea observă că Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie prin Decizia nr. 16 din 17 octombrie 2011 a realizat o coroborare între conţinutul normativ concret al art. 136 alin. (1) din Legea nr. 31/1990 şi Codul de procedură civilă din 1865, calificând procedura prevăzută de acesta ca fiind una necontencioasă. Aşadar, Curtea consideră că se află în faţa unei veritabile operaţiuni de interpretare, în sensul art. 126 din Constituţie, cu respectarea, întru totul, a competenţei de legiferare a Parlamentului prevăzută de art. 126 alin. (2) din Constituţie şi a competenţei de interpretare a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, prevăzută la art. 126 alin. (3) din Constituţie.
În privinţa criticilor de neconstituţionalitate referitoare la caracterul contencios sau necontencios al acţiunii întemeiate pe dispoziţiile art. 136 alin. (1) din Legea nr. 31/1990, Curtea reţine că în cuprinsul Legii nr. 31/1990 mai sunt prevăzute şi alte dispoziţii legale prin care se materializează dreptul de informare şi control individual al acţionarilor cu privire la gestiunea societăţii, însă aceste dispoziţii legale nu sunt de natură a exclude sau a condiţiona exercitarea dreptului de informare şi control în temeiul art. 136 din Legea nr. 31/1990, potrivit căruia exercitarea acestui drept se face în mod indirect, prin numirea de către instanţă a unor experţi independenţi. În fapt, Curtea reţine că expertiza reglementată de art. 136 alin. (1) din Legea nr. 31/1990 are valoarea unui raport de audit care se pune la dispoziţia organelor de decizie ale societăţii în vederea analizării situaţiei constatate şi pentru luarea măsurilor care se impun. Prin urmare, Curtea constată că nu există un conflict de interese prin care se urmăreşte stabilirea unui drept potrivnic faţă de societate, care să fie ţinută să respecte dreptul astfel recunoscut de instanţă, drept potrivnic generat de un presupus refuz al societăţii de a informa acţionarii minoritari cu privire la activităţile de gestiune, care să imprime procedurii un caracter contencios, raţiunea desemnării unor experţi neutri, independenţi prin mijlocirea instanţei fiind aceea de a reflecta realitatea şi legalitatea unor operaţiuni de către o persoană calificată şi autorizată în acest sens. Astfel, consiliul de administraţie şi acţionarii pot avea certitudinea că informaţiile referitoare la situaţia financiară a societăţii sunt corecte.
Astfel cum corect a stabilit Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, procedura prevăzută de art. 136 alin. (1) din Legea nr. 31/1990 este o procedură necontencioasă, calea de atac exercitată împotriva încheierii instanţei, aşa cum a reţinut şi Curtea Constituţională prin Decizia nr. 162 din 8 februarie 2011, fiind recursul, potrivit art. 336 din Codul de procedură civilă din 1865, care, în această materie, a fost înlocuit cu apelul, potrivit Codului de procedură civilă (art. 534).
În procedura necontencioasă realizată de instanţele judecătoreşti, judecătorul nu soluţionează o cauză în care părţile au interese contrarii. Verificarea cererii şi validarea acesteia de către judecător este necesară pentru ca ea să producă efectele dorite faţă de solicitant. Astfel, încheierea pronunţată în procedura necontencioasă nu are putere de lucru judecat, însă are caracter executoriu, efectuarea expertizei dispuse de instanţă fiind obligatorie. Prin intervenţia instanţei, cererea validată intră în circuitul civil, producând efecte juridice.
În ceea ce priveşte momentul dezînvestirii instanţei de judecată, Curtea reţine că, potrivit art. 136 din Legea nr. 31/1990, instanţa poate fi învestită doar pentru desemnarea expertului, întocmirea efectivă a lucrării fiind ulterioară şi justificată tocmai de existenţa acestor dispoziţii cuprinse în hotărârea judecătorească. Odată pronunţată hotărârea, misiunea judecătorului care a participat la judecată se încheie, după acest moment nemaiputându-se reveni asupra celor decise, singura posibilitate de schimbare sau de corectare a soluţiei rămânând exercitarea căilor de atac recunoscute de lege. Desesizarea instanţei este primul efect al hotărârii judecătoreşti, acest efect producându-se din momentul pronunţării hotărârii. Art. 429 C. proc. civ. prevede în mod expres că, după pronunţarea hotărârii, niciun judecător nu mai poate reveni asupra părerii sale.
Chiar dacă numirea expertului s-ar face printr-o încheiere de şedinţă interlocutorie, ce „leagă” judecătorul, în sensul că acesta nu mai poate reveni ulterior asupra celor decise şi să dea o altă soluţie, iar ulterior pronunţă o hotărâre finală, după depunerea lucrării de specialitate, nu este una conformă cu normele legale incidente în cauză, pentru simplul motiv că, atâta timp cât singurul petit al cererii adresate instanţei de judecată este acela de a se desemna un expert independent în vederea analizării anumitor operaţiuni din gestiunea societăţii şi, mai apoi, întocmirea unui raport, care să fie înmânat acţionarului sau acţionarilor ce reprezintă, individual sau împreună, cel puţin 10% din capitalul social, odată ce judecătorul se pronunţă în sensul numirii expertului, instanţa trebuie să se şi dezînvestească, cererea dată în competenţa sa de soluţionare fiind lămurită.
Aşadar, legea nu impune stabilirea unui termen pentru depunerea raportului, ca în dosarele în care se încuviinţează administrarea probei cu expertiză tehnică de specialitate, deoarece în această procedură nu sunt aplicabile prevederile art. 330 coroborate cu art. 336 C. proc. civ., potrivit cărora termenul se stabileşte astfel încât depunerea raportului de expertiză la instanţă să aibă loc cu cel puţin 10 zile înainte de termenul fixat pentru judecată.
