Desemnarea administratorului judiciar provizoriu în cazul pluralității de cereri de deschidere a procedurii insolvenţei

Nu cutez a confirma premisa afirmată potrivit căreia ar exista o practică judiciară divergentă cu privire la desemnarea administratorului/lichidatorului judiciar provizoriu în cazul pluralității unor cereri de deschidere a procedurii insolvenței din partea debitorului, deopotrivă cu a unuia sau mai multor creditori ai săi, însă teza prevalenței desemnării practicianului în insolvență agreat de creditori o susțin fără nicio rezervă, motiv pentru care și îndrăznesc a aduce unele modeste argumente pentru a o decela fără greș de o presupusă abordare pe care o socotesc cel puțin nepotrivită – aceea de a ignora solicitările creditorilor de desemnare a unui practician în insolvență, în cazul primirii cererii de deschidere a procedurii insolvenței înfățișată de debitor.

Pe de altă parte țin să mă depărtez, nu cu foarte multă convingere și oricum nu fără a păstra unele rezerve, de critica afirmată a autorilor referitoare la tehnica legislativă deficitară cu privire la reglementarea chestiunii antamate.

Cu bunăvoința celor ce se vor apleca asupra frământărilor și cugetărilor pe care aici le voi așeza, îndrăznesc a-mi exprima unele păreri pe două coordonate: particularități ale procedurii insolvenței raportat la concursul judiciar antamat și, în cele din urmă, cu recurs la îngăduință, voi încerca a expune propria construcție juridică în susținerea tezei la care ader fără rezerve.

– particularități ale procedurii insolvenței raportat la concursul judiciar antamat.

Socotesc că starea de insolvență a debitorului calificat sub auspiciile dispozițiunilor art.3 alin.1 din Legea nr.85/2014 ține de quintesența procedurilor de prevenire a insolvenței și a insolvenței, constituind obiectul complex al unor atari proceduri judiciare speciale – în accepțiunea dispozițiunilor art.29 alin.1 a II-a ipoteză C.pr.civ.(2010), aceea ”a unei alte situații juridice”, motiv pentru care se și regăsește explicit în dispozițiunile art.1 din Legea nr.85/2014.

Că este așa vine să îmi întărească convingerea atât dispozițiunile art.66 alin.1 din Legea nr.85/2014 care indică îndreptățirea de a solicita deschiderea procedurii insolvenței doar debitorului aflat într-o astfel de stare de profundă dificultate a patrimoniului său, iar nu oricărui debitor, în timp ce dispozițiunile art.70 alin.1 din Legea nr.85/2014 indică fără greș că un exercițiu judiciar similar i se recunoaște ”creditorului îndreptățit”, iară nu oricărui creditor, prin dispozițiunile art.5 alin.1 pct.20 din Legea nr.85/2014 aratându-se și distincția atunci când subliniază elementele de identificare chiar ale stării de insolvență prezumate definită prin dispozițiunile art.5 alin.1 pct.29 din Legea nr.85/2014, adică dovedirea existenței unei creanțe certe, lichide și exigibile cu maturitatea împlinită într-un termen regresiv de 60 de zile.

Aceasta mă face să cred că ambele cereri judiciare, atât cea a debitorului, cât și cea a creditorului au ca obiect principal chiar starea de insolvență a debitorului privită ca situație juridică, scopul lor imediat identic fiind acela al deschiderii procedurii judiciare a insolvenței, pentru ca mai apoi să își atingă fiecare dintre ei scopul mediat urmărit, respectiv al procedurii judiciare speciale, care se regăsește în dispozițiunile art. 2 din Legea nr. 85/2014 – personal am identificat chiar trei scopuri (din care două explicite, iar unul implicit), așa după cum voi arăta în cele ce urmează.

Astfel, în opinia mea, dispozițiunile art.2 din Legea nr.85/2014 dezvăluie un scop al debitorului care, în principiu, ar urmări salvgardarea ființei sale prin redresarea activității lucrative, respectiv scopul creditorului – care, în principiu, ar urmări îndestularea creanței sale, cu consecința imediată a acoperirii pasivului debitorului. Cele două scopuri explicite nu se află în conflict vădit unul cu celălalt atâta vreme cât debitorul își va păstra ființa doar dacă va reuși să își acopere pasivul – adică să satisfacă inclusiv creanța creditorului său – prin implementarea unui plan de reorganizare în condițiile protective oferite de legiuitor, în timp ce prin implementarea unui plan de reorganizare creditorul va avea asigurate unele garanții că-i va fi satisfăcută creanța, măcar în aceleași condiții ca și a altor creditori ai debitorului de aceeași avengură cu a sa.

Scopul nedezvăluit de legiuitor, tocmai pentru a nu inhiba dintr-un început speranțele legitime ale debitorului, cât și ale creditorului, este unul de ordine publică – acela al lichidării averii acelor profesioniști – art.3 alin.2 C.civ. (2009), cu excepții – care periclitează prin starea patrimoniului lor profund defectuos securitatea circuitul civil, urmată de extincția lor, potrivit dispozițiunilor art. 5 alin. 1 pct. 45 din Legea nr. 85/2014, respectiv ale art. 174, ale art. 175 alin. 2-3 și ale art.176 din Legea nr. 85/2014.

Sub aceste auspicii apare ca deplin oportună calificarea de către legiuitor a cererii debitorului ca fiind una grațioasă, de felul uneia despre care vorbesc dispozițiunile art.527 alin.1 C.pr.civ.(2010), devreme ce starea de insolvență se referă la propriul său patrimoniu, în timp ce cererea creditorului apare incipient ca profund litigioasă, câtă vreme reclamă existența ei în contra debitorului său – art.29 alin.1 a doua ipoteză C.pr.civ.(2010).
Pe de altă parte, chiar în concurs fiind cererea creditorului cu cea a debitorului, nu am putea reține ca reprezentând o veritabilă obiecțiune ridicată de creditor de felul celor la care se referă dispozițiunile art.531 C.pr.civ.(2010) devreme ce și acesta reclamă chiