Primele de capital – o abordare teoretică şi practică (II)

:: Primele de capital – o abordare teoretică şi practică (I) | Cătălin Oroviceanu

2.2 Primele de aport

Primele de aport sunt o noţiune mult mai puţin vizibilă şi pe care o regăsim doar în Ordinul nr. 1802. Potrivit art. 417 alin. 5 al acestuia, prima de aport reprezintă „diferenţa între valoarea bunurilor aportate şi valoarea nominală a capitalului social cu care au fost remunerate aceste aporturi”.

Practic, prima de aport este echivalentul primei de emisiune în cazul unor aporturi în natură la majorarea capitalului social[1] (excluzând totuşi aporturile în creanţe[2]). Aceasta înseamnă că, atunci când un acţionar sau terţ contribuie la capitalul social al unei societăţi cu un bun, poate opta să nu primească acţiuni pentru întreaga valoarea a bunului, ci să primească acţiuni numai pentru o parte a acestei valori, urmând ca restul de valoare să fie considerat ca primă de aport.

În cazul primelor de aport nu mai regăsim toate motivele care justifică primele de emisiune. Primele de aport nu mai sunt un preţ al diluării sau al privilegiului de a deveni acţionar, pentru că acţionarul care aportează bunul nu trebuie să plătească mai mult decât valoarea nominală ci, dimpotrivă, trebuie să accepte să primească mai puţine acţiuni decât ar fi îndreptăţit să primească în mod normal. La fel, prima de aport nu poate ascunde valoarea totală a investiţiei, pentru că un aport în natură va fi întotdeauna bazat pe un raport de evaluare, care este depus la registrul comerţului (devenind, astfel, public). Practic, prima de aport apare numai ca o modalitate de a evita diluarea semnificativă a celorlalţi acţionari, acţionarul care aportează bunul acceptând să primească mai puţine acţiuni decât valoarea efectivă a bunului tocmai pentru a evita o asemenea diluare[3]. De asemenea, prima de aport poate fi folosită pentru a evita o majorare semnificativă a nivelului capitalului social atunci când aportul în natură este realizat pentru a se asigura îndeplinirea cerinţelor art. 153²⁴ din Legea societăţilor.

Unele din răspunsurile oferite mai sus cu privire la întrebările referitoare la primele de emisiune sunt, în ce ne priveşte, deplin aplicabile şi primelor de aport. Ne referim la lipsa obligativităţii în folosirea lor, la totala libertate în stabilirea cuantumului acestor prime, la interdicţia folosirii lor în cazul aporturilor reglementate de art. 12 din Legea nr. 137/2002[4], precum şi la aplicabilitatea lor în cazul SRL[5].

Aplicabilitatea lor în cazul aporturilor la constituirea societăţii pare a fi o problemă neclară. Aşa cum arătam mai sus, Directiva 2012/30/EU pare a admite existenţa unei prime de emisiune în cazul altor aporturi decât cele în numerar, chiar şi la constituirea societăţii. În acelaşi timp, art. 38 din Legea societăţilor nr. 31/1990 nu are în vedere o asemenea posibilitate. Totuşi, în cazul primelor de aport, credem că putem avea un răspuns diferit faţă de primele de emisiune (aferente unor aporturi în numerar) şi am putea admite, teoretic, existenţa lor şi la înmatricularea societăţii. Pe aceeaşi linie de gândire, ar trebui să admitem aceeaşi concluzie inclusiv pentru aporturi în creanţe, acolo unde acestea sunt posibile la înmatricularea societăţii. Probabil, în practică, nu vom vedea prea frecvent folosită această primă la înmatricularea societăţii, pentru că nu conferă niciun beneficiu suplimentar şi ar putea chiar genera efecte adverse (respectiv, registrul comerţului să nu accepte o asemenea modalitate de a proceda).

Observăm totodată că, în cazul primelor de aport, definiţia legală nu se mai referă la un „preţ de emisiune”, astfel încât prima de aport poate fi stabilită global (şi nu „pe acţiune”) fără cel mai mic semn de întrebare. În plus, primele de aport nu presupun o plată în bani efectuată de acţionari, astfel încât nu se pune nici problema reflectării lor separate în eventuale documente de plată, iar „plata” lor se realizează în acelaşi moment cu vărsarea aportului la capitalul social[6].