De asemenea, chiar dacă alin. (2) al art. 136 din Legea nr. 31/1990 statuează că onorariile experţilor vor fi suportate de societate, cu excepţia cazurilor în care sesizarea a fost făcută cu rea-credinţă, nu înseamnă că instanţa iniţial învestită ar avea obligaţia, în lipsa oricărui text de lege, să intervină în continuare în acest diferend pentru a obliga partea adversă să plătească onorariul de expert, dar şi pentru a obliga societatea să permită accesul acestuia şi de a-i pune la dispoziţie toate documentele necesare întocmirii lucrării de specialitate, toate aceste obligaţii rezultând în mod implicit din conţinutul hotărârii menţionate. De altfel, Curtea reţine că, în ceea ce priveşte reaua-credinţă, societatea pârâtă este citată şi datorită faptului că în sarcina sa se stabileşte suportarea onorariilor experţilor. Societatea poate refuza plata onorariului dovedind că sesizarea a fost făcută cu rea-credinţă. De asemenea, societatea, ulterior întocmirii raportului de expertiză de gestiune, poate formula o acţiune pentru daunele create de verificări şi pentru plata nejustificată a onorariului experţilor contra acţionarilor care au declanşat controlul cu rea-credinţă.
Exercitarea dreptului de control în cadrul societăţii implică luarea la cunoştinţă de către acţionarii minoritari prin intermediul experţilor desemnaţi a conţinutului anumitor operaţiuni din gestiunea societăţii, singura limitare fiind dată de aceea ca dreptul de control să fie exercitat cu bună-credinţă, fără a se transforma într-un mijloc de şicană de natură a perturba considerabil activitatea curentă a societăţii.
Blocarea în mod nejustificat a accesului experţilor desemnaţi de instanţă la documentele societăţii pe baza cărora să poată întocmi raportul reprezintă un act al administratorilor care nesocotesc şi încalcă drepturile acţionarilor minoritari. Având în vedere că, potrivit art. 1432 din Legea nr. 31/1990, consiliul de administraţie reprezintă societatea în raport cu terţii şi în justiţie, iar membrii acestuia îşi vor exercita mandatul cu prudenţa şi diligenţa unui bun administrator (art. 1441 din Legea nr. 31/1990) şi sunt răspunzători de îndeplinirea tuturor obligaţiilor, potrivit dispoziţiilor art. 72 şi art. 73 din lege, astfel cum se prevede la art. 1442 din lege, acţionarii minoritari pot formula acţiune în răspundere împotriva administratorilor. În acest sens, art. 1551 din Legea nr. 31/1990 prevede că acţionarii reprezentând, individual sau împreună, cel puţin 5% din capitalul social au dreptul de a introduce o acţiune în despăgubiri, în nume propriu, dar în contul societăţii, împotriva administratorilor, directorilor, respectiv a membrilor directoratului şi consiliului de supraveghere, precum şi a cenzorilor sau auditorilor financiari, pentru daune cauzate societăţii de aceştia prin încălcarea îndatoririlor lor faţă de societate.
Astfel cum se prevede la alin. (11) al art. 136, consiliul de administraţie, respectiv directoratul, va include raportul pe ordinea de zi a următoarei adunări generale a acţionarilor. Acţionarii minoritari care se consideră vătămaţi printr-o hotărâre a adunării generale a acţionarilor, contrară legii sau actului constitutiv, se pot adresa instanţei de judecată pentru apărarea drepturilor şi intereselor lor legitime, potrivit art. 132 alin. (2) şi (5) din Legea nr. 31/1990.
În ceea ce priveşte eventualele obiecţiuni la raportul de expertiză, ţinând cont de scopul final al procedurii, Curtea observă că, potrivit textului legal criticat, raportul este supus analizei organelor executive şi de control ale societăţii. Având în vedere faptul că raportul trebuie comunicat şi organelor interne de control ale societăţii (cenzori sau auditori interni), Curtea reţine că acestea, datorită rolului şi calificării lor, sunt în măsură să comunice conducerii societăţii soluţii pertinente de corectare a situaţiei relevate în raport. De asemenea, în adunarea generală pot fi prezentate măsurile de redresare a situaţiei, dar pot fi propuse şi alte măsuri în baza raportului. În acest caz, eventualele obiecţiuni pot fi semnalate şi supuse atenţiei adunării generale care va dispune în consecinţă.
Referitor la neefectuarea expertizei din cauze imputabile sau efectuarea acesteia cu nerespectarea dispoziţiilor legale, Curtea reţine că această situaţie poate atrage, după caz, răspunderea disciplinară, administrativă, civilă sau penală, după caz, a expertului vinovat.
Prin urmare, analizând textul de lege criticat în interpretarea dată prin Decizia nr. 16 din 17 octombrie 2011 a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, Curtea Constituţională reţine că art. 136 din Legea nr. 31/1990 nu prevede în sarcina instanţei atribuţii de control în privinţa realizării expertizei. Instanţa nu va analiza pe fond cauza, ci va aprecia asupra admisibilităţii cererii şi, pe baza actelor şi lămuririlor părţilor, dacă solicitarea acţionarilor minoritari este întemeiată. Astfel, interpretarea dată de instanţa supremă textului de lege, în sensul că instanţa se dezînvesteşte, după desemnarea experţilor, stabilirea obiectivelor expertizei, a onorariului experţilor şi a modalităţii de plată, este corectă. În ceea ce priveşte eventualele incidente apărute ulterior desesizării instanţei de judecată, persoana interesată poate introduce alte acţiuni principale în justiţie în vederea valorificării şi recunoaşterii dreptului său.
Referitor la critica potrivit căreia procedura reglementată prin textul de lege în interpretarea dată de instanţa supremă contravine art. 21 alin. (3) din Constituţie, astfel cum este interpretat prin prisma art. 6 din Convenţie, prin aceea că nu asigură realizarea efectivă a dreptului la un proces echitabil de vreme ce părţile nu sunt ascultate anterior încuviinţării probei şi nu asigură o examinare a cauzei în mod echitabil, valorificarea dreptului de informare şi control al gestiunii unui acţionar minoritar rămânând irealizabil, Curtea reţine că aceste susţineri nu sunt întemeiate. Astfel, procedura instituită prin art. 136 din Legea nr. 31/1990 este o procedură necontencioasă, în această etapă instanţa competentă verifică doar îndeplinirea condiţiilor de admisibilitate prevăzute de textul legal, iar competenţa de a stabili regulile de desfăşurare a procesului în faţa instanţelor judecătoreşti îi revine legiuitorului, potrivit art. 126 alin. (2) din Constituţie. De asemenea, potrivit Codului de procedură civilă, cererea necontencioasă trebuie să fie însoţită de înscrisurile pe care se sprijină. Mai departe, faptul că, prin procedura stabilită prin Cartea a III-a a Codului de procedură civilă, legiuitorul a prevăzut calea de atac a apelului (recurs în vechea reglementare), care, de altfel, poate fi declarat de orice persoană interesată, inclusiv de terţi, chiar dacă nu a fost citată la dezlegarea cererii, este de natură a da expresie dreptului la un proces echitabil. De altfel, accesul la structurile judecătoreşti şi la mijloacele procedurale, inclusiv la căile de atac, se face cu respectarea regulilor de competenţă şi procedură de judecată stabilite de lege.
