Primele de capital – o abordare teoretică şi practică (I)
5 iunie 2015 | Cătălin OROVICEANU
Chiar dacă nu cu o frecvenţă ridicată, primele de capital ridică în ultima vreme o serie de probleme teoretice şi practice, în special din perspectiva modalităţilor de folosire a acestora. Deşi există unele articole sau secţiuni în lucrările de specialitate dedicate acestor tipuri de prime, nu am identificat o abordare a întregului concept de prime de capital şi, din această perspectivă, prezentul articol încearcă să umple acest gol.
1. Noţiuni introductive
În viaţa practică (şi în legislaţia societăţilor) întâlnim mai puţin conceptul de „prime de capital”. Ne sunt însă cunoscute noţiuni, precum „prime de emisiune” sau chiar „prime de fuziune”. „Primele de capital” sunt categoria largă, care cuprinde toate categoriile de prime cu care ne putem întâlni în viaţa unei societăţi.
Din punct de vedere contabil, primele de capital reprezintă (alături de capitalul social, rezerve şi profituri/pierderi) un element al capitalurilor proprii ale unei societăţi, pe care le regăsim în contul 104 şi conturile subsumate acestuia[1].
Aşa cum arătam, cele mai cunoscute categorii de prime sunt primele de emisiune şi primele de fuziune. Vom vedea însă în continuare că legislaţia secundară reglementează şi alte categorii de prime de capital, respectiv prime de divizare, prime de aport şi prime de conversie.
Ceea ce mai trebuie reţinut este că niciuna dintre aceste categorii de prime nu îşi găseşte o reglementare la nivel de legislaţie primară, ci numai în norme secundare cu scop contabil. Mai mult, reglementarea este în general sub forma unor definiţii, fără a impune cerinţe sau restricţii majore. Este un aspect de o importanţă practică deosebită care permite, aşa cum vom vedea mai jos, o serie de operaţiuni excepţionale.
2. Tipurile de prime de capital
2.1 Primele de emisiune
2.1.1 Concept
Primele de emisiune sunt cea mai cunoscută categorie de prime, dar aceasta numai datorită faptului că Legea societăţilor nr. 31/1990[2] include câteva menţiuni cu privire la ele, spre deosebire de alte categorii de prime. Le regăsim astfel în cuprinsul articolelor 210 (alineatele 2 şi 4) şi 220 (alineatul 3), de fiecare dată în contextul majorării de capital social.
Primele de emisiune sunt definite de punctul 417 alineatul 3 din Ordinul Ministrului Finanţelor Publice nr. 1802/2014[3] (denumit în continuare „Ordinul nr. 1802”) ca „diferenţă între preţul de emisiune de noi acţiuni sau părţi sociale şi valoarea nominală a acestora”.
Definiţia este suficient de clară. Practic, premisa primelor de emisiune o reprezintă majorarea de capital social care se realizează în schimbul unor noi aporturi în numerar, prin emiterea de noi acţiuni sau părţi sociale (şi nu prin majorarea valorii nominale a acţiunilor sau părţilor sociale existente). Cu ocazia unei asemenea majorări a capitalului social, acţionarii existenţi şi/sau terţii care participă la aceasta plătesc către societate sume de bani mai mari decât valoarea nominală a acţiunilor pe care le subscriu. Diferenţa dintre suma finală plătită (care, în definiţia legală, reprezintă “preţul de emisiune”) şi valoarea nominală a acţiunilor subscrise reprezintă această primă de emisiune, care se înregistrează separat în contabilitatea societăţii, într-un cont special de prime de capital.
Dintr-o anumită perspectivă, prima de emisiune reprezintă diferenţa dintre valoarea nominală şi valoarea reală a părţilor sociale sau acţiunilor unei societăţi[4].
Înainte de a proceda mai departe, credem că mai trebuie răspuns la o întrebare, şi anume: se includ primele de emisiune în rezerva legală?
Întrebarea pare, la prima vedere, lipsită de orice logică, din diverse motive. Să examinăm însă art. 183 alin. (3) şi vom observa că acesta arată că „se include în fondul de rezervă (…) excedentul obţinut prin vânzarea acţiunilor la un curs mai mare decât valoarea lor nominală (…)”. Observăm astfel că textul respectiv are în vedere un surplus faţă de valoarea nominală, obţinut din vânzarea acţiunilor societăţii. Este acest surplus o primă de emisiune?
Credem, în acord cu o opinie exprimată în doctrină[5], că nu ne aflăm în prezenţa unei prime de emisiune, ci a situaţiilor în care societatea realizează operaţiuni efective de vânzare a acţiunilor sale, deţinute anterior. Concludent în acest sens (şi probabil singurul imaginabil) este exemplul în care societatea îşi răscumpără propriile acţiuni şi le revinde apoi unor terţi sau altor acţionari[6] (la un preţ mai mare decât valoarea nominală). Excedentul astfel obţinut nu va fi o primă de emisiune ci, în ce ne priveşte, un câştig „de capital”/„din investiţii” (în terminologia economică), urmând să fie inclus în fondul de rezervă (rezerva legală). În acelaşi timp însă, primele de emisiune aferente unei majorări de capital social nu se vor încadra în ipoteza art. 183 alin. (3) şi nu se vor include în fondul de rezervă (rezerva legală)[7].
2.1.2 Situaţii care justifică folosirea primelor de emisiune
Tradiţional[8], primele de emisiune sunt privite ca o „taxă” sau un „preţ” plătit de terţii care devin acţionari ai societăţii în urma unei majorări de capital social cu noi aporturi în numerar şi în care aceştia subscriu o parte sau toate acţiunile[9] nou emise, fiind totodată menite să acopere şi cheltuielile de emisiune[10]. „Preţul” este plătit atât pentru „privilegiul” de a deveni acţionar în respectiva societate, cât şi pentru a compensa „diluarea” (diminuarea procentajelor) acţionarilor existenţi (pentru că, oricât de mică ar fi participaţia terţului după o asemenea majorare, ea înseamnă în mod natural şi o diminuare a participaţiei acţionarilor existenţi)[11]. Într-o abordare complementară, se arată că prima de emisiune este un supliment de aport adus pentru a egaliza drepturile acţionarilor, atunci când nu toţi aceştia participă la majorarea capitalului social şi societatea are constituite rezerve[12] (şi, cum arată un autor[13], „plus-valori de activ aparente sau oculte”). Practic, autorii respectivi arată, îndreptăţit credem noi, că ideea de primă de emisiune ca „preţ” pentru diluarea celorlalţi acţionari poate apărea şi atunci când majorarea capitalului social implică doar asociaţii existenţi, dintre care numai o parte subscriu în mod efectiv: aceştia vor plăti şi o primă pentru diluarea celorlalţi acţionari[14].
Practica ne arată însă şi alte motive care impun folosirea unei prime de emisiune.
Un prim motiv este evitarea unei diluări masive a acţionarilor existenţi. Situaţia premisă este a unui terţ investitor, care doreşte să pună la dispoziţia societăţii o sumă semnificativă de bani sub formă de capitaluri proprii (sau „equity”, aşa cum este cunoscută în limbajul de afaceri) şi nu sub formă de împrumut („debt”, în acelaşi limbaj de afaceri). În mod normal, aceasta ar însemna o contribuţie a respectivului investitor la capitalul social al societăţii. De cele mai multe ori, însă, un asemenea capital social este la un nivel minim sau nesemnificativ, astfel încât, dacă terţul investitor ar primi acţiuni pentru întreaga sumă pusă la dispoziţia societăţii, diluarea vechilor acţionari ar fi semnificativă, situaţie care nu se doreşte[15]. Este motivul pentru care suma pusă de terţul investitor la dispoziţia societăţii este împărţită în aport la capital social şi primă de emisiune într-o proporţie în care valoarea aportului la capitalul social nu este de natură a produce o diluare semnificativă a acţionarilor existenţi.
Un al doilea motiv (care poate sau nu să fie coroborat cu primul) ar fi „ascunderea” investiţiei exacte a unor terţi în societate. Astfel, pot exista situaţii în care investitorii sau societatea nu doresc să se afle care a fost valoarea exactă a investiţiei în societate sub formă de capitaluri proprii („equity”). Şi atunci, la fel ca şi în pentru primul motiv, mare parte din suma investită va reprezenta primă de emisiune, şi numai o mică parte va fi capital social. Pasul suplimentar faţă de primul motiv va fi aici că plăţile acţionarilor vor fi separate (o plată ca aport la capitalul social şi o plată ca primă de emisiune) şi că documentele depuse la registrul comerţului nu vor include nicio referire la prima de emisiune astfel plătită (dar, totuşi, trebui să existe documente interne ale societăţii care să includă referiri la această primă).
