Câteva clarificări legate de interacțiunea dreptului Uniunii Europene și alte tratate internaționale prin prisma cazului Micula v. România
30 aprilie 2015 | Oana POPA
Decizia ICSID (CISDI) din cazul Micula vs. România a inițiat o dezbatere amplă în mediul juridic privind prevalența dreptului comunitar în raport cu tratatele bilaterale de investiții încheiate între statele membre ale UE.
Deși poziția exprimată de Comisia Europeană față de acest subiect a fost în sensul că aceste tratate nu sunt incompatibile cu dreptul Uniunii[1], în special pentru situațiile anterioare aderării, recenta politică promovată de Uniune cu ocazia negocierii unor tratate similare cu state terțe a determinat Comisia să își reformuleze argumentația într-un mod discreționar și raportat la interesul specific prezentat de fiecare caz în parte. Acest fapt nu este o premieră pentru cei care activează în dreptul internațional privind investițiile, fie că este vorba de tratate bilaterale de investiții, fie multilaterale, cum e Tratatul Cartei Energiei[2].
Noutatea, oarecum imprevizibilă, care s-a conturat însă prin cazul Micula este dată de decizia recentă a Comisiei Europene prin care, într-un mod surprinzător, plata efectivă a despăgubirilor acordate prin decizia arbitrală a fost declarată ajutor de stat incompatibil, dispunând României să nu mai execute decizia arbitrală și să recupereze sumele deja plătite.
Prin urmare, Comisia, pentru a-și avansa agenda politică și fără a risca repercusiuni, impune unui stat membru să își ignore sau, chiar mai grav, să își încalce obligații asumate printr-un alt tratat internațional valid, chiar și în situația în care aceastea privesc fapte anterioare aderării. Deși opoziția inițială a Comisiei viza existența unui conflict legat de o presupusă incompatibilitate între Acordul dintre România și Suedia privind promovarea și protejarea reciprocă a investițiilor, pe de o parte, și dreptul comunitar, pe de alta, în urma deciziei finale din 30 martie 2015, prin care a declarat că plata efectivă a despăgubirilor în baza deciziei arbitrale reprezintă ajutor de stat incompatibil ce trebuie recuperat, se schimbă radical reperele juridice.
În baza Convenției ICSID (CISDI), la care România a aderat încă din 1975, o decizie arbitrală pronunțată de ICSID (CISDI) beneficiază de autoritatea unei hotărâri judecătorești definitive pronunțată de instanța națională a statului în care se dorește punere în executare. Prin urmare, refuzul unui stat semnatar, inclusiv al României, de a-și îndeplini obligația de punere în executare a unei decizii ICSID presupune încălcarea Convenției ICSID.
Analiza Comisiei Europene nu face nicio referire la obligațiile asumate de România prin Convenție și în ce măsură aceste obligații pot fi înlăturate prin simpla declarare de către Comisie că plățile efectuate în baza deciziei arbitrale constituie ajutor de stat incompatibil. Mai mult ca sigur că această omisiune nu este întâmplătoare, având în vedere că multe alte decizii arbitrale au fost și sunt puse în executare pe teritoriul UE chiar dacă inițial s-au lovit de opoziția Comisiei[3], dar pentru care nu s-a apreciat că plata respectivelor despăgubiri ar fi ajutor de stat nou.
Absurditatea unei astfel de calificări este evidentă chiar din definiția ajutorului de stat, care presupune existența unui avantaj acordat selectiv și voluntar de către o autoritate publică[4]. Or, în cazul de față, acordarea despăgubirilor nu a fost dispusă de o autoritate publică, ci de o instituție arbitrală internațională. Faptul că statul respectă, chiar voluntar, prin prisma bunei credințe, decizia arbitrală nu schimbă cu nimic raportul juridic dintre stat și investitor.
Premiera unui asemenea precedent conduce la posibilitatea ca orice despăgubire acordată printr-o hotărâre judecătorească sau decizie arbitrală, pronunțată chiar și de ICSID, să facă obiectul unei investigații privind acordarea unui ajutor de stat și în final să se califice drept ajutor de stat incompatibil. Astfel, principiul juridic fundamental al autorității de lucru judecat devine extrem de fragil, redobândindu-și adevărata valoare doar în măsura în care Comisia, ca organ executiv al Uniunii, consideră de cuviință să confirme.
De asemenea, analogia făcută între cazul Micula și cazul Lucchini[5] este complet falsă. În cazul Micula, tribunalul arbitral nu a dispus reinstituirea unei scheme de ajutor de stat declarate incompatibile, ci a sancționat România pentru nerespectarea tratatului bilateral de investiții, acordând despăgubiri pentru prejudiciile cauzate de conduita sa nerezonabilă și netransparentă privind modul în care a înlăturat intempestiv un regim de facilități acordat prin lege pe o perioadă de 10 ani, încălcând așteptările legitime ale investitorilor. În schimb, speța Lucchini vizează înlăturarea unor prevederi naționale ce împiedicau recuperarea unui ajutor de stat declarat incompatibil cu prevederile comunitare în materia ajutorului de stat.
În continuarea celor expuse anterior, merită a se analiza în ce măsură imixtiunea Comisiei Europene în cazul Micula se face în conformitate cu tratatele Uniunii.
În luarea deciziei privind cazul Micula, Comisia a apreciat ca fiind aspecte irelevante atât momentul la care s-a demarat litigiul arbitral (în 2005), cât și cel la care măsurile de ajutor acordate în baza OUG nr. 24 (revocată în 2005), concluzionând că simplul fapt de a plăti despăgubirile din decizia arbitrală constituie ajutor de stat incompatibil cu dreptul comunitar, neputându-se justifica, în viziunea acesteia, necesitatea unei astfel de măsuri de sprijin.
Pornind de la astfel de considerente, de-a dreptul ilogice și lipsite de orice pertinență, Comisia înlătură necesitatea oricărei analize judicioase privind aplicarea în timp a tratatelor la care România era parte în 2005 și care ar fi condus inevitabil la concluzia că pentru acest caz Comisia nu are nicio autoritate.
Cu toate acestea, de dragul argumentației, trebuie văzut în ce măsură noul Tratat al UE, intrat în vigoare la 1 decembrie 2009, conferă totuși o astfel de autoritate și legitimitate.
În baza art. 3 al TFUE, scopul Uniunii Europene este, în esență, de a crea o piață internă care să permită libera circulație a persoanelor, mărfurilor și serviciilor. Prin aderarea la această Uniune, statele membre au înțeles să acorde competența UE ca prin instituțiile sale să elaboreze politici și să promoveze principii menite să servească acestui scop. Această competență însă este limitată, așa cum reiese și din prevederile art. 4 alin. (1) și (2) din TFUE:
„(1) În conformitate cu articolul 5, orice competență care nu este atribuită Uniunii prin tratate aparține statelor membre.
(2) Uniunea respectă egalitatea statelor membre în raport cu tratatele, precum și identitatea lor națională, inerentă structurilor lor fundamentale politice și constituționale, inclusiv în ceea ce privește autonomia locală și regională. Aceasta respectă funcțiile esențiale ale statului și, în special, pe cele care au ca obiect asigurarea integrității sale teritoriale, menținerea ordinii publice și apărarea securității naționale. În special, securitatea națională rămâne responsabilitatea exclusivă a fiecărui stat membru.”
Așadar, autoritatea UE nu poate fi privită ca fiind absolută, cel puțin, până la acest moment.
Prin TFUE, în vigoare din 1 decembrie 2009, când s-a înlocuit astfel Tratatul Comunității Europene, se prevede pentru prima dată posibilitatea ca UE să încheie acorduri cu una sau mai multe țări terțe sau organizații internaționale, care devin obligatorii pentru statele membre și instituțiile Uniunii[6].
Mai exact, statele membre au fost de acord să transfere dreptul lor suveran către UE pentru a încheia în numele lor astfel de tratate, ceea ce înseamnă că până atunci statele membre aveau deplină suveranitate în a negocia și semna astfel de tratate fără vreo ingerință din partea UE.
Această autonomie deplină a statelor membre este re-confirmată explicit și de articolul 351 din TFUE (ex-articolul 307 TCE) care dispune că:
“Dispozițiile tratatelor nu aduc atingere drepturilor și obligațiilor care rezultă din convențiile încheiate până la 1 ianuarie 1958 sau, pentru statele membre aderente, înainte de data aderării acestora, între unul sau mai multe state membre, pe de o parte, și unul sau mai multe state terțe, pe de altă parte.”
Prin urmare, în cazul României, TFUE nu poate fi interpretat și aplicat ca o limitare a drepturilor și obligațiilor sale asumate prin tratate încheiate anterior datei de aderare – 1 ianuarie 2007, în sfera cărora intră și cele cuprinse în Acordul dintre România și Suedia privind promovarea și protejarea reciprocă a investițiilor, intrat în vigoare la 1 aprilie 2003 și, respectiv, în Convenția ICSID, în vigoare din 1975.
Din cele de mai sus reiese fără echivoc că, anterior datei de aderare, România avea statut de țară terță cu suveranitate deplină în raport cu UE, neputându-se eschiva astăzi de la îndeplinirea angajamentelor astfel asumate prin acele tratate decât dacă, în mod absurd, s-ar aplica retroactiv TFUE și s-ar aprecia că în toate momentele relevante România era stat membru.
Mergând mai departe, al doilea paragraf al articolului 351 prevede că în situația existenței unei incompatibilități între acele convenții și tratatele UE, statul sau statele membre vor face demersuri pentru a le înlătura.
Dacă o astfel de incompatibilitate nu este remediată în mod voluntar de către statele în cauză, Comisia Europeană poate demara așa numita „procedură de infringement”, așa cum a procedat în cazul altor tratate similare încheiate de state membre, precum Austria, Finlanda, Danemarca și Suedia cu state terțe[7].
Raportat la acordul de investiții aplicabil speței în cauză, precum și cu privire la Convenția ICSID, nu au existat niciun fel de demersuri în baza prevederilor TFUE prin care să se fi identificat sau declarat existența unei incompatibilități între aceste acorduri și TFUE. Din contră, potrivit unei declarații făcută în cadrul unui interviu acordat recent publicației România Liberă, Gert-Jan Koopman, director general adjunct, Departamentul Ajutor de Stat, Directoratul General Concurenţă al Comisiei Europene, a afirmat că executivul comunitar nu are nimic împotriva Tratatului dintre România și Suedia, ci doar a cazului singular al fraților Micula[8].
Faptul că afirmațiile legate de presupusa incompatibilitate sunt susținute doar de avocații ce reprezintă interesele UE și ale României, și acestea expuse doar la nivel general și foarte abstract, nu fac decât să ateste superficialitatea acestui argument menit să justifice refuzul României de a pune în executarea o decizie arbitrală definitivă.
Din interviul dat de oficialul european reiese clar că problema este reprezentată de “cazul Micula”, deoarece nu vor “să apară un precedent”, astfel încât rațiunile reale din spatele opoziției Comisiei Europene sunt mascate, printr-o argumentație aparent juridică ce se adaptează și se conturează pe parcurs, atingând apogeul absurdității prin calificarea plății efective a despăgubirilor ca un ajutor de stat nou și incompatibil.
Prin urmare, toată discuția în jurul unei presupuse incompatibilități este complet falsă, deși era teoria care își găsise cei mai mulți susținători printre cei dornici să își exprime opinia public cu privire la modul de soluționare a acestui caz, a căror subiectivitate este determinată de limitarea sferei lor de interes și studiu doar la nivelul dreptului comunitar.
Având în vedere toate aceste aspecte, Comisia Europeană nu are dreptul și nici competența să înlăture răspunderea unui stat membru, cu atât mai mult cu cât această răspundere decurge dintr-un tratat internațional valid încheiat de statul membru înainte de aderare.
Deși România este în deplină cunoștință de cauză cu privire la obligațiile ce îi revin în baza Convenției ICSID (CISDI), adoptă o conduită de încălcare a acestora, chiar, mai mult, face demersuri ce contravin principiilor de drept în orice stat democratic, cu scopul de a-și înlătura răspunderea consființită printr-o hotărâre arbitrală ce a dobândit valoarea unui titlu executoriu.
Cel mai recent exemplu este dat de Legea nr. 20 din 6 martie 2015 pentru aprobarea Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 77/2014 privind procedurile naţionale în domeniul ajutorului de stat, precum şi pentru modificarea şi completarea Legii concurenţei nr. 21/1996, prin care s-au introdus modificări substanțiale și consistente ce au parcurs procedura legislativă într-un mod extraordinar de rapid (vreo două săptămâni).
O parte importantă din aceste modificări sunt abuzive, încălcând în mod flagrant Constituția României. Probabil că abuzul a pălit în fața necesității de a adopta un act normativ pentru a se crea aparența unei legitimități și de a valida implementarea facilă și imediată a deciziilor date de organul executive al Uniunii, Comisia Europeană, deși ele nu sunt definitive, putând fi atacate la Curtea de Justiție a Uniunii Europene.
Pentru a evidenția natura gravă a abuzului statului român, găsesc ilustrativ să redau comparativ câteva din prevederile nou-introduse prin Legea nr. 20/2015 și prevederile ce vizau renumita reformă agrară realizată de regimul comunist instalat în 1945. Asemănarea dintre aceste prevederi poate fi identificată de orice persoană cu un minim simț juridic.
