Reflecții asupra ultimului episod din foiletonul Micula SA 38517
27 aprilie 2015 | Emanuela MATEI
Minunata lume a adevărului nenuanțat
Minunata lume nouă, celebrul roman al lui Aldous Huxley, descrie un univers distopic în care cetățeanul modern se distanțează de părțile neplăcute ale realității, cum ar fi durerea fizică, bătrânețea sau pierderea unei persoane dragi și se izolează într-o lume nouă, care se autoproclamă ca fiind minunată.
În oglinda retrovizoare lumea de azi apare ca fiind definitiv pierdută în nonsens, odată ce flirtul cu absurdul este luat în serios, iar scopul final nu este unul hedonist, ci mai degrabă unul masochist, un fel de ritual de autoflagelare, prin care omul modern se ridică la rangul de intelectual rafinat sau profesionist atotștiutor preocupat cu dileme existențiale de nedezlegat.
Dacă translatăm matricea lui Huxley într-o matrice a universului juridic, putem observa că izolarea de realitate este ancorată în însăși formația profesională, care este fragmentată în multe segmente, trei din ele fiind relevante în cadrul acestei discuții:
– Internațional;
– Supranațional;
– Național.
Am citit cu plăcere articolul domnului Mircea Duțu despre dreptul trans-sistemic. Opinia mea este aceeași și anume că avocații timpului prezent trebuie să învețe să gândească într-un alt mod decât cel simplist binar în care sunt educați să-și construiască argumentele. Universitățile de drept trebuie să-și asume această misiune de a educa gândirea trans-sistemică, pentru a putea menține legitimitatea și coeziunea noțiunii de drept.
O primă tentativă de a explora problematica din spatele conflictului Micula
Atât calitatea de membru al Uniunii Europene, cât și cea de parte contractuală într-o convenție de drept internațional presupun un transfer de suveranitate de la nivelul statului către un nivel ierarhic superior: cel supranațional și, respectiv, cel internațional.
Când spunem drept supranațional ne gândim la existența unui puteri centralizate, care se bazează pe instituții cărora li se desemnează diferite funcțiuni. Uniunea Europeană constituie un astfel de sistem, de aceea gândirea adoptată de aceasta este una funcționalistă și pluralistă.
Principiul fundamental pe care se întemeiază Uniunea este cel al non-discriminării pe bază de naționalitate. Pentru a putea menține autonomia dreptului UE a fost necesar ca CJUE să poată superviza interpretarea prevederilor de drept UE, care vor fi aplicate de către instituțiile proprii și de cele ale statelor membre. Autoritatea CJUE sau, altfel spus, monopolul de interpretare al dreptului UE are la bază: principiile întâietății, cel al efectului direct și mecanismul trimiterilor preliminare. Pentru a putea asigura coerența aplicării, principiul de efecte utile a fost adoptat în jurisprudența CJUE.
Dreptul internațional, mai precis acea parte a lui care exclude dreptul supranațional, ne duce cu gândul la un transfer de putere pe baze contractuale și anume la lipsa unui pol comun de putere. Principiul de bază în dreptul internațional este pacta sunt servanda, și nu principiul federal al supremației (S.U.A.) sau cel cvasifederal al întâietății (UE).
Comparație cu sistemul CEDO
Dreptul convenției CEDO si dreptul UE sunt înrudite unul cu altul în multe sensuri, cu toate acestea CJUE nu interpretează dreptul CEDO, iar Curtea de la Strasbourg nu interpretează dreptul UE, însă atunci când CJUE interpretează o chestiune legată de drepturile fundamentale, aceasta ține cont de evoluția dreptului CEDO, cu alte cuvinte aceasta urmărește evitarea unui conflict prin adoptarea unui interpretări armonioase. Curtea de la Strasbourg ține la rândul său cont de evoluția dreptului UE în domenii cum ar fi dreptul fiscal TVA sau dreptul unional al concurenței. O astfel de prietenie nu există între CJUE și tribunalele arbitrale.