În practică, vom întâlni destul de rar această categorie de prime de capital. În primul rând, pentru că aporturile în natură sunt destul de rare, iar, atunci când apar, nu toţi acţionarii procedează la aplicarea unei asemenea prime (ci primesc acţiuni pentru întreaga valoare a bunului). În al doilea rând, pentru că, şi atunci când asemenea prime vor apărea, se va manifesta o uşurinţă în abordare, iar acţionarii vor prefera să folosească noţiunea mai bine cunoscută de prime de emisiune. În mod normal, în acest ultim caz, înregistrarea în contabilitate a primei respective ar trebui totuşi realizată în contul de prime de aport (contul 1043), nu în cel de prime de emisiune (contul 1041). Ar trebui totuşi să admitem că o înregistrare eronată (în contul de prime de emisiune) nu ar fi decât o lipsă de rigoare, nu o problemă care ar afecta în vreun fel existenţa acelei prime sau a raporturilor juridice care au constituit-o (a se citi inclusiv ca „înregistrarea eronată nu ar reprezenta o cauză de nulitate a majorării de capital social”). Nu în ultimul rând, în viitor, în măsura în care distribuirea directă în numerar a primelor de emisiune[7] ar fi acceptată într-o manieră mai largă, acţionarii şi societăţile vor prefera să califice primele de aport ca prime de emisiune exact pentru a beneficia de regimul favorabil de impozitare.

2.3 Primele de fuziune

Probabil, primele de fuziune sunt, după primele de emisiune, cea mai cunoscută categorie de prime de capital. Şi, în mod asemănător acestora, nu beneficiază de o definiţie în legislaţia primară, fiind doar amintite în treacăt de art. 241 litera f, care impune ca proiectul de fuziune să specifice şi prima de fuziune.

La nivelul legislaţiei secundare însă, primele de emisiune se bucură de o definiţie în două acte normative. Pe de o parte, avem art. 417 alin. 4 din Ordinul nr. 1802, care arată că prima de fuziune se determină ca „diferenţă între valoarea aportului rezultat din fuziune şi valoarea cu care a crescut capitalul social al societăţii absorbante”.

O a doua definiţie este inclusă în Capitolul I litera A punctul 5 litera c din Normele metodologice privind reflectarea în contabilitate a principalelor operaţiuni de fuziune, divizare, dizolvare şi lichidare a societăţilor comerciale, precum şi retragerea sau excluderea unor asociaţi din cadrul societăţilor comerciale şi tratamentul fiscal al acestora[8]. Potrivit acestei definiţii, prima de fuziune se determină „ca diferenţă între valoarea contabilă a acţiunilor sau a părţilor sociale şi valoarea nominală a acestora”.

Pe fond, cele două definiţii exprimă aceeaşi idee, chiar dacă noţiunile folosite sunt diferite. Practic, prima de fuziune apare, pe scurt, în urma calculelor de fuziune, în felul descris mai jos.

Astfel, ca un prim pas, se determină valoarea globală a fiecăreia dintre societăţile implicate în fuziune (şi să presupunem, pentru uşurinţa exemplului, că avem de-a face doar cu o societate absorbantă şi o societate absorbită). Această valoare globală se împarte apoi la numărul de acţiuni al societăţii relevante, iar valoarea astfel obţinută reprezintă valoarea „contabilă” a unei acţiuni. Între valoarea contabilă a acţiunilor celor două societăţi (absorbită şi absorbantă) se realizează o împărţire, care determină raportul de schimb al acţiunilor. Acest raport de schimb este folosit apoi pentru a determina câte acţiuni va emite societatea absorbantă către acţionarii societăţii absorbite. Numărul de acţiuni astfel obţinut se înmulţeşte cu valoarea nominală a acţiunii societăţii absorbante, obţinându-se valoare cu care aceasta urmează să îşi majoreze capitalul social. Prima de fuziune va reprezenta diferenţa dintre valoarea globală a societăţii absorbite (pe care am determinat-o în primul pas de mai sus) şi valoarea cu care se majorează capitalul social al societăţii absorbante.

Prima de fuziune este, probabil, tipul de primă care ridică cele mai puţine întrebări în practică în ce priveşte modul în care se formează[9]. Pur şi simplu, ea este rezultatul unui proces de calcul foarte bine definit de legislaţie, iar influenţa acţionarilor sau a societăţilor asupra cuantumului ei este, ca regulă, exclus[10].

Totuşi, în doctrină[11], s-a arătat că prima de fuziune apare pentru a proteja pe asociaţii societăţii beneficiare şi pentru acoperirea cheltuielilor emisiunii, ea trebuind să fie plătită de noii asociaţi pentru acţiunile sau părţile sociale acordate de societatea beneficiară. Este o abordare greşită, credem noi, pentru că, aşa cum am arătat, prima de fuziune se determină în urma unui proces de calcul al raportului de schimb şi a majorării de capital în societatea beneficiară, fără a presupune nicio plată din partea acţionarilor societăţii absorbante[12].

Chiar dacă art. 241 impune ca proiectul de fuziune să precizeze prima de fuziune, aceasta nu înseamnă că prima de fuziune trebuie să existe în cadrul oricărei fuziuni. Astfel, în unele cazuri, calculele de fuziune sau specificul societăţii absorbite[13] sau al societăţii rezultate din fuziune[14] pot determina lipsa acesteia.