Calea de atac prevăzută în procedura necontencioasă nu îngrădeşte drepturile constituţionale şi, în acelaşi timp, reprezintă o garanţie a aplicării dreptului la un proces echitabil, întrucât acest drept nu poate fi examinat în abstract, ci doar în lumina împrejurărilor specifice fiecărui caz, ţinând seama de principiile proprii de organizare a fiecărei proceduri. În soluţionarea cauzelor deschise jurisdicţiei sale, instanţa judecătorească este obligată să dea o hotărâre numai în temeiul legii, interpretând dispoziţiile legale incidente pentru judecarea cauzei.
În concluzie, nu se poate reţine lipsa de eficienţă a procedurii aplicabile în cazul art. 136 alin. (1) din Legea nr. 31/1990, având în vedere că scopul acesteia este informarea organelor societăţii în vederea unei mai bune funcţionări a societăţii, şi nu satisfacerea unor interese personale ale acţionarilor minoritari.
În privinţa susţinerilor referitoare la faptul că se instituie un tratament juridic diferenţiat între procedura valabilă în cadrul societăţilor neadmise la tranzacţionare (art. 136 din Legea nr. 31/1990) şi cele admise la tranzacţionare, care sunt guvernate de Legea nr. 297/2004 privind piaţa de capital, prin raportare la art. 16 alin. (1) din Constituţie, Curtea constată că nici acestea nu pot fi reţinute, deoarece cele două categorii de societăţi nu se află în situaţii identice, legiuitorul având îndrituirea constituţională de a reglementa un tratament juridic distinct în privinţa acestora.
Pentru considerentele expuse mai sus, în temeiul art. 146 lit. d) şi al art. 147 alin. (4) din Constituţie, al art. 1-3, al art. 11 alin. (1) lit. A.d) şi al art. 29 din Legea nr. 47/1992, cu majoritate de voturi (s.n.) respinge, ca neîntemeiată, excepţia de neconstituţionalitate ridicată şi constată că prevederile art. 136 alin. (1) din Legea societăţilor nr. 31/1990 în interpretarea dată prin Decizia Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie nr. 16 din 17 octombrie 2011 sunt constituţionale în raport cu criticile formulate.”
Comentariu critic
I. Aspecte privind neconstituţionalitatea textului art. 136 din Legea nr. 31/1990 în interpretarea dată prin Decizia Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie nr. 16/2011
1. Obiectul excepţiei de neconstituţionalitate analizat prin Decizia rezumată anterior l-a constituit alin. (1) al art. 136 din Legea nr. 31/1990 în interpretarea dată acestui text prin Decizia Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie nr. 16/2011, text care prevede că, în cazul cererilor întemeiate pe dispoziţiile art. 136 alin. (1) din Legea nr. 31/1990, instanţa de judecată se dezînvesteşte după desemnarea experţilor, stabilirea obiectivelor expertizei, a onorariului experţilor şi a modalităţii de plată, pronunţând, în procedură necontencioasă, o încheiere împotriva căreia poate fi exercitată calea de atac a recursului, conform art. 336 [vechiul] C. proc. civ.
2. Examinarea textului art. 136 din Legea nr. 31/1990 prin raportare la art. 259 din Legea nr. 297/2004 ne conduce la concluzia că cele două texte de lege, cu finalitate similară – efectuarea unui raport întocmit de un expert terţ de societate cu scopul de informare a acţionarilor minoritari despre gestiunea societăţii – instituie un tratament juridic diferenţiat între procedura valabilă în cadrul societăţilor neadmise la tranzacţionare (art. 136 din Legea nr. 31/1990) şi cele admise la tranzacţionare, care sunt guvernate de Legea nr. 297/2004 prin raportare art. 16 alin. (1) din Constituţie[1].
În vederea aprecierii acestui text ca fiind neconstituţional, prin raportare la acest text din Legea Fundamentală, avem în vedere interpretarea dată de Curtea Constituţională principiului egalităţii în drepturi a cetăţenilor în jurisprudenţa formată pe marginea sensului dat de Curtea Europeană a Drepturilor Omului principiului nediscriminării. În acest sens, prin Decizia nr. 82 din 7 februarie 2012, instanţa de contencios constituţional a reţinut că violarea principiului egalităţii şi nediscriminării există atunci când se aplică un tratament diferenţiat unor cazuri egale, fără să existe o motivare obiectivă şi rezonabilă sau dacă există o disproporţie între scopul urmărit prin tratamentul inegal şi mijloacele folosite.
Raportat la aceste criterii, precum şi la materia avută în vedere, respectiv procedura „necontencioasă” în cazul administrării lucrării de specialitate întocmită în temeiul art. 136 din Legea nr. 31/1990 şi procedura contencioasă pentru realizarea raportului suplimentar reglementat de art. 259 din Legea nr. 297/2004, apreciem că suntem în situaţia instituirii unui tratament juridic diferenţiat.
Diferenţa de tratament juridic prezentată anterior nu este justificată în mod obiectiv şi raţional. Astfel, deşi ambele lucrări sunt destinate respectării dreptului de informare derivat din calitatea de acţionar, realizarea acestui drept se realizează pe calea unor proceduri judiciare diferite, una contencioasă şi una necontencioasă. Aşa fiind, apreciem că procedura de judecată instituită ca efect al R.I.L.-ului este lipsită de un temei obiectiv şi rezonabil care să justifice diferenţa de tratament juridic.
3. Apreciem că textul criticat pentru neconstituţionalitate încalcă dispoziţiile alin. (2) al art. 126 din Constituţie motivat de faptul că dispoziţia legală, ca efect al interpretării date de Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, a suferit o modificare de natură legislativă a naturii procedurii judiciare de soluţionare a unei cereri de efectuare a unui raport de expertiză de gestiune pentru valorificarea dreptului de informare a acţionarilor.
Prin alin. (2) al art. 126 din Constituţie se consacră imperativ că competenţa instanţelor judecătoreşti şi procedura de judecată sunt prevăzute numai prin lege. Astfel, conform normei constituţionale, reglementarea procedurii de judecată este un apanaj exclusiv al statului pe care îl poate valorifica doar prin lege. Alin. (1) al art. 136 din Legea nr. 31/1990 în interpretarea dată prin Decizia nr. 16/2011 criticat în cadrul acestui material nu se încadrează în termenul de lege în sens larg, ci este o interpretare a acesteia în vederea aplicării unitare a legii, interpretare ce a condus la crearea unei noi proceduri judiciare faţă de procedura instituită de legiuitor prin lege organică.
Susţinerea noastră este întărită de prevederile art. 126 alin. (3) din Constituţie conform cărora, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie asigură interpretarea şi aplicarea unitară a legii de către celelalte instanţe judecătoreşti.
În concluzie, interpretarea dată prin R.I.L. procedurii prevăzută de art. 136 din Legea nr. 31/1990, în sensul că litigiul izvorât din valorificarea dreptului conferit de acest text se va finaliza odată cu numirea expertului în cadrul unei proceduri necontencioase, este neconstituţională, contravenind prevederilor mai sus menţionate, legiuitorul având dreptul exclusiv de a reglementa procedura de judecată şi nu Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie.
4. Încălcarea dispoziţiilor art. 21 din Constituţia României, cât şi prin art. 6 pct. 1 din Convenţia pentru apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale poate fi identificată prin raportare la analizarea respectării principiului referitor la accesul liber la justiţie.
Potrivit art. 21 din Constituţia României, cuprins în Titlul II consacrat drepturilor, libertăţilor şi îndatoririlor fundamentale, „Orice persoană se poate adresa justiţiei pentru apărarea drepturilor, a libertăţilor şi a intereselor sale legitime. Nicio lege nu poate îngrădi exercitarea acestui drept.”
Acest mod de reglementare a dreptului de acces la justiţie este în concordanţă cu abordarea europeană a aceluiaşi concept, căci, în accepţiunea Convenţiei, exercitarea dreptului de acces la justiţie presupune tocmai asigurarea accesului oricărei persoane la un tribunal instituit de lege, adică garantarea unei proceduri judiciare în faţa căreia să se poată realiza efectiv acest drept.
Ca urmare, existenţa oricărui impediment administrativ sau de interpretare în vederea „aplicării unitare a legii”, care nu are o justificare obiectivă sau raţională şi care neagă acest drept al persoanei în modalitatea prezentată mai jos, încalcă în opinia noastră, în mod flagrant, prevederile art. 21 alin. (1)-(3) din Constituţie şi ale art. 6 pct. 1 din Convenţia pentru apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale.
4.1. Doctrina a încadrat dreptul statuat prin art. 136 din Legea nr. 31/1990 în categoria drepturilor corporatiste cu finalitate, pe de-o parte, de informare a acţionarilor minoritari, şi, pe de altă parte, cu scopul de a controla şi cenzura o gestiune pretins frauduloasă printr-o procedură judiciară, care presupune verificarea anumitor operaţiuni suspectate a fi în neregulă, prin prezentarea rezultatelor verificării într-o expertiză de gestiune.
În cadrul jurisprudenţei constituţionale[2] s-a reţinut că procedura prevăzută de art. 136 din Legea nr. 31/1990 reprezintă expresia dreptului acţionarilor minoritari de control asupra gestiunii societăţii, precum şi a dreptului acestora de informare, iar misiunea expertului este aceea de a întocmi un raport în urma analizei unor operaţiuni din gestiunea societăţii reprezintă o protecţie oferită acţionarilor minoritari în raport cu cei majoritari.
Scopul informării, prin administrarea expertizei judiciare de gestiune, este acela al protecţiei acţionarilor minoritari, având în vedere că informaţiile referitoare la activitatea de gestiune[3] au un circuit restrâns, în sensul că această informaţie circulă între administratori şi acţionarii majoritari care i-au desemnat, în timp ce ceilalţi acţionari intră doar în posesia informaţiilor rezultate din rapoartele organului de gestiune care sunt prezentate numai cu ocazia adunărilor generale ale acţionarilor.
Valorificarea acestui drept de informare se realizează prin întocmirea raportului de gestiune urmat de depunerea acestuia la dosarul instanţei, pentru ca pe baza acestuia să se pronunţe hotărârea de dezînvestire, nu ca efect al validării acestei lucrări, ci pentru ca instanţa să poată verifica dacă sesizarea a fost făcută cu bună-credinţă, ocazie cu care va stabili partea care va suporta onorariul cuvenit expertului şi va dispune comunicarea acestuia persoanelor calificate de lege ca destinatari ai acestei lucrări.
Instanţa, ca efect al parcurgerii acestei proceduri, creează un instrument la îndemâna acţionarilor, întruniţi în cadrul organizat al adunării generale ordinare a acţionarilor, în baza căruia pot adopta măsurile corespunzătoare referitoare la administrarea companiei pârâte.
Din punct de vedere procedural, rezultă că dezînvestirea instanţei are loc după depunerea raportului, iar nu la numirea expertului.
4.2. În dezacord cu procedura instituită prin Decizia nr. 16/2011, apreciem că instanţa trebuie să se dezînvestească la o dată ulterioară efectuării şi depunerii la dosarul cauzei a raportului referitor la expertiza de gestiune, procedura judiciară şi implicit accesul liber la justiţie, implicând nu numai dreptul persoanei de a se adresa instanţei, ci şi realizarea efectivă a dreptului ocrotit de legiuitor.