CJUE deține monopolul interpretării dreptului UE, iar Tribunalul Arbitral ad-hoc pe cel al interpretării tratatului bilateral de investiții și trebuie să fie clar că niciuna din cele două instituții nu încalcă monopolul de interpretare al celeilalte. Ce se întâmplă însă e că Tribunalul Arbitral nu încearcă să evite coliziunea cu principiile de bază ale dreptului UE, ci accelerează în schimb, intrând într-un conflict de profunzime cu bazele dreptului UE: principiul întâietății și cel al punerii în aplicare efectivă și uniformă a dreptului UE la nivelul întregii Uniuni. Interdicția de la art. 108 alin. (3) TFUE are efect direct și deține întâietate, iar principiul res judicata, așa cum voi arăta în continuare, nu poate fi interpretat ca temei de a deroga de la obligația de a recupera un ajutor considerat ilegal de către Comisie.
Care este natura conflictului relevat de disputa Micula?
Jurisprudența CJUE e foarte clară în ceea ce privește chestiunea autonomiei și întâietății, ca atare nu e deloc surprinzător că o decizie negativă a fost adoptată în dosarul SA 38517. La fel, nu e dificil de apreciat rezultatul previzibil al cererii de anulare al acestei decizii în fața forumului judecătoresc supranațional. Am observat o tendință de negare, adică autoritatea dreptului UE este văzută ca elefantul din cameră, dacă închidem ochii poate că dispare.
Dreptul ICSID, în contrast cu dreptul UE, nu e foarte clar în această materie (a se compara Micula cu Electrabel), e contradictoriu și fragmentar, pornește de la premisa că oricare ar fi decizia arbitrală, aceasta va genera un titlu executoriu de necontestat. Cauza Micula nu e singura dispută ICSID unde apar contradicții între obligațiile generate de calitatea de membru UE și cea de parte contractuală într-o convenție sau tratat internațional (A se vedea prezentarea: An European approach to BITs, MITs and ISDS).
Este necesar să se clarifice statutul de res judicata a unei decizii arbitrale în dreptul UE și să se elimine speculațiile conform cărora doctrina Eco Swiss (C-126/97) ar fi aplicabilă numai pe disputele de drept comercial internațional, adică pe cele care au loc între subiecți de drept privat. Noțiunile din dreptul concurenței nu țin cont de clasificările sau sistematizările adoptate în mod formal, în principiu un ajutor de stat poate avea orice formă, incluzând aici o plată, care este dispusă de un Tribunal Arbitral într-o dispută de drept internațional public. O cerere pentru o hotărâre preliminară ar fi binevenită în ceea ce privește interpretarea principiului res judicata în această materie.
În privința articolului 54 ICSID, se poate observa că acesta reflectă principiul res judicata și cere același tratament ca cel aplicabil pe o judecată definitivă a unei instanțe funcționând pe teritoriul național. Cu alte cuvinte o sentință ICSID are aceeași valoare de res judicata ca o hotărâre definitivă a unei instanțe naționale.
„Fiecare stat contractant recunoaște orice sentință dată în cadrul prezentei convenții ca fiind obligatorie și asigură executarea pe teritoriul său a obligațiilor pecuniare pe care sentința le impune, ca și când ar fi vorba de o hotărâre definitivă a unei instanțe funcționând pe teritoriul zisului stat.”
În dreptul UE o astfel de regulă este întruchipată de principiul echivalenței:
„… în conformitate cu o jurisprudență constantă a Curții, în lipsa unor norme ale Uniunii în materie, normele de procedură care urmăresc să asigure garantarea drepturilor conferite justițiabililor de dreptul Uniunii rezultă din ordinea juridică a fiecărui stat membru, în temeiul principiului autonomiei procedurale a statelor membre, însă cu condiția ca acestea să nu fie mai puțin favorabile decât cele care se aplică unor situații similare de natură internă”.
După cum se știe însă, principiul echivalenței este completat de principiul efectivității, care cere ca normele de procedură în discuție să nu facă imposibilă în practică sau excesiv de dificilă exercitarea drepturilor conferite de ordinea juridică a Uniunii.
În Hotărârea Lucchini, CJUE a statuat că dreptul Uniunii se opune aplicării unei dispoziții a dreptului național, care urmărește să consacre principiul res judicata în măsura în care aplicarea acesteia împiedică recuperarea unui ajutor de stat, care a fost acordat cu încălcarea dreptului Uniunii și a cărui incompatibilitate cu piața internă a fost constatată printr‑o decizie a Comisiei care a rămas definitivă.