Bineînţeles, din moment ce procedura de fuziune este aceeaşi pentru toate tipurile de societăţi, primele de fuziune sunt aplicabile în cazul tuturor acestor tipuri de societăţi. La fel, este evident că o asemenea primă nu poate apărea decât în cazul unor societăţi existente.

2.4 Primele de divizare

2.4.1 Concept

Primele de divizare par o categorie uşor ignorată, deşi existenţa lor nu poate fi negată în practică[15]. Astfel, chiar dacă art. 241 litera f le menţionează, Ordinul nr. 1802 (care defineşte toate categoriile de prime de capital) nu are în vedere şi această categorie de prime. Definiţia lor se regăseşte astfel numai în Capitolul I litera C punctul 5 din Normele Metodologice. Astfel, prima de divizare reprezintă „diferenţa între valoarea contabilă a acţiunilor sau părţilor sociale şi valoarea nominală a acestora”.

Ca punct preliminar, credem că nereglementarea primei de divizare în ceea ce am putea numi „legislaţia contabilă generală” (respectiv Ordinul nr. 1802), ci doar în legislaţia specială privind fuziunile şi divizările nu este un aspect care să determine concluzia că aceste prime nu ar trebui să existe sau nu ar fi valabile. De altfel, dacă examinăm planul de conturi general, precizat la punctul 594 din Ordinul nr. 1802, vom observa că există un cont 1042, denumit „Prime de fuziune/divizare”. Prin urmare, chiar dacă Ordinul nr. 1802 nu defineşte primele de divizare, el recunoaşte posibilitatea înregistrării lor în contabilitatea societăţii.

O altă precizare care trebuie realizată este că acest tip de primă poate lipsi, chiar dacă art. 241 impune ca proiectul de divizare să includă şi cuantumul primei de divizare. În unele cazuri, calculele de divizare sau chiar voinţa acţionarilor pot determina lipsa acestei prime.

Nu în ultimul rând, acest tip de primă se aplică tuturor tipurilor de societăţi, dat fiind faptul că reglementarea divizării este aceeaşi pentru toate societăţile. De principiu, o asemenea primă nu ar trebui să apară la înmatricularea societăţii dar, aşa cum vom vedea mai jos, practica va putea consacra o asemenea primă şi la societăţi nou înfiinţate.

2.4.2 Sursa teoretică a primei de divizare

Din perspectivă teoretică, prima de divizare pare că trebuie să apară numai atunci când divizarea se realizează prin desprinderea unei părţi din patrimoniul societăţii şi transmiterea ei către o societate existentă (conform art. 250¹ din Legea societăţilor). Un asemenea proces de divizare presupune calcularea unui raport de schimb[16] pentru determinarea numărului de acţiuni ce se emit de către societate beneficiară, într-o modalitate similară raportului de schimb calculat în cadrul unei fuziuni[17].

În doctrină[18], s-a arătat că prima de divizare apare pentru a proteja pe asociaţii societăţii beneficiare şi pentru acoperirea cheltuielilor emisiunii, ea trebuind să fie plătită de noii asociaţi pentru acţiunile sau părţile sociale acordate de societatea beneficiară. Este o abordare greşită, credem noi, pentru că, aşa cum am arătat, prima de divizare se determină în urma unui proces de calcul al raportului de schimb şi a majorării de capital în societatea beneficiară, fără a presupune nicio plată din partea acţionarilor societăţii subiect al divizării[19].

2.4.3 Sursa practică suplimentară a primei de divizare

Viaţa reală ne arată însă şi o altă utilizare a primei de divizare, în situaţiile când divizarea se realizează prin desprinderea unei părţi din patrimoniul societăţii şi transmiterea ei către o societate înfiinţată ca urmare a divizării (tot conform art. 250¹ din Legea societăţilor). Astfel, prima de divizare are un rol de completare a părţii de capitaluri proprii transmisă societăţii nou înfiinţate, pentru a asigura egalitatea dintre valoarea activelor şi valoarea pasivelor transmise. Cel mai probabil, un exemplu va ilustra cel mai simplu această situaţie. Să ne imaginăm astfel că societăţii nou înfiinţate urmează a i se repartiza active în valoare de 100 unităţi. În consecinţă, ar trebui transmise şi pasive tot de 100 unităţi. Totuşi, cifra pasivelor pe care le-ar putea transfera societatea „mamă” (subiect al divizării) este mai mică (să spunem, pentru exemplificare, capital social de 20 unităţi şi datorii de 60 unităţi), rămânând o cifră de 20 unităţi de pasiv care nu este acoperită. Şi aici intervine soluţia „primei de divizare”. Pur şi simplu, diferenţa de 20 unităţi va fi înregistrată sub formă de primă de divizare, care completează pasivele societăţii nou înfiinţate până la valoarea necesară de 100 unităţi[20].