Un al treilea motiv ar apărea în legătură cu majorarea capitalului social în vederea îndeplinirii condiţiilor din art. 15324 (respectiv ca activul net să reprezinte cel puţin jumătate din capitalul social). O asemenea majorare de capital social are ca prim efect creşterea nivelului capitalurilor proprii (activului net) ale societăţii. În acelaşi timp, însă, prin majorarea respectivă, se poate ajunge la un nivel prea ridicat al capitalului social, astfel încât cerinţa art. 15324 ar rămâne în continuare neîndeplinită. Este motivul pentru care s-ar putea recurge la o contribuţie a acţionarilor care să fie împărţită în aport la capitalul social şi primă de emisiune[16]. O asemenea modalitate de a proceda nu ar conduce la o valoare diferită a activului net faţă de situaţia în care contribuţia ar reprezenta doar capital social[17], dar ar putea ajuta societatea să îndeplinească cerinţa din art. 15324 (practic, activul net ar fi majorat, dar nivelul capitalului social faţă de care s-ar raporta nu ar creşte semnificativ, cu întreaga valoare a contribuţiei acţionarilor).
Cu privire la această ultimă situaţie, doctrina arată că prima de emisiune nu s-ar justifica în cazul unor majorări de capital social în care toţi acţionarii îşi pot exercita dreptul de a subscrie[18]. Trimitem cititorii la explicaţiile pe larg ale acestei afirmaţii, dar reţinem şi că acelaşi autor menţionează posibilitatea impunerii unei prime (nesemnificative ca valoare) şi în cazul majorărilor de capital social în care toţi acţionarii îşi pot exercita dreptul de a subscrie. Este adevărat că, de regulă, impunerea unei prime de emisiune atunci când toţi acţionarii îşi exercită dreptul de preferinţă nu pare a avea un sens economic deosebit fiind, dimpotrivă, relativ greu de justificat. Totuşi, ea ar fi justificată economic în situaţia descrisă în paragraful anterior, când se doreşte majorarea capitalurilor proprii, dar cu evitarea unui nivel prea mare al capitalului social. Şi, oricum, indiferent de existenţa sau nu a unei justificări economice, reţinem că legea nu interzice folosirea unei prime de emisiune şi atunci când la majorare participă toţi acţionarii societăţii.
2.1.3 Câteva întrebări legate de primele de emisiune
a) Este obligatorie prima de emisiune?
Răspunsul nu poate fi decât negativ. Chiar dacă din aspectele expuse mai sus apare că, în anumite cazuri, prima de emisiune ar trebui folosită din punct de vedere economic sau pentru protecţia anumitor acţionari, nicio prevedere din legislaţia în vigoare nu impune stipularea unei prime de emisiune[19].
b) Care trebuie să fie cuantumul primei de emisiune?
În doctrină[20], preluând o opinie a unui autor francez, s-a argumentat că suma primei (cel mai probabil, de emisiune) trebuie să fie justificată de existenţa rezervelor, adunarea generală neputând, în mod arbitrar, să stabilească un nivel excesiv al cuantumului primei. Autoarea respectivă oferă şi o formulă şi un exemplu de calcul al primei de emisiune. Argumente similare par a fi îmbrăţişate şi de alt autor[21], tot sub influenţa teoriei şi jurisprudenţei franceze, acesta exemplificând, pe de o parte, cu o majorare de capital anulată ca frauduloasă pe motiv că prima de emisiune nu se justifica faţă de lipsa rezervelor şi situaţia deficitară a societăţii, şi, pe de altă parte, cu o majorare de capital social menţinută ca valabilă pe motiv că cuantumul rezervelor, cifra de afaceri şi valoarea stocurilor justificau cuantumul primei[22].
Într-o abordare mai recentă, un autor, bun cunoscător al pieţei de capital locale, susţine necesitatea primei de emisiune în contextul oricărei majorări de capital social la societăţile listate, prima astfel folosită urmând să reflecte valoarea de piaţă a societăţilor respective[23].
Dintr-o anumită perspectivă, opiniile respective sunt corecte, referirea la rezerve (coroborată şi cu adăugarea la acestea a capitalului social, în exemplul oferit de autoarea citată) fiind de fapt o referire la valoarea de piaţă a societăţii. Astfel, opiniile respective pot fi privite ca opinii în sensul că prima de emisiune trebuie să ia în calcul valoarea de piaţă a societăţii. Sau, cu alte cuvinte, acţiunile nou emise ar trebui să fie emise la un preţ de emisiune egal cu valoarea de piaţă, compus din valoarea nominală şi prima de emisiune[24].
Chiar dacă recunoaştem validitatea unor asemenea interpretări, din păcate, nu putem susţine şi că ele (precum şi formula sugerată de autoarea citată) sunt obligatorii în teorie sau în practică. Trebuie reţinut că legislaţia aplicabilă nu impune nicio limitare în ce priveşte cuantumul primei de emisiune, astfel încât interpretările respective reprezintă cel mult un principiu sau un deziderat (lăudabil, de altfel), dar în niciun caz o obligaţie.
Prin urmare, credem că, din punct de vedere al reglementărilor aplicabile, concluzia care se susţine este că părţile au deplină libertate de a stabili, din investiţia totală a unui acţionar/terţ în capitalurile proprii („equity”) ale societăţii, cât anume reprezintă capital social şi cât reprezintă primă de emisiune. Singura cerinţă este ca o asemenea investiţie să includă şi un aport la capitalul social (nefiind permisă o investiţie numai sub formă de prime de emisiune)[25]. Practic, o asemenea investiţie se poate concretiza inclusiv prin emiterea unei singure acţiuni, iar restul investiţiei să reprezinte primă de emisiune.
c) Cum trebuie reflectate primele de emisiune în documentele aferente unei majorări de capital social?
Ni se pare că definiţia din Ordinul nr. 1802 impune să existe un preţ de emisiune pentru acţiunile nou emise, iar acest preţ să fie exprimat „pe acţiune”, nu în mod global. Este însă un mod ideal de a proceda. În viaţa practică această cerinţă este respectată de prea puţine ori şi, în general, documentele de majorare a capitalului social nu au în vedere un preţ de emisiune, ci precizează cât este valoarea totală a contribuţiei fiecărui acţionar şi cât din aceasta reprezintă primă de emisiune. Mai mult, aşa cum am arătat mai sus, pot exista situaţii în care referirile la prima de emisiune din documentele depuse de societate la registrul comerţului pot lipsi în totalitate. Credem că, în final, oricare dintre modalităţile de a proceda descrise mai sus este corectă şi nu împiedică înregistrarea primei de emisiune în contabilitatea societăţii. Aşa cum spuneam, precizarea unui preţ de emisiune pe acţiune este un mod ideal de a proceda, dar nerespectarea lui nu ar trebui să conducă la concluzii extreme, în sensul că majorarea de capital social nu este valabilă sau că prima de emisiune nu ar trebui înregistrată. Atâta timp cât plata unei prime de emisiune este neîndoielnică, credem că nu există niciun motiv de a nu o recunoaşte.
Într-o altă ordine de idei, nu există decât obligativitatea plăţii integrale a primei de emisiune la momentul subscrierii (art. 220), fără însă a exista obligaţii în ce priveşte modalitatea efectivă de plată a acestei sume, respectiv separat sau agregat (o singură sumă reprezentând atât capital social, cât şi primă). Pentru bună ordine ar fi indicat ca, în cazul unei plăţi globale, documentele de plată să arate cât reprezintă prima şi cât reprezintă capitalul social. Nu este obligatorie efectuarea de plăţi separate ale capitalului social şi ale primei de emisiune, dar ele pot apărea justificate în anumite cazuri, precum cele descrise mai sus sau cele ale unor plăţi parţiale ale capitalului social[26].
d) Este interzisă folosirea primei de emisiune?
Regula este că folosirea unei prime de emisiune este permisă, dar legislaţia ne oferă şi exemple în care o asemenea primă nu poate fi folosită. Este cazul art. 12 din Legea nr. 137/2002 privind unele măsuri pentru accelerarea privatizării[27], ale cărei alineate (51) şi (52) interzic adăugarea unei prime de emisiune în cadrul majorărilor de capital social cu valoarea terenurilor pentru care s-au eliberat certificate de atestare a dreptului de proprietate, atât în ce priveşte acţiunile emise în schimbul terenului[28], cât şi pentru acţiunile aferente dreptului de preferinţă exercitat de acţionarii existenţi în cadrul majorării capitalului social[29].
e) Este prima de emisiune aplicabilă şi în cazul SRL-urilor?