Procurorul General, în cadrul motivării recursului în interesul legii, demers finalizat prin pronunţarea Deciziei Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie nr. 16/2011, în acord cu opinia noastră, a apreciat ca fiind corectă orientarea jurisprudenţială în conformitate cu care dezînvestirea instanţei trebuie să se realizeze numai după efectuarea expertizei şi comunicarea raportului persoanelor indicate de art. 136 alin. (1) din Legea nr. 31/1990, pentru a se asigura finalitatea acestei proceduri speciale, pe care a asemănat-o cu procedura de drept comun a asigurării dovezilor care presupune însăşi administrarea dovezii.
Din interpretarea normei privitoare la procedura de efectuare a raportului de gestiune, cuprinsă în textul art. 136 din Legea nr. 31/1990, susţinem că, în cadrul procedurii judiciare instituită prin acest text, instanţa sesizată cu o astfel de cerere, după analizarea încadrării cerinţelor acesteia în parametrii legali, va dispune numirea expertului/experţilor pentru întocmirea raportului având ca obiect expertiza de gestiune, raport ce va răspunde obiectivelor propuse de reclamant şi ordonat de instanţă, în termenul stabilit de aceasta, termen la care se va amâna soluţionarea cererii până la depunerea raportului.
După întocmirea raportului, depunerea acestuia, de către expert, la dosarul instanţei şi soluţionarea eventualelor obiecţiuni formulate pe marginea concluziilor lucrării de specialitate, instanţa urmează să constate efectuarea raportului, să dispună comunicarea lui administratorilor, respectiv directoratului şi consiliului de supraveghere, precum şi cenzorilor sau auditorilor interni, după caz, pentru adoptarea măsurilor ce se impun şi să stabilească onorariul expertului şi partea care urmează să-l suporte, respectiv, pârâta sau reclamantul, după caz, în funcţie de buna sau reaua-credinţă a acestuia din urmă.
O altă interpretare a procedurii judiciare de urmat în acest caz, în opinia noastră, lipseşte de eficienţă procedura instituită de art. 136 Legea nr. 31/1990 motivat de faptul că, fără o constrângere procedurală, societatea-pârâtă ar putea tergiversa nejustificat predarea către expert a actelor şi informaţiilor necesare efectuării expertizei încuviinţate de instanţă, sens în care aceasta nu va putea fi întocmită, iar însuşi scopul pentru care a fost reglementată această procedură va rămâne de nerealizat.
4.3. Finalitatea cererii acţionarului minoritar este aceea a înmânării raportului solicitat persoanelor îndreptăţite. Astfel, prin desesizarea instanţei, după efectuarea lucrării, se poate controla termenul de efectuare a expertizei prin amânarea soluţionării cererii la termene succesive cu posibilitatea de a sancţiona procedural partea care nu se conformează dispoziţiilor instanţei, expertul dacă nu întocmeşte lucrarea sau pârâta dacă nu-i pune la dispoziţie actele şi datele necesare efectuării lucrării etc., aceasta pentru că nu se poate anticipa data la care se va efectua raportul, iar fără concluziile expertului şi decontul acestuia nu se poate aprecia, în concret, buna sau reaua-credinţă a acţionarului reclamant, în raport de care să decidă cu privire la obligaţia de suportare a onorariului expertului; în consecinţă, onorariul expertului poate fi determinat numai după întocmirea lucrării, pe baza decontului, în caz contrar, pârâta va suporta numai avansul onorariului cuvenit expertului numit[4].
4.4. În concluzie, dacă instanţa se va dezînvesti cu ocazia numirii expertului care este învestit cu misiunea judiciară de întocmire a raportului de gestiune, prin intermediul unei proceduri necontencioase, prin raportare la experienţa practică acumulată, putem susţine că valorificarea dreptului de informare şi control al gestiunii unui acţionar minoritar rămâne irealizabil, iar în aceste condiţii este indubitabil că lipsirea de eficienţă a dispoziţiilor legale care ocrotesc acest drept echivalează cu îngrădirea accesului la justiţie, ori, dezînvestirea instanţei înainte de rezolvarea acestor chestiuni contravine dispoziţiilor art. 21 din Constituţie.
5. În ceea ce priveşte neconstituţionalitatea textului criticat prin raportare la principiul examinării cauzei în mod echitabil impusă de art. 21 alin. (3) din Constituţie şi respectiv de art. 6 pct. 1 al Convenţiei, respectiv aceea ca o cauză să fie examinată în mod echitabil, trebuie înţeleasă în sensul de a se asigura respectarea principiilor fundamentale ale oricărui proces şi anume principiul contradictorialităţii şi principiul dreptului la apărare, ambele asigurând egalitatea deplină a părţilor în proces.
Contradictorialitatea este principiul care îngăduie părţilor din proces să participe în mod activ şi egal la prezentarea, argumentarea şi dovedirea drepturilor lor în cursul desfăşurării procesului, mai precis să discute şi să combată susţinerile făcute de fiecare dintre ele şi să-şi exprime opinia asupra iniţiativelor instanţei în scopul stabilirii adevărului şi al pronunţării unei hotărâri legale şi temeinice.
În virtutea contradictorialităţii, părţile îşi aduc reciproc la cunoştinţă pretenţiile, apărările şi probele de care înţeleg să se folosească în proces, prin cererile scrise adresate instanţei, judecata nu se poate face decât după legala lor citare, în cursul procesului toate părţile sunt ascultate în mod egal, inclusiv asupra împrejurărilor de fapt sau de drept puse în discuţie de instanţă, în vederea aflării adevărului în cauză, încuviinţarea probelor se face numai după prealabila lor discutare de către părţi.
Astfel, dezînvestirea instanţei odată cu numirea expertului, în cadrul unei proceduri necontencioase, conduce la încălcarea principiului constituţional consacrat în alin. (3) al art. 21 al Constituţiei şi în pct. 1 al art. 6 al Convenţiei.
6. Aspecte care consacră neconstituţionalitatea dispoziţiilor art. 136 în interpretarea R.I.L., raportate la examinarea cauzei în mod echitabil. Prin interpretarea dată în cadrul R.I.L.-ului, în sensul că ne aflăm în faţa unei proceduri necontencioase, se exclude tocmai acest principiu al contradictorialităţii şi, pe cale de consecinţă, examinarea cauzei în mod echitabil.