În puţine cazuri s-au observat în practică chiar situaţii în care se prevedea o asemenea „primă de divizare” negativă, pentru a contrabalansa o valoare prea mare a pasivelor transmise noii societăţi. Exemplul aici ar presupune active în valoare de 100 unităţi transmise noii societăţi, alături de pasive în valoare de 120 unităţi (20 unităţi drept capital social şi 100 unităţi ca datorii). Pentru a se ajunge la o valoare egală (100 unităţi) şi pentru activ şi pentru pasiv, se înregistrează o primă de divizare negativă în valoare de -20 unităţi, care va conduce valoarea totală a pasivelor la 100 unităţi. Probabil aici experţii în contabilitate vor avea ceva de obiectat, din perspectiva art. 417 alin. 2 din Ordinul nr. 1802, potrivit căruia „conturile corespunzătoare primelor legate de capital pot avea numai sold creditor”, astfel încât nu s-ar putea stipula prime de divizare negative. Fără a intra în detalii, probabil recomandarea este să uităm de „prima de divizare” negativă, pentru a nu intra în discuţii suplimentare.

Revenind la ideea unei „prime de divizare” folosită în scop de completare a părţii de capitaluri proprii transmisă societăţii nou înfiinţate, apare bineînţeles întrebarea dacă o asemenea modalitate de a proceda este corectă. Ca argument în favoarea acestei modalităţi, nu trebuie să uităm că legislaţia nu detaliază modul în care trebuie realizată împărţirea activelor şi pasivelor în cazul unei divizări, astfel încât societăţile implicate şi acţionarii lor au deplină libertate în determinarea acestei împărţiri. O asemenea libertate s-ar putea reflecta şi în ce priveşte prima de divizare. În aceeaşi linie de gândire s-ar putea argumenta că Normele Metodologice nu reglementează decât modul de determinare a primei de divizare atunci când beneficiarul divizării este o societate existentă, fără însă a interzice în mod expres prima de divizare, când beneficiarul divizării este o societate înfiinţată în urma divizării. Ca argument contrar, s-ar putea argumente că o asemenea modalitate de a proceda se îndepărtează de definiţia primelor de divizare din Normele Metodologice[21].

Chiar dacă, în ce ne priveşte, această modalitate de a determina o primă de divizare nu este concordantă cu legea, nu trebuie să ignorăm că ea este folosită în practică şi, astfel, ea îşi găseşte unii susţinători. Aceasta nu înlătură însă o întrebare de principiu: dacă admitem că această modalitate de determinare a primei de divizare nu este în concordanţă cu legea, ar trebui să admitem şi că ne aflăm în prezenţa unei cauze de nulitate a procesului de divizare? Teoretic, am putea discuta despre o nulitate, pentru că suntem în prezenţa unei încălcări a legii. Nulitatea ar fi, credem noi, relativă, dată fiind prezumţia de nulitate relativă din art. 1252 din Noul Cod Civil. La prima vedere, pare excesiv să discutăm despre nulitate, până la urmă este vorba doar despre o cifră, nu despre probleme majore, de încălcare a drepturilor acţionarilor sau creditorilor. În acelaşi timp, dacă divizarea ascunde o fraudă, s-ar putea să ne gândim că şi cifrele ajută la implementarea fraudei, iar de aici nulitatea ar putea fi reconsiderată[22]. Ca sfat practic pentru cei care vor să folosească divizarea în scopuri „nelegitime”, ar fi mai bine să nu recurgă la o asemenea modalitate de stabilire a primei de divizare.

În acelaşi timp însă, cei care nu au nicio intenţie „nelegitimă” ar putea să-şi asume riscul unei asemenea modalităţi de determinare a primei de divizare. Va trebui să admitem că, de cele mai multe ori (dacă nu întotdeauna), modalitatea de stabilire a primei de divizare va fi ignorată atât de personalul registrului comerţului, cât şi de judecătorii de la tribunalul care va autoriza divizarea, exact pe motivul că este vorba despre cifre. Apoi, va trebui să luăm în calcul şi art. 251 din Legea societăţilor, care supune unui termen de prescripţie extinctivă de şase luni orice acţiune în nulitatea unei divizări. Practic, după expirarea acelui termen de şase luni, divizarea, chiar dacă incorect realizată (spre exemplu, cu o asemenea modalitate de determinare a primei de divizare), nu mai poate fi desfiinţată, iar prima de divizare astfel determinată devine valabilă. Nu în ultimul rând, motivele pentru care poate fi desfiinţată o divizare (art. 251 alin. 2) par a face destul de dificilă contestarea acesteia pentru motivul unei menţiuni nelegale în proiectul de divizare.