Credem că răspunsul nu poate fi decât pozitiv. În primul rând, însăşi definiţia primelor de emisiune realizată de Ordinul nr. 1802 se referă atât la acţiuni, cât şi la părţi sociale. În al doilea rând, art. 221 arată că SRL-urile îşi pot majora capitalul social „(…) din sursele prevăzute de art. 210”. Cum art. 210 include printre surse inclusiv primele de emisiune, rezultă că o SRL poate înregistra prime de emisiune.
f) Ar putea primele de emisiune să apară şi în legătură cu aportul iniţial la constituirea societăţii, şi nu doar în legătură cu o majorare de capital social?
La prima vedere, pare că răspunsul la această întrebare ar trebui să fie negativ. Astfel, în primul rând, observăm că Legea societăţilor se referă la prime de emisiune numai în contextul majorării capitalului social. În al doilea rând, şi definiţia primelor de emisiune din Ordinul nr. 1802 se referă la acţiuni sau părţi sociale „noi” (nu şi „iniţiale”), ceea ce pare a avea ca premisă existenţa unor acţiuni „vechi” (cel mai probabil emise la constituirea societăţii).
Totuşi, până la un răspuns final, ar trebui examinată şi legislaţia europeană. Directiva 2012/30/EU[30] (care a înlocuit fosta Directivă 77/91/CEE, cunoscută şi ca Directiva a Doua în materia societăţilor comerciale) vorbeşte, în articolul 10, de o posibilă primă de emisiune în legătură cu aporturi (altele decât numerar) la constituirea societăţii. E adevărat, textul nu aduce mai multă lumină în privinţa primelor de emisiune aferente unor aporturi în numerar, referindu-se doar la cele (de aport) aferente unor alte tipuri de aporturi. În plus, textul respectiv îşi găseşte un corespondent în Legea societăţilor nr. 31/1990, în art. 38, iar textul respectiv nu are în vedere şi eventuale prime de emisiune în legătură cu aporturi (în natură) la constituirea societăţii.
Prin urmare, credem că putem rămâne la un răspuns final în sensul că primele de emisiune nu ar putea apărea şi în legătură cu aportul iniţial (în numerar) la constituirea societăţii[31]. Admitem că o asemenea concluzie poate fi contestată din punct de vedere teoretic, dar, în practică, cel mai probabil, ar interveni şi problema raţiunii economice: de ce ar prevedea acţionarii prime de emisiune la constituirea societăţii, când acest lucru nu le aduce niciun beneficiu şi nu îi scuteşte de nicio consecinţă adversă[32]?
[1] A se vedea, pentru o încercare de definire a primelor de capital, Vitalie Iaşcencu, Majorarea capitalului social prin încorporarea primelor legate de capital, Revista de Drept Comercial nr. 3/2007, pag. 74.
[2] În continuare, dacă nu vom preciza apartenenţa unui text legal, va fi subînţeles că textul respectiv aparţine Legii societăţilor nr. 31/1990 (republicată în Monitorul Oficial nr. 1066 din 17 noiembrie 2004, cu modificările şi completările ulterioare).
[3] Ordinul Ministrului Finanţelor Publice nr. 1802 din 29 decembrie 2014 pentru aprobarea Reglementărilor contabile privind situaţiile financiare anuale individuale şi situaţiile financiare anuale consolidate, publicat în Monitorul Oficial nr. 963 din 30 decembrie 2014.
[4] A se vedea Ioan Schiau, Titus Prescure, Legea societăţilor comerciale nr. 31/1990. Analize şi comentarii pe articole, ediţia a 2-a, revăzută, adăugită şi actualizată, Editura Hamangiu, Bucureşti, 2009, pag. 568. Ioan Adam, Codruţ Nicolae Savu, Legea societăţilor comerciale – Comentarii şi explicaţii, Editura C.H. Beck, Bucureşti, 2010, pag. 755 şi 781-782.
[5] St. D. Cărpenaru, Gh. Piperea, S. David, Legea societăţilor. Comentariu pe articole, ediţia 5, Ed. C.H. Beck, Bucureşti, 2014, pag. 634.
[6] St. D. Cărpenaru, Gh. Piperea, S. David, op. cit., pag. 634.
[7] În sens contrar a se vedea I. Schiau, T. Prescure, op. cit., pag. 511; I. Adam, C. N. Savu, op. cit., pag. 635, care consideră că respectivul excedent include şi prima de emisiune. Autorii respectivi realizează şi o oarecare confuzie, în ce ne priveşte, sugerând că excedentul respectiv (pe care îl consideră a fi o primă de emisiune) poate fi folosit pentru majorarea capitalului social, uitând totuşi că, odată plasat în contul de rezerve legale, va fi o rezervă legală (şi nu o primă de emisiune) şi, în virtutea art. 210 alin. (2), rezervele legale nu pot fi folosite pentru majorarea capitalului social. Pentru o formulare succintă care pare a susţine aceeaşi teză, a se vedea şi Sebastian Bodu, Tratat de drept societar, volumul 1, Ed. Rosetti International, Bucureşti, 2014, pag. 426. Pentru o opinie şi mai „agresivă”, dar fără un corespondent în reglementările actuale, a se vedea V. Iaşcencu, loc. cit., pag. 75-76, care susţine că primele de capital trebuie folosite primordial pentru completarea rezervelor (legale) şi numai în subsidiar (după completarea rezervelor legale) pentru majorarea capitalului social.
[8] I. Băcanu, Capitalul social al societăţilor comerciale, Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 1999, pag. 128; Elena Cârcei, Societăţile comerciale pe acţiuni, Editura All Beck, Bucureşti, 1999, pag. 345; Marius Şcheaua, Legea societăţilor comerciale nr. 31/1990, comentată şi adnotată (ediţia a 2-a), Ed. Rosetti, Bucureşti, 2002, pag. 273-274; St. D. Cărpenaru, Gh. Piperea, S. David, op. cit., pag. 731; I. Schiau, T. Prescure, op. cit., pag. 585; Sorana Popa, Societăţile comerciale. Teorie şi jurisprudenţă. Modele de act constitutiv, Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2007, pag. 115 (această autoare aduce şi un argument dificil de înţeles, în sensul că „acţiunile vechi vor avea o valoare mai scăzută, iar această diferenţă trebuie acoperită din prima de emisiune”); Vasile Pătulea, Finanţarea societăţilor comerciale. Vol. 1. Resursele proprii. Capitalul social, Editura Hamangiu, Bucureşti, 2009, pag. 137 [acest autor exemplifică şi câteva situaţii în care prima de emisiune este justificată (majorarea de capital este rezervată anumitor persoane, subscrieri de acţiuni cu ridicarea dreptului de preferinţă), situaţii care, în opinia noastră, ilustrează exact situaţia în care majorarea este deschisă fie doar unor acţionari, fie doar terţilor]< Stanciu D. Cărpenaru, Tratat de drept comercial român, ediţia a IV-a actualizată, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2014, pag. 248.
[9] Pentru uşurinţa exprimării, în cele ce urmează vom folosi doar noţiunile de „acţiuni” şi „acţionari”. Cu toate acestea, consideraţiile sunt valabile şi pentru „părţile sociale” şi „asociaţi”, cu excepţia situaţiei în care vom preciza în mod expres că anumite aspecte sunt aplicabile numai unei singure categorii.
[10] St. D. Cărpenaru, op. cit., pag. 248, Curtea de Apel Braşov, decizia nr. 481/Ap/2000, Revista de Drept Comercial nr. 3/2003, p. 230 (citată şi în Cristina Cucu, Marilena-Veronica Gavriş, Cătălin-Gabriel Bădoiu, Cristian Haraga, Legea societăţilor comerciale nr. 31/1990 – repere bibliografice, practică judiciară, decizii ale Curţii Constituţionale, adnotări, Editura Hamangiu, Bucureşti, 2007, pag. 495). A se vedea totuşi şi infra punctul 4.5.2 pentru unele comentarii privind folosirea primei de emisiune pentru acoperirea cheltuielilor de emisiune.
[11] Uneori, prima de emisiune este văzută ca o modalitate de a evita efectul diluării nu atât a participaţiilor celorlalţi acţionari, cât al capitalurilor proprii în favoarea noilor acţionari, care dobândesc o cotă-parte din capitalurile proprii acumulate de societate până la acel moment. A se vedea în acest sens Radu Rafiroiu, Avantajele utilizării primelor de emisiune, Curierul fiscal nr. 8/2010, pag. 27. La fel, prima de emisiune ar fi de natură să pună în poziţie de echilibru noii şi vechii participanţi la capitalul societăţii. A se vedea V. Iaşcencu, loc. cit., pag. 77; Andreea Mitiriţă, Diana Oprescu, Despre primele de emisiune şi nevoia armonizării legislaţiei relevante, Curierul fiscal nr. 1/2014, pag. 14.