Procurorul general, în cadrul recursului în interesul legii, a apreciat că procedura expertizei de gestiune, reglementată de menţionatul text legal, are caracter contencios, dedus din faptul că această măsură de protecţie „îşi joacă rolul în viaţa societară în situaţii de criză, când organele sociale nu îşi mai realizează atribuţiile ce ţin de statutul lor legal„, demersul judiciar al acţionarilor fiind generat de refuzul reprezentanţilor statutari ai societăţii de a le pune la dispoziţie informaţiile solicitate conform dreptului lor la informare.
Această poziţie este susţinută şi de faptul că dacă legiuitorul ar fi dorit să instituie o procedură necontencioasă pentru soluţionarea unei astfel de cereri, ar fi procedat în acest sens, ca şi în cazul altor instituţii cuprinse în Legea nr. 31/1990, prin indicarea acestui lucru în mod expres.
Pentru a întări această susţinere arătăm că, pe de-o parte, în cadrul Legii nr. 31/1990 nu întâlnim nicio referire la soluţionarea vreunei cereri prin intermediul procedurii necontencioase reglementate de [vechiul] Cod de procedură civilă iar, pe de altă parte, prin efectul Legii nr. 161/2003 a fost modificat textul art. 119 din Legea nr. 31/1990 prin introducerea trimiterii (singura în istoria Legii societăţilor!) la procedura necontencioasă reglementată de art. 331-339 [vechiul] Cod de procedură civilă a cererii de convocare a adunării generale a acţionarilor la solicitarea unui acţionar îndreptăţit în ipoteza în care consiliul de administraţie nu dă curs unei astfel de cereri.
Modificarea Legii nr. 31/1990 intervenită prin Legea nr. 441/2006, în ceea ce priveşte convocarea adunării generale prin intermediul instanţei este identificată în faptul că această procedură necontencioasă de soluţionare a cererii de convocare a unei adunări generale a fost eliminată din textul Legii nr. 31/1990, aceasta poate şi pentru că orice eventuală opoziţie a pârâtei califică cererea formulată în cadrul „procedurii necontencioase” într-o cerere contencioasă cu finalitatea respingerii acesteia, conform art. 531 din Noul Cod de procedură civilă, sens în care dreptul „recunoscut” de acel text de lege va deveni nevalorificabil!
Cu alte cuvinte, dacă legiuitorul nu face trimitere la dispoziţiile procedurii necontencioase pentru soluţionarea acestei specii de cereri, astfel cum face sau cum a făcut în cadrul altor situaţii, rezultă, în opinia noastră, că acest drept de informare al acţionarilor minoritari va fi valorificat în interiorul unei proceduri contencioase, iar procedura prin intermediul căreia se valorifică dreptul de informare al acţionarilor semnificativi, prin intermediul căreia se administrează un raport de gestiune, este o procedură specială, cunoscută numai de Legea nr. 31/1990[5], care se completează cu prevederile procedurii contencioase cuprinse în Codul de procedură civilă.
Caracterul special al acestei proceduri este dat în primul rând de izvorul procedurii, iar în al doilea rând de specificul dreptului ocrotit/valorificat prin această procedură judiciară. În cadrul democraţiei societare, informarea completă şi corectă a tuturor acţionarilor în legătură cu viaţa societăţii este o obligaţie a societăţii pe acţiuni; altfel spus, debitorul obligaţiei de informare asupra gestiunii afacerii este societatea prin organele proprii, iar creditorul dreptului de informare este fiecare acţionar, indiferent de cota de capital ce o deţine, iar o informare defectuoasă a acţionarilor, în special a celor minoritari, făcută de societate, determină naşterea dreptului acţionarului minoritar de a solicita instanţei competente administrarea unei expertize judiciare de gestiune.
În opinia noastră, refuzul societăţii de a informa acţionarii minoritari despre activitatea de gestiune marchează naşterea dreptului acţionarului de a declanşa procedura prevăzută de art. 136 din Legea nr. 31/1990, refuz care imprimă acesteia un caracter contencios, conform legii şi în contradicţie cu „interpretarea” dată de Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie; cu alte cuvinte, interesele potrivnice dintre acţionarul minoritar şi societate, prin organul de gestiune, sunt evidente şi rezidă în nerespectarea şi încălcarea dreptului de informare al acţionarului; în plus, orice litigiu este expresia unor relaţii sociale tensionate, datorate încălcării unor drepturi aparţinând uneia dintre părţile acestui raport juridic.
Pentru susţinerea tezei caracterului contencios al procedurii reglementate de art. 136 din Legea nr. 31/1990, reţinem şi concluziile Înaltei Curţi[6] cu ocazia soluţionării unui recurs izvorât din valorificarea acestui drept unde s-a reţinut că „obiecţiunile formulate de recurenta-pârâtă cu privire la admisibilitatea cererii, la caracterul ei prematur şi nu în ultimul rând inexistenţa dreptului de control al acţionarului asupra actelor de gestiune ale societăţii au imprimat litigiului un evident caracter contencios, conflictul de interese astfel născut vizând admisibilitatea cererii, respectiv îndreptăţirea reclamantei de a solicita verificarea unor acte din gestiunea societăţii pârâte (s.n.)”.
În consecinţă, acest text de lege[7] are în vedere realizarea unei protecţii reale a acţionarilor minoritari din societăţile pe acţiuni, care se poate realiza prin intermediul unui litigiu „între profesionişti”, menit să asigure respectarea dreptului acţionarilor minoritari de a se informa asupra modului de gestiune a activităţii societăţii; măsurile de informare puse de legiuitor la îndemâna acţionarilor minoritari prin acest text de lege, dobândind finalitate şi eficienţă doar prin concretizarea acestora într-un raport întocmit de către experţii desemnaţi de instanţă, care se vor limita însă la obiectivele raportului de gestiune şi situaţia financiară a societăţii, fără legătură cu terţii, eventualii concurenţi ai societăţii.