2.5 Primele de conversie

Primele de conversie reprezintă, în opinia autorului, cea mai puţin cunoscută categorie de prime, iar în cele ce urmează vom vedea şi de ce. În ce ne priveşte, cred că putem discuta de două categorii de prime de conversie, şi anume cele reglementate de lege şi cele care se întâlnesc în practică, dar „ascunse” sub denumirea de prime de emisiune.

2.5.1 Primele de conversie reglementate de legislaţie

Primele de conversie reglementate de lege îşi au izvorul în art. 417 alin. (6) din Ordinul nr. 1802. Este o categorie specială de prime, aplicabilă numai pentru societăţile pe acţiuni şi numai în cazul conversiei obligaţiunilor în acţiuni. De altfel, Ordinul nr. 1802 aşa o şi denumeşte – „prima de conversie a obligaţiunilor în acţiuni”, arătând că se calculează ca diferenţă între valoarea nominală a obligaţiunilor corespunzătoare împrumuturilor obligatare şi valoarea acţiunilor emise potrivit prevederilor contractuale, atunci când valoarea obligaţiunilor depăşeşte valoarea acţiunilor corespunzătoare.

Practic, această categorie de prime apare atunci când societatea pe acţiuni se împrumută prin emiterea de obligaţiuni convertibile în acţiuni, procedând ulterior la conversia respectivelor obligaţiuni în acţiuni. Practic, conversia obligaţiunilor în acţiuni nu înseamnă nimic altceva decât o majorare a capitalului social prin compensarea unor creanţe lichide şi exigibile asupra societăţii cu acţiuni ale acesteia (art. 210 alin. 2). Ipoteza care conduce la apariţia unei prime de conversie este că societatea nu îşi majorează capitalul social cu întreaga valoare a obligaţiunilor, ci doar cu o parte din aceasta, în timp ce restul valorii este înregistrat ca o primă de conversie.

Lucrurile par suficient de clare cu această primă de conversie. Ea are o aplicabilitate limitată, la societatea pe acţiuni şi, cel mult, la cea în comandită pe acţiuni[23], fără a putea fi aplicată la SRL[24]. Unele aspecte discutate mai sus pentru primele de emisiune sunt valabile şi aici (lipsa obligativităţii în folosirea lor, totala libertate în stabilirea cuantumului acestor prime). Cu siguranţă, ele nu apar niciodată la constituirea societăţii, întrucât conversia împrumutului obligatar în capital social şi primă presupune existenţa în prealabil a societăţii care emite obligaţiuni.

2.5.2 Primele de conversie consacrate de practică[25]

A doua categorie de prime de conversie la care ne-am referit nu este menţionată în lege, dar apare întotdeauna în practică. Fie din uşurinţă, fie datorită faptului că legea nu reglementează decât prime de conversie în legătură cu conversia obligaţiunilor în acţiuni, aceste prime (deşi, pe fondul lor, de conversie) sunt înregistrate, aproape invariabil, ca prime de emisiune.

Cum apar aceste prime „ascunse” de conversie? Răspunsul este simplu: în corelaţie cu majorarea capitalului social prin compensarea unor creanţe lichide şi exigibile asupra societăţii cu acţiuni ale acesteia (aşa numita „conversie a datoriilor în acţiuni”). Practic, în asemenea cazuri, suma datoriei societăţii nu este convertită total în capital social, ci o parte a ei este transformată în capital social, iar restul într-o primă. În mod normal, fiind în prezenţa unei conversii, ar trebui să ne referim la o primă de conversie însă, din diferite motive, prima care apare menţionată este mai mereu „de emisiune”.

În mod natural, în legătură cu această ultimă folosire a primei de conversie „ascunse” apare întrebarea de ce s-ar folosi o primă (oricare ar fi denumirea ei) în legătură cu o procedură de majorare a capitalului social prin conversia datoriilor în acţiuni. De ce nu s-ar converti întreaga datorie în acţiuni? Un prim răspuns a fost deja prefigurat mai sus, în legătură cu prima de emisiune, şi anume de a evita diluarea semnificativă a acţionarilor existenţi. Un al doilea motiv este, la fel, similar cu unul menţionat în cazul primelor de emisiune: de multe ori, asemenea majorări apar atunci când societatea nu mai îndeplineşte condiţiile din art. 153²⁴. Prin conversia datoriei (practic, o ştergere a acesteia), societatea are o datorie mai puţin, iar aceasta ar trebui să se reflecte într-o valoare mai mare a activului net. În anumite cazuri, însă, dacă se include întreaga valoare a datoriei în capitalul social, se poate ajunge la un nivel prea ridicat al capitalului social, astfel încât cerinţa art. 153²⁴ din Legea societăţilor ar rămâne în continuare neîndeplinită. Este motivul pentru care, de multe ori, se recurge la conversia doar a unei părţi din datorie în capital social, iar restul va urma să reprezinte primă („de emisiune”). O asemenea modalitate de a proceda nu ar conduce la o valoare diferită a activului net faţă de situaţia unei conversii totale a datoriei în capital social[26], dar ar putea ajuta societatea să îndeplinească cerinţa din art. 153²⁴.