[12] I. Schiau, T. Prescure, op. cit., pag. 568; I. Adam, C.N. Savu, op. cit., pag. 755.
[13] V. Pătulea, op. cit., pag. 137.
[14] În practică, această situaţie se va deosebi de cea în care la majorarea capitalului social participă doar acţionari noi (şi când condiţiile majorării, inclusiv prima, sunt stabilite de acţionarii existenţi). Atunci când prima de emisiune se aplică doar pentru acţionarii existenţi, cei care subscriu în cadrul majorării capitalului social vor trebui să fie suficient de deschişi încât să accepte o primă de emisiune, astfel încât să nu îi dilueze semnificativ pe acţionarii care nu subscriu (sau aceştia din urmă să fie suficient de puternici să impună acţionarilor care subscriu o primă de emisiune).
[15] Premisa în asemenea cazuri este o societate aflată în dezvoltare, în care acţionarii sunt şi conducătorii afacerii, prezenţa lor în continuare în cadrul societăţii fiind astfel esenţială. Terţul investitor este cel care susţine cu fonduri noi dezvoltarea afacerii, în speranţa că ea va putea fi în viitor vândută, iar investiţia sa va fi astfel recompensată. Si pentru el va fi esenţial ca acţionarii iniţiali să rămână în societate, ca un stimulent suplimentar pentru a dezvolta afacerea, în vederea unei eventuale vânzări. De aici, necesitatea ca acţionarii-administratori iniţiali să nu fie diluaţi semnificativ. Situaţia va fi cu totul alta atunci când terţul investitor aduce fonduri pentru a „salva” societatea (de exemplu, pentru a o ajuta să iasă din procedura insolvenţei). În asemenea cazuri, este posibil ca terţul să nu mai fie interesat de protecţia cotelor de participare ale acţionarilor existenţi, iar suma pusă la dispoziţia societăţii să fie integral sub formă de aport la capitalul social, cu diluarea semnificativă a acţionarilor existenţi.
[16] A se vedea şi R. Rafiroiu, loc. cit., pag. 27-28.
[17] Practic, şi în cazul unei majorări numai cu aport la capitalul social, şi în cazul contribuţiei împărţite (capital social şi primă), nivelul capitalurilor proprii (activului net) ale societăţii se va majora cu aceeaşi valoare. Diferenţa este că, în primul caz, se majorează doar nivelul capitalului social, iar în al doilea caz se majorează atât nivelul capitalului social (cu o valoare mai mică decât în primul caz), cât şi cel al primelor (de emisiune).
[18] V. Pătulea, op. cit., pag. 137-138.
[19] În acelaşi sens, a se vedea I. Schiau, T. Prescure, op. cit., pag. 585; I. Adam, C. N. Savu, op. cit., pag. 782; V. Pătulea, op. cit., pag. 137; St. D. Cărpenaru, op. cit., pag. 248; Curtea Supremă de Justiţie, Secţia comercială, decizia nr. 3483 din 5 iunie 2001 (în Pandectele Române nr. 5/2002, pag. 49); Curtea Supremă de Justiţie, Secţia comercială, decizia nr. 6742 din 20 noiembrie 2001 (citată în C. Cucu, M. V. Gavriş, C. G. Bădoiu, C. Haraga, op. cit., pag. 478 şi 495), unde se arată că majorarea de capital social fără primă de emisiune este legală şi nu este de natură a prejudicia interesele societăţii comerciale; Curtea de Apel Braşov, decizia nr. 481/Ap/2000, Revista de Drept Comercial nr. 3/2003, p. 230 (citată şi în C. Cucu, M. V. Gavriş, C. G. Bădoiu, C. Haraga, op. cit., pag. 495); Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, Secţia comercială, decizia nr. 2114 din 8 iunie 2006 (publicată în Simona Petrina Gavrilă, Legea societăţilor comerciale nr. 31/1990. Practică judiciară, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2009, pag. 465-467).
[20] E. Cârcei, op. cit., pag. 345.
[21] V. Pătulea, op. cit., pag. 138.
[22] Opinii din dreptul francez, precum şi necesitatea unei formule de calcul, sunt îmbrăţişate şi de un alt autor. A se vedea V. Iaşcencu, loc. cit., pag. 79-80.