Decizia Comisiei în SA 38517 va fi foarte probabil contestată, însă, având în vedere că ajutorul vizat de cauza Micula este ajutor nou nenotificat, acesta este blocat fie și numai prin însăși puterea clauzei standstill de la art. 108 alin. (3) TFUE. Însă desigur, așa cum am precizat instanța națională, care examinează acțiunea în contestare din dosarul nr. 15755/3/2014 ar trebui ca în caz de neclaritate să facă o trimitere pentru o hotărâre preliminară.
Aspecte esențiale unde confuzia nu e deloc acceptabilă
O multitudine de dileme închipuite sunt vehiculate în presă, multe întrebări sunt puse fără rost și diverse răspunsuri sunt atribuite unor persoane cu autoritate. Imaginea creată este una de haos total și justiție în derivă. Ăsta e motivul principal pentru care eu scriu acest articol pentru a arăta că există ordine în haos și că avocații nu sunt un cor de bocitoare, care se plâng și se scuză atunci când nu înțeleg ceva. Pe de altă parte, nici imaginea avocatului atotștiutor nu e prea realistă, căci astfel s-ar da impresia că dreptul este o materie impermeabilă, un fel de lume minunată și perfectă ca cea descrisă de Huxley în opera sa.
Hai să ne revenim în fire și să vedem că orice sistem de drept are fisurile lui și că justiția este o noțiune abstractă, un ideal. Soluția nu e să renunțăm la ideal, ci să încercăm, în ciuda opreliștilor, să ne apropiem treptat, cu pași umili și bine cugetați de el. La fel, atât UE, cât și ICSID nu sunt sisteme perfecte, însă nu mai puțin trebuie să interacționăm cu ele într-un mod judicios.
Decizia Comisiei nu anulează sentința arbitrală
Este bine înțeles că decizia Comisiei cere recuperarea ajutorului nou acordat de România prin plata parțială a datoriei bazate pe sentința ICSID din data de 11 decembrie 2013. Sub nicio formă nu trebuie dedus de aici că decizia Comisiei anulează sentința ICSID. Comisia nu examinează tratatul dintre România și Suedia, căci acesta nu are nicio relevanță prin prisma controlului ajutoarelor de stat, iar autoritatea Comisiei este strict legată de art. 108 TFUE. Ca atare, nici menținerea în vigoare de către Tribunalul UE a deciziei Comisiei nu va reprezenta un mod de anulare a sentinței arbitrale.
Summa summarum, instituțiile UE, fie ele instanțe judecătorești sau autorități cu capacitate executivă sau legislativă, nu dețin competența de a anula deciziile arbitrale, care sunt legate de un tratat internațional la care UE nici măcar nu este parte. Însă conform hotărârii Eco Swiss, dacă normele de procedură cer anularea unei sentințe arbitrale pe motive de ordine publică națională, atunci principiul echivalenței impune același tratament pentru motivele de ordine publică supranațională, iar instanța de executare a unei sentințe arbitrale trebuie să aprecieze din oficiu nulitatea unei clauze arbitrale. (a se vedea prin analogie Asturcom, cauza C‑40/08, punct 52)
Deciziile Comisiei nu cer anularea unor acte de lege ale României
Măsura care este pricina sesizării Comisiei și, în perioada 1999-2006, a Consiliului Concurenței este cea prin care România acordă facilități fiscale în zonele defavorizate, măsură care a fost ulterior abrogată tocmai pentru a putea satisface condițiile acquis-ului comunitar și face posibilă intrarea în Uniunea Europeană. Readucerea la viață a acestor măsuri reprezintă un nou ajutor de stat și nu contează dacă actul de a reanima măsurile în discuție se bazează pe propria inițiativă a României sau pe o sentință arbitrală.
În plus, este clar că protecția investitorului străin este o materie diferită de dreptul ajutoarelor de stat. Nodul gordian este următorul:
– Dreptul UE, incluzând dreptul ajutoarelor de stat, cere înlăturarea oricăror măsuri, care afectează efectul util al unor prevederi de drept UE. În anumite cazuri e vorba de măsuri legislative, care, în practică, vor trebui abrogate, însă dreptul UE nu merge atât de departe încât să ceară anularea lor. Ce se cere e doar desconsiderarea lor pe spețele care țin de implementarea/aplicarea dreptului UE.