Deci, în cele din urmă, pentru ce denumire şi înregistrare optăm: prime de emisiune sau prime de conversie? Pe fond, suntem în prezenţa unor prime de conversie. Dar, din păcate, legea este destul de lacunară aici. Ca un comentariu preliminar, reţinem că, asemenea reglementărilor anterioare, Ordinul nr. 1802 nu include nicio referire la majorarea capitalului social prin conversia datoriilor în acţiuni. Aceasta poate explica şi lipsa unei prime de conversie generală din Ordinul nr. 1802. Apoi, trebuie să acceptăm că singura reglementare a primelor de conversie se regăseşte în Ordinul nr. 1802, şi doar pentru tipul special, în cazul conversiei obligaţiunilor în acţiuni. Nu în cele din urmă, trebuie să adăugăm că, faţă de interdicţia pentru SRL de a emite obligaţiuni, această categorie specială de prime de conversie nu este oricum aplicabilă SRL-urilor.

Din această perspectivă, chiar dacă nu este în totalitate corect, credem că, pentru conversia datoriilor în acţiuni sau părţi sociale, trebuie să „închidem ochii” şi să acceptăm că eventualele prime ce vor însoţi o asemenea conversie pot fi denumite „prime de emisiune”. Dincolo de o lipsă de corectitudine teoretică, impactul practic nu există: prima respectivă este înregistrată tot într-un cont de prime şi va putea avea aceeaşi destinaţie ca şi în cazul celorlalte tipuri de prime[27].

Unele din răspunsurile oferite de mai sus cu privire la întrebările referitoare la primele de emisiune sunt, în ce ne priveşte, aplicabile şi acestor prime de conversie consacrate de practică. Ne referim la lipsa obligativităţii în folosirea lor, la totala libertate în stabilirea cuantumului acestor prime, precum şi la aplicabilitatea lor în cazul SRL[28]. Cu siguranţă, ele nu apar niciodată la constituirea societăţii, întrucât conversia împrumutului în capital social şi primă presupune existenţa în prealabil a societăţii care se împrumută. Nu în ultimul rând, nefiind vorba de o plată realizată de acţionar la momentul conversiei, nu apar nici problemele legate de reflectarea în documentele de majorare a capitalului social.