II. Aspecte referitoare la interpretarea de către Curtea Constituţională a textului criticat pentru neconstituţionalitate
7. Curtea Constituţională, în cadrul deciziei rezumate în cadrul prezentului material, alături de considerentele referitoare la motivele de constituţionalitate a dispoziţiilor art. 136 al Legii nr. 31/1990, în interpretarea dată de Decizia Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie nr. 16/2011, prezintă şi o serie de considerente referitoare la interpretarea, în vederea aplicării, a acestui text. Asupra acestei interpretări avem anumite rezerve, în primul rând, prin raportare la competenţa Curţii Constituţionale de a verifica constituţionalitatea unui text de lege în condiţiile în care competenţa de interpretare şi aplicare a legii aparţine instanţei de drept comun, iar în al doilea rând, asupra faptului că „soluţiile” prezentate în cadrul acestei decizii, în cazul în care acestea ar fi fost de competenţa Curţii, au drept efect inaplicabilitatea instituţiei expertizei de gestiune.
8. Din interpretarea textului art. 136 din Legea nr. 31/1990, în vederea aplicării acestuia pentru atingerea finalităţii acestei reglementări, apreciem că instanţa sesizată, după analizarea încadrării cerinţelor cererii în parametri legali, va dispune numirea expertului/experţilor pentru întocmirea raportului având ca obiect expertiza de gestiune, raport ce va răspunde obiectivelor propuse de reclamant şi ordonat de instanţă, în termenul stabilit de aceasta, termen până la care se va amâna soluţionarea cererii.
Apreciem că obiectivele raportului de gestiune trebuie să fie cele propuse de reclamant, eventual nuanţate de instanţă la propunerea societăţii pârâte; specificul cauzei, în opinia noastră, nu oferă societăţii pârâte posibilitatea procesuală de a propune obiective noi faţă de cele propuse de acţionarul minoritar, pentru că aceasta poate prezenta acţionarilor săi, prin intermediul rapoartelor organelor legale şi statutare, în detalierea rezultatului gestiunii, orice informaţie pe care o consideră relevantă pentru viaţa acesteia.
Raportul de gestiune, în schimb, tinde să releve aspecte din activitatea de gestiune a societăţii, informaţii pe care aceasta le ascunde sau evită să le prezinte acţionarilor minoritari, cărora nu le-a furnizat informaţiile solicitate.
După întocmirea raportului, depunerea acestuia, de către expert, la dosarul instanţei şi soluţionarea eventualelor obiecţiuni formulate pe marginea conţinutului şi a calităţii profesionale a lucrării, instanţa urmează să hotărască. Prin hotărârea ce o va pronunţa urmează:
a) să constate efectuarea raportului;
b) să dispună comunicarea lui administratorilor, respectiv directoratului şi consiliului de supraveghere, precum şi cenzorilor sau auditorilor interni, după caz, pentru adoptarea măsurilor ce se impun şi
c) să stabilească onorariul expertului şi partea care urmează să-l suporte, respectiv, pârâta sau reclamantul, după caz, în funcţie de buna sau reaua-credinţă a acestuia din urmă.
Nu îmbrăţişăm interpretarea Curţii referitoare la modalitatea de soluţionare a eventualelor obiecţiuni prezentată la paragraful 31 al Deciziei rezumate. Aceasta motivat de faptul că, în primul rând, obiecţiunile vizează concluziile unei lucrări de specialitate, sens în care specialistul care a redactat lucrarea este cel în măsură să prezinte răspunsurile formulate pe marginea obiecţiunilor prezentate, iar, în al doilea rând, cenzorii sau auditorii, conform legii, vor propune adunării generale „măsurile corespunzătoare” încadrării activităţii societăţii în parametrii legali.
Finalitatea cererii minoritarului este aceea a înmânării raportului solicitat persoanelor îndreptăţite. Astfel, prin desesizarea instanţei după efectuarea lucrării, se poate controla termenul de efectuare a expertizei prin amânarea soluţionării cererii la termene succesive cu posibilitatea de a sancţiona procedural partea care nu se conformează dispoziţiilor instanţei: expertul dacă nu întocmeşte lucrarea sau pârâta dacă nu-i pune la dispoziţie actele şi datele necesare efectuării lucrării etc., aceasta pentru că nu se poate anticipa data la care se va efectua raportul, iar fără concluziile expertului şi decontul acestuia nu se poate aprecia, în concret, buna sau reaua-credinţă a acţionarului reclamant, în raport de care să decidă cu privire la obligaţia de suportare a onorariului expertului; în consecinţă, onorariul expertului poate fi determinat numai după întocmirea lucrării, pe baza decontului, în caz contrar, pârâta va suporta numai avansul onorariului cuvenit expertului numit[8].
O altă interpretare, în opinia noastră, ar lipsi de eficienţă procedura instituită de art. 136 din Legea nr. 31/1990 motivat de faptul că, fără o constrângere procedurală, pârâta ar putea tergiversa nejustificat predarea către expert a actelor şi informaţiilor necesare efectuării expertizei încuviinţate de instanţă, sens în care aceasta nu va putea fi întocmită, iar însăşi scopul pentru care a fost reglementată această procedură va rămâne nerealizat. Soluţia prezentată de Curte în cadrul paragrafului 33 referitoare la introducerea altor acţiuni principale în justiţie în vederea valorificării şi recunoaşterii dreptului său nu conduce la valorificarea dreptului la informare reglementat de lege şi nici la rezolvarea conflictelor existente între acţionarii minoritari, pe de-o parte, şi societate alături de acţionarii majoritari, pe de altă parte.
9. În vederea stabilirii momentului de dezînvestire a instanţei de judecată prin pronunţarea unei hotărâri pe marginea cererii cu care a fost învestită, s-a reţinut dreptul unei minorităţi reprezentative a acţionarilor, a căror deţinere se situează la peste 10% din capitalul social al societăţii, de a se adresa justiţiei pentru a obţine informaţii corecte, complete şi profesionale asupra unor operaţiuni de gestiune a societăţii, prevăzut de art. 136 alin. (1) din Legea nr. 31/1990, arătându-se astfel că prin această cerere se va valorifica dreptul la informare al acţionarilor, destinat să controleze o gestiune defectuoasă sau cu privire la care aceştia au suspiciuni.
Acţionarii îşi exercită acest drept în mod indirect, prin intermediul unor experţi independenţi, numiţi de către instanţa de judecată, ca urmare a unei cereri formulate în acest scop, ale cărei cerinţe de admisibilitate vizează întrunirea pragului de reprezentativitate (10% din capitalul social) şi indicarea, în mod concret, prin individualizare, a operaţiilor de gestiune solicitat a fi verificate.