– Dreptul ICSID cere exact opusul, și anume, sub eticheta stabilității regimului legislativ, acesta se opune oricăror schimbări legislative, care ar putea afecta rentabilitatea unui proiect de investiții.
Ca atare, UE cere readucerea legislației la nivel cu acquis-ul, iar ICSID se opune și prevede dreptul la despăgubiri în cazul unei schimbări de regim fiscal. Plata despăgubirilor echivalează cu anularea efectelor actului de readucere a legislației la nivel cu acquis-ul.
Nici unul din cele două sisteme nu are însă puterea de a decide ce legi să fie abrogate în România. Dreptul UE cere eliminarea contradicțiilor, iar dreptul ICSID aplică actului de schimbare a legii o etichetă de preț: suma despăgubirilor cerute de investitor și aprobate de Tribunalul Arbitral.
Nu e vorba de un conflict al normelor care tratează aceeași materie
Eu apreciez în consens cu tribunalele arbitrale că materia ajutoarelor de stat diferă de materia tratatelor de investiții și de aceea nu e vorba de un conflict clasic al normelor, dar în cazul când ar fi, atunci o interpretare în ton cu VCLT (de fapt, cu principiile de drept internațional întruchipate prin aceasta) nu ar conduce la un rezultat contrar celui dedus prin aplicarea principiului autonomiei dreptului UE. (a se vedea articolul)
Conflictul este unul de tip Kompetenz-Kompetenz
Întrebarea importantă este cine este competent să decidă limitele dintre jurisdicția UE și jurisdicția ICSID. După adoptarea și intrarea în vigoare a Tratatului de la Lisabona, Comisia a declarat incompatibilitatea de principiu a tuturor tratatelor de investiții intra-UE și a cerut anularea lor. Statele membre au reacționat cu inerție, același tip de inerție care a creat prezenta situație a României. Tribunalele arbitrale au arătat că atât timp cât aceste tratate nu sunt explicit anulate ele continuă să reprezinte o sursă de obligații, iar tribunalele autoproclamă autoritatea de a interpreta și aplica aceste obligații.
Pacta sunt servanda care transcende intenția statului de a crea obligații
Cea mai neașteptată descoperire făcută de mine pe parcursul explorării hotărârii arbitrale din 11 decembrie 2013 se referă la faptul că intenția statului-parte contractantă nu este singura sursă pentru protecția așteptărilor legitime ale investitorului. Așadar, Tribunalul înțelege că România și Suedia nu au încheiat acest tratat de investiții în anul 2002 cu intenția de a încălca dreptul UE sau condițiile de aderare la UE. Însă comportamentul statului contractant, România, a fost ezitant, un fel de sârbă doi pași înainte, doi înapoi. În interpretarea Tribunalului, acest comportament legitimează dreptul la despăgubiri al investitorului.
„It is irrelevant whether the state in fact wished to commit itself; it is sufficient that it acted in a manner that would reasonably be understood to create such an appearance. The element of reasonableness cannot be separated from the promise, assurance or representation, in particular if the promise is not contained in a contract or is otherwise stated explicitly. Whether a state has created a legitimate expectation in an investor is thus a factual assessment which must be undertaken in consideration of all the surrounding circumstances”. (punct 669)
Având în vedere că dreptul internațional, altul decât cel supranațional, este prin natura sa interstatal și nu deține instituții proprii, care să fie integrate cu instituțiile statelor contractante, este desigur problematic ca un astfel de sistem să genereze o jurisprudență complet divergentă în relație cu celelalte sisteme de drept.
Epilog
Scopul primar al acestui articol a fost de a arăta că în științele juridice, la fel ca în orice alte științe, trebuie să punem întrebări relevante ca să putem avansa către răspunsul corect. E esențial să se știe că acest conflict are loc la nivel de efecte și nu la nivel de acte juridice sau norme juridice care reglementează aceeași materie, iar rezolvarea lui ține în special de delimitarea competențelor Uniunii de cele ale altor instituții extra-unionale.
- Flux integral: www.juridice.ro/feed
- Flux secţiuni: www.juridice.ro/*url-sectiune*/feed
Pentru suport tehnic contactaţi-ne: tehnic@juridice.ro