[1] I. Băcanu, op. cit., pag. 137 şi, într-o anumită măsură, E. Cârcei, op. cit., pag. 345; V. Pătulea, op. cit., pag. 137; Ecaterina Ivanov, Patrimoniul societăţilor comerciale, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2008, pag. 155.
[2] Art. 215 alin. (2) interzice aporturile în creanţe la majorarea capitalului social. Prin urmare, primele de aport nu pot fi concepute în legătură cu aporturi în creanţe la majorarea capitalului social.
[3] A se vedea şi V. Pătulea, op. cit., pag. 137, care arată că „prima de emisiune” este justificată în cazul unui aport în natură. Probabil, autorul doreşte să exprime aceeaşi idee, în sensul că atunci când o persoană aportează un bun la capitalul social (cu consecinţa probabilă a diluării celorlalţi acţionari) o primă (de aport, nu de emisiune) aferentă acestui aport ar diminua diluarea celorlalţi acţionari.
[4] Aşa cum arătam şi mai sus, primele de aport sunt noţiunea corectă în contextul articolului 12 din Legea nr. 137/2002, cel puţin pentru acţiunile emise statului în schimbul terenului pentru care s-a emis certificat de proprietate.
[5] Este adevărat că, spre deosebire de primele de emisiune, în acest caz nu mai există texte de lege care să permită o asemenea concluzie. Totuşi, natura similară a acelor două tipuri de prime (aflate în legătură cu un aport efectiv al acţionarilor) şi lipsa unor prevederi care să interzică aplicabilitatea primei de aport în cazul SRL ne determină să îmbrăţişăm concluzia aplicării lor şi în cazul SRL.
[6] În doctrină (I. Băcanu, op. cit., pag. 137, V. Iaşcencu, loc. cit., pag. 81) s-a arătat că prima de aport trebuie liberată integral la subscriere. Afirmaţia pare a deriva din cerinţele art. 220 care, pe de o parte, permit plăţi amânate ale aporturilor în natură şi, pe de altă parte, obligă la plata integrală a primei de emisiune la momentul subscrierii. Totuşi, nu vedem cum prima de aport poate fi disociată de aportul amânat la capitalul social şi să fie „plătită” anterior vărsării efective a aportului. Practic, prima se plăteşte odată cu vărsarea efectivă a aportului, pentru că ea nu presupune plăţi în bani din partea acţionarului şi, astfel, nu poate fi plătită anterior vărsării aportului în natură.
[7] A se vedea infra punctele 4.3 şi 4.4 pentru mai multe detalii asupra distribuirii directe şi indirecte a primelor de capital.
[8] Aprobate prin Ordinul Ministerului Finanţelor Publice nr. 1376/2004, publicat în Monitorul Oficial nr. 1012 din 3 noiembrie 2004, pe care le vom denumi în continuare „Normele Metodologice”.
[9] Pentru o calificare a primei de fuziune ca fiind o „varietate a primelor de aport”, a se vedea E. Ivanov, op. cit., pag. 155. În ce ne priveşte, o asemenea calificare este greşită, cel puţin pentru motivul că majorarea capitalului social (al societăţii absorbante) în urma fuziunii nu se realizează printr-un aport în natură (nou) al acţionarilor societăţii absorbite, ci pur şi simplu majorarea este un efect al fuziunii, fără niciun alt aport al acţionarilor societăţii absorbite.
[10] În practică, în funcţie de metoda de determinare a valorii societăţilor (aleasă de administratorii societăţilor, care întocmesc proiectul de fuziune), valoarea globală a societăţilor poate fi diferită. Asemenea valori diferite pot conduce şi la valori diferite ale raportului de schimb şi, astfel, al primei de fuziune. Putem admite aici o modalitate de influenţare de către societăţi a cuantumului primei de fuziune, dar, după cum se observă, ea este în continuare limitată şi în nici un caz atât de largă precum în cazul primelor de emisiune.
[11] St. D. Cărpenaru, Gh. Piperea, S. David, op. cit., pag. 818. Opinia pare a fi împărtăşită şi de alţi autori: C. Cucu, M. V. Gavriş, C. G. Bădoiu, C. Haraga, op. cit., pag. 563, I. Schiau, T. Prescure, op. cit., pag. 640 şi, parţial, I. Adam, C. N. Savu, op. cit., pag. 883.
[12] S-ar putea afirma că, în cele din urmă, prima de fuziune îi protejează pe acţionarii societăţii beneficiare (absorbante) în sensul că împiedică o diluare masivă a acestora (care ar interveni dacă s-ar emite acţiuni în valoare totală egală cu activul net al societăţii absorbite). Oricum, şi dacă acceptăm o asemenea abordare, tot nu se justifică afirmaţia că acţionarii societăţii absorbite trebuie să plătească prima de fuziune.
[13] De exemplu, atunci când aceasta înregistrează un activ net negativ, iar patrimoniul acesteia este preluat fără majorarea capitalului social al societăţii absorbante (a se vedea Capitolul 4 alineatul 11 din Normele Metodologice) sau
[14] În cazul fuziunii prin contopire, care conduce la formarea unei societăţi noi, Normele Metodologice (Capitolul 1 litera B) nu prevăd calcularea unei prime de fuziune.
[15] În doctrină, asemenea prime au mai fost numite, în mod eronat credem noi, şi „prime de sciziune”. A se vedea V. Iaşcencu, loc. cit., pag. 82.