Din examinarea art. 136 alin. (1) din Legea nr. 31/1990, efectuată de Înalta Curte în soluţionarea recursului în interesul legii cu care a fost învestită, a rezultat că în procedura specială pe care acest text legal o instituie, intervenţia instanţei de judecată este limitată (s.n.) la:
a) desemnarea unuia sau mai multor experţi;
b) stabilirea concretă a operaţiunilor din gestiunea societăţii care să fie analizate în raportul de expertiză ce urmează a fi efectuat şi comunicat de către experţii desemnaţi acţionarilor solicitanţi şi organelor de conducere executivă, precum şi cenzorilor sau auditorilor interni ai societăţii, în modalitatea prevăzută de lege;
c) fixarea onorariului experţilor şi modalitatea de plată a acestora.
În ipoteza în care expertul numit nu poate efectua lucrarea cu care a fost învestit din motive fizice sau juridice sau dacă acesta „nu doreşte” să întocmească această lucrare (fără să analizăm originea lipsei dorinţei), în ce manieră acţionarul minoritar-reclamant îşi va putea valorifica dreptul „recunoscut” prin hotărârea prin care instanţa tocmai s-a dezînvestit? Sau cum va putea instanţa să cântărească reaua-credinţă a reclamantului „în urma raportului de expertiză”, în măsura în care la data efectuării expertizei instanţa este dezînvestită?
Această „soluţie” identificată de completul competent să judece recursul în interesul legii o apreciem o adăugare la lege, cu consecinţa depăşirii atribuţiunilor legale referitoare la „interpretarea” legii în vederea aplicării unitare a acesteia, astfel cum se desprinde din prezentele consideraţii. Această afirmaţie are în vedere redactarea neechivocă a dispoziţiilor alin. (2) al art. 136 din Legea nr. 31/1990, în contextul căruia „onorariile experţilor vor fi suportate de societate, cu excepţia cazurilor în care sesizarea a fost făcută cu rea-credinţă”.
Cum dispoziţiile art. 136 din Legea nr. 31/1990 nu impun motivarea cererii acţionarilor, ce deţin cel puţin 10% din capitalul social, pentru desemnarea unui expert, în vederea analizei anumitor operaţiuni din gestiunea societăţii şi întocmirea unui raport, iar buna-credinţă a acţionarilor se prezumă, fiind în sarcina părţii adverse să dovedească reaua-credinţă şi abuzul de drept[9], argumentăm, chiar prin jurisprudenţa instanţei supreme, soluţia contrară celei reţinute în cadrul R.I.L.-ului.
Astfel, în opinia noastră, suportarea onorariilor este o chestiune ce trebuie soluţionată prin hotărârea pronunţată în cadrul procedurii administrării expertizei de gestiune, iar nu prin intermediul unei acţiuni separate relative la „răspunderea civilă delictuală” a acţionarului minoritar. Mai mult, redactarea textului, în opinia noastră, nu creează la îndemâna societăţii o nouă acţiune în răspundere civilă delictuală, pentru daunele create de verificările efectuate şi pentru plata nejustificată a onorariilor experţilor, ci conduce la posibilitatea instanţei de a se pronunţa pe marginea tuturor aspectelor de fapt şi de drept ocazionate de soluţionarea unei astfel de speţe, inclusiv pe marginea cheltuielilor de judecată.
10. Faţă de interpretarea dată de Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie art. 136 din Legea nr. 31/1990, de lege ferenda, propunem ca la următoarea modificare a Legii societăţilor, procedura de soluţionare a acestei instituţii să îmbrace o redactare similară sau identică cu dispoziţiile cuprinse în art. 259 din Legea nr. 297/2004, unde predarea lucrării instanţei este menţionată expres.
[1] În acest sens, a se vedea Decizia Curţii Constituţionale nr. 685/2012.
[2] Decizia Curţii Constituţionale nr. 162/2011.
[3] R. N. Catană, Dreptul societăţilor comerciale. Probleme actuale privind societăţile pe acţiuni. Democraţia acţionarială, Ed. Sfera juridică, Cluj-Napoca, 2007, p. 16.
[4] În acest sens, a se vedea Decizia nr. 3246 din 8 decembrie 2009 a ÎCCJ, publicată în Curierul Judiciar nr. 4/2010, pp. 193-196.
[5] O procedură similară, la îndemâna acţionarilor reprezentând cel puţin 5% din totalul drepturilor de vot care o pot valorifica după ce parcurg o procedură prealabilă de solicitare a unor informaţii administratorilor sau auditorilor financiari ai emitentului, este reglementată de art. 259 alin. (2) din Legea nr. 297/2004. Pentru detalii a se vedea T. Prescure, N. Călin, D. Călin, Legea pieţei de capital. Comentarii şi explicaţii, Ed. C.H. Beck, Bucureşti, 2008, p. 404; C. Duţescu, Legea pieţei de capital. Comentariu pe articole, Ed. C.H. Beck, Bucureşti, 2008, p. 791.
[6] Decizia ÎCCJ nr. 161 din 23 ianuarie 2009.
[7] A se vedea, în acest sens Decizia nr. 68 din 1 februarie 2003 a Curţii Constituţionale, publicată în M. Of. nr. 174 din 20 martie 2003.
[8] În acest sens, a se vedea ÎCCJ, Decizia nr. 3246 din 8 decembrie 2009, în Curierul Judiciar nr. 4/2010, pp. 193-196, cu notă de D. Călin.
[9] În acest sens, a se vedea ÎCCJ, Decizia nr. 1742 din 5 mai 2011 şi Decizia nr. 3019 din 29 septembrie 2010.
Dr. Dragoș CĂLIN
Consilier juridic
* Publicat în Revista Română de Drept al Afacerilor nr. 8/2014
** a se vedea și cartea autorului: Regimul juridic al societăților de investiții
- Flux integral: www.juridice.ro/feed
- Flux secţiuni: www.juridice.ro/*url-sectiune*/feed
Pentru suport tehnic contactaţi-ne: tehnic@juridice.ro