[23] A se vedea Gabriel Ţecheră, OUG nr. 90/2014 dă lovitura de graţie pieţei de capital. Pentru o formulă ce s-ar putea aplica în cazul majorării capitalului social al societăţilor listate (inspirată din doctrina franceză), a se vedea V. Iaşcencu, loc. cit., pag. 79-80.
[24] Referiri la necesitatea unei corelări între valoarea de piaţă a societăţii şi primele de emisiune sunt realizate şi de autori în domeniul fiscal, aceştia neoferind însă argumente suplimentare în acest sens. A se vedea R. Rafiroiu, op. cit., pag. 28, A. Mitiriţă, D. Oprescu, loc. cit., pag. 14.
[25] A se vedea şi R. Rafiroiu, op. cit., pag. 27. Autorul exemplifică şi cu câteva jurisdicţii (Austria, Germania) în care primele de emisiune (denumite rezerve de capital) pot fi contribuite independent de majorarea capitalului social şi chiar de persoane care nu au şi nu dobândesc calitatea de acţionar în urma unei contribuţii sub formă de asemenea prime.
[26] În acest caz, ipoteza este a unei majorări de capital social cu primă de emisiune, în care acţionarii plătesc doar 30% din valoarea acţiunilor emise. În doctrină (C. Cucu, M. V. Gavriş, C. G. Bădoiu, C. Haraga, op. cit., pag. 496, I. Adam, C. N. Savu, op. cit., pag. 782) s-a arătat că plata primei de emisiune ar trebui evidenţiată separat, astfel încât să fie posibilă identificarea sumelor achitate cu titlu de aport şi a celor achitate cu titlu de primă de emisiune, în acest mod fiind posibilă verificarea respectării cerinţei legale privind capitalul minim vărsat la data subscrierii.
[27] Publicată în Monitorul Oficial nr. 215 din 28 martie 2002, cu modificările ulterioare.
[28] Probabil, aici noţiunea corectă ar fi fost primă de aport. Deşi am fi tentaţi să reproşăm legiuitorului acea atitudine de uşurinţa, prin folosirea unei noţiuni mai cunoscute, trebuie să remarcăm şi că reglementările contabile aplicabile în 2004, la momentul edictării celor două texte (şi anume Ordinul Ministrului Finanţelor Publice nr. 94/2001) nu defineau primele de aport (spre deosebire de actuala reglementare), ci doar le menţionau în treacăt, ceea ce ar putea susţine, până la un anumit punct, preferinţa legiuitorului pentru primele de emisiune.
[29] Este discutabil aici la ce drept de preferinţă se referă legiuitorul, mai ales că, în 2004, când au fost edictate cele două alineate, era încă în vigoare „infamul” art. 218, care suprima dreptul de preferinţă atunci când era vorba de un aport în numerar. Cel mai probabil, în prezent trebuie să interpretăm că acest drept de preferinţă este acordat celorlalţi acţionari în legătură cu o majorare de capital social în numerar, deschisă doar lor, pentru a-şi menţine cât mai mult cota de participare la capitalul social al societăţii (şi care, altfel, ar fi diminuată prin aportul în natură al statului).
[30] Publicată în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene nr. 315 din 14 noiembrie 2012. Denumirea exactă este Directiva 2012/30/UE a Parlamentului European și a Consiliului din 25 octombrie 2012 de coordonare, în vederea echivalării, a garanțiilor impuse societăților comerciale în statele membre, în înțelesul articolului 54 al doilea paragraf din Tratatul privind funcționarea Uniunii Europene, pentru protejarea intereselor asociaților sau terților, în ceea ce privește constituirea societăților comerciale pe acțiuni și menținerea și modificarea capitalului acestora.
[31] Pentru o opinie în sensul că primele de emisiune sunt admisibile şi la înmatricularea societăţii, dar că este greu de conceput practic că vor exista, a se vedea şi V. Iaşcencu, loc. cit., pag. 78.
[32] Dimpotrivă, este posibil ca Registrul comerţului să nu admită înmatricularea unei societăţi în cadrul căreia contribuţiile acţionarilor sunt nu numai sub formă de aport la capitalul social, dar şi sub formă de primă de emisiune.
Dr. Cătălin Oroviceanu
Managing Associate, D&B David şi Baias
- Flux integral: www.juridice.ro/feed
- Flux secţiuni: www.juridice.ro/*url-sectiune*/feed
Pentru suport tehnic contactaţi-ne: tehnic@juridice.ro