Legea nr. 20/2015
”Art. 38^3. – (1) În cazul în care Comisia Europeană a decis deschiderea unei proceduri de investigaţie pentru măsuri de ajutor de stat dispuse printr-un titlu executoriu ce constă într-o hotărâre judecătorească sau arbitrală, de la data comunicării deciziei Comisiei Europene privind declanşarea procedurii de investigaţie către furnizor, orice executare silită a acestui titlu nu poate începe sau, după caz, se suspendă de drept.”
”Art. 38^9. – (1) Continuarea executării silite după suspendarea de drept prevăzută la art. 38^3 alin. (1) şi până la încetarea acesteia prevăzută la art. 38^7 alin. (6) constituie abatere disciplinară şi poate fi sancţionată, în funcţie de gravitatea faptei, cu excluderea din profesie, dacă faptele nu întrunesc elementele constitutive ale unei infracţiuni, iar actele de executare efectuate în acest interval sunt nule de drept.
(2) Constatarea şi sancţionarea abaterii disciplinare se realizează în condiţiile Legii nr. 188/2000 privind executorii judecătoreşti, republicată, cu modificările şi completările ulterioare.”
CAPITOLUL VII^1 – Rolul instanţelor naţionale în domeniul ajutorului de stat
”Art. 41^1. – (1) Instanţele naţionale vor asigura aplicabilitatea directă a art. 108 alin. (3) din TFUE, adoptând orice măsuri necesare conform normelor procedurale naţionale aplicabile. Hotărârea instanţei poate impune, inter alia: suspendarea plăţii unui ajutor ilegal, recuperarea ajutorului ilegal, recuperarea dobânzii corespunzătoare, despăgubiri pentru concurenţii afectaţi.
(2) Instanţele naţionale au obligaţia de a verifica dacă măsura contestată a fost declarată sau nu ajutor de stat de către Comisia Europeană sau de furnizor. În cazul în care măsura a fost declarată de Comisia Europeană ca ajutor de stat, instanţa naţională nu poate modifica caracterul de ajutor de stat al măsurii de sprijin.”
LEGE nr. 177 din 7 iunie 1947 pentru interpretarea dispoziţiunilor legale privitoare la înfăptuirea reformei agrare
ARTICOL UNIC
”Lucrările pentru înfăptuirea reformei agrare săvârșite de organele prevăzute prin Legea nr. 187 din 23 martie 1945, regulamentul ei și deciziunile completatoare ale Ministerului Agriculturii și Domeniilor, sunt acte de guvernământ și nu pot fi atacate în justiție pe nicio cale.
Dispozițiunile prezentei legi vor putea fi invocate pentru prima dată și în instanța de recurs.”
Este evident că acestă dispută este departe de a se încheia, căci, din păcate, complezența României în a urma calea deschisă de Comisie va conduce la distrugerea unor investiții create pe parcursul a peste două decenii, ce au generat direct până la 12.000 de locuri de muncă, și, în consecință, la amplificarea răspunderii acesteia față de investitori.
[1] Conform Deciziei parțiale din cazul Eastern Sugar v. Republica Cehă (27 martie 2007), tribunalul a reținut importanța unei adrese din data de 13 ianuarie 2006 transmisă de d-ul Schaub, reprezentant al Departamentului de Piață Internă și Servicii al Comisiei Europene către d-ul Zelinka, ministru adjunct al Ministerului de Finanțe al Cehiei, în care s-a expus poziția Comisiei în legătură cu valabilitatea tratatelor bilaterale de investiții, făcându-se următoarea declarație: “Pentru fapte produse după aderare, tratatul bilateral nu este aplicabil pentru chestiuni ce sunt de competența Comunității. Doar anumite probleme, cum ar fi reprezentarea diplomatică, exproprierea și, eventual, promovarea investițiilor, par ar rămâne valabile.”
[2] România a semnat acest tratat în 1994.
[3] Unul dintre cazurile notorii este litigiul arbitral Achmea vs. Slovacia, promovat in baza tratatului bilateral de investiții dintre Olanda și Slovacia și soluționat în baza Regulilor UNCITRAL.
[4] Art. 108 din TFUE.
[5] Case C-119/05 Lucchini, EU:C:2007:434.
[6] A se vedea art. 216 din TFUE.
[7] A se vedea Free movement of capital: infringement procedures against Denmark, Austria, Finland and Sweden concerning Bilateral Investment Treaties with non-EU countries.
[8] A se vedea interviul cu Gert Jan Koopman.
Consilier juridic Oana POPA
SC European Food SA
- Flux integral: www.juridice.ro/feed
- Flux secţiuni: www.juridice.ro/*url-sectiune*/feed
Pentru suport tehnic contactaţi-ne: tehnic@juridice.ro