[16] În acest sens, a se vedea secţiunea „Exemple privind reflectarea în contabilitate a principalelor operaţiuni de fuziune, divizare, dizolvare şi lichidare a societăţilor comerciale, precum şi retragerea sau excluderea unor asociaţi, şi implicaţiile fiscale” a Normelor Metodologice, mai precis Partea I – „Metoda rezultatului, respectiv evaluarea globală a societăţilor”, Punctul C.2 – „Divizarea societăţilor comerciale care nu îşi încetează existenţa”, Exemplul 9, precum şi Partea a II-a – „Metoda valorii nete contabile a societăţilor comerciale”, Punctul C.2 – „Divizarea societăţilor comerciale care nu îşi încetează existenţa”, Exemplul 13.
[17] Acesta este şi motivul pentru care uneori, în mod eronat, în practică o asemenea operaţiune este prezentată, dacă nu şi realizată, ca o divizare urmată de o fuziune.
[18] St. D. Cărpenaru, Gh. Piperea, S. David, op. cit., pag. 818. Opinia pare a fi împărtăşită şi de alţi autori: C. Cucu, M. V. Gavriş, C. G. Bădoiu, C. Haraga, op. cit., pag. 563, I. Schiau, T. Prescure, op. cit., pag. 640 şi, parţial, I. Adam, C. N. Savu, op. cit., pag. 883.
[19] S-ar putea afirma că, în cele din urmă, prima de divizare îi protejează pe acţionarii societăţii beneficiare în sensul că împiedică o diluare masivă a acestora (care ar interveni dacă s-ar emite acţiuni în valoare totală egală cu valoarea netă a părţii de patrimoniu transmise prin divizare). Oricum, şi dacă acceptăm o asemenea abordare, tot nu se justifică afirmaţia că noii acţionari trebuie să plătească prima de divizare.
[20] Bineînţeles, şi la nivelul societăţii „mamă” va trebui să se realizeze înregistrări contabile (probabil de natura unei pierderi – sau chiar prime de divizare negative – de aceeaşi valoare cu prima de divizare din societatea nou înfiinţată) pentru a asigura că şi societatea „mamă” îşi diminuează activele şi pasivele cu o suma egală cu valoarea transferată societăţii nou înfiinţate.
[21] Nu în cele din urmă, dacă ne uităm mai sus, la secţiunea dedicată primelor de emisiune, observăm că am îmbrăţişat concluzia că primele de emisiune nu sunt aplicabile la înmatricularea societăţii (cel mult putând admite o asemenea aplicabilitate la primele de aport, în temeiul Directivei 2012/30/EU). Dintr-o oarecare perspectivă, putem îmbrăţişa o abordare similară şi în cazul primelor de divizare: este greu de explicat de ce o societate s-ar „naşte” cu aceste prime de divizare, din moment ce, privind toate celelalte categorii de prime, acestea apar ca regulă când societatea există deja, nu la momentul încorporării. Este adevărat, s-ar putea aduce contra-argumentul că aici prima apare altfel, din calculele de divizare. Cât de discutabile sunt argumentul şi contra-argumentul rămâne, credem noi, la aprecierea fiecăruia.
[22] Spre exemplu, o asemenea modalitate de a proceda creează o „primă de divizare” negativă (sau, mai precis, o pierdere) în societatea subiect al divizării, iar o asemenea pierdere ar putea afecta situaţia financiară a societăţii.
[23] Faţă de art. 187, şi societăţile în comandită pe acţiuni ar putea emite obligaţiuni. A se vedea şi V. Iaşcencu, loc. cit., pag. 82.
[24] Inaplicabilitatea acestei categorii de prime derivă din faptul că SRL-urile nu pot emite obligaţiuni, conform art. 200. Autorul consideră că, pentru identitate de raţiune, nici societăţile în nume colectiv şi în comandită simplă nu pot emite obligaţiuni.
[25] A se vedea şi V. Iaşcencu, loc. cit., pag. 83, care tratează categoria de prime pe care o avem în vedere sub denumirea de „prime de compensare”, pornind de la formularea art. 210, care se referă la majorarea capitalului social prin compensarea creanţelor, operaţiune pe care autorul o priveşte ca diferită de conversia obligaţiunilor în acţiuni. În ce ne priveşte, în ambele cazuri avem de-a face cu acelaşi efect (o conversie de datorie în elemente de capitaluri proprii), dar putem înţelege preferinţa autorului pentru două noţiuni distincte.
[26] Practic, şi în cazul conversiei totale a datoriei în acţiuni, şi în cazul conversiei împărţite (capital social şi primă), nivelul capitalurilor proprii (activului net) ale societăţii se va majora cu aceeaşi valoare. Diferenţa este că, în primul caz, se majorează doar nivelul capitalului social, iar în al doilea caz se majorează atât nivelul capitalului social (cu o valoare mai mică decât în primul caz) cât şi cel al primelor (cel mai probabil, de emisiune).
[27] Dimpotrivă, calificarea ca prime de emisiune ar putea avea, în măsura în care se va admite distribuirea directă a primelor de emisiune către acţionari, chiar consecinţe fiscale pozitive, constând în neimpozitarea ca dividende. A se vedea infra punctele 4.3 şi 4.4.
[28] Este adevărat că aici nu există texte de lege care să permită o asemenea concluzie. Totuşi, dacă admitem că aceste prime sunt aplicabile în cazul conversiei datoriilor în acţiuni, iar acest procedeu de majorare a capitalului social este aplicabil şi SRL (în lumina art. 221) ar trebui să îmbrăţişăm concluzia aplicării acestei categorii de prime şi în cazul SRL.

Dr. Cătălin Oroviceanu
Managing Associate, D&B David şi Baias

Citeşte mai mult despre Catalin Oroviceanu, conversia datoriilor in actiuni, Legea societăților, majorare de capital, prime de emisiune, prime de fuziune! Pentru condiţiile de publicare pe JURIDICE.ro detalii aici.

Urmăriţi JURIDICE.ro şi pe LinkedIn  WhatsApp  Threads  Google News 

(P) JURIDICE.ro foloseşte şi recomandă SmartBill.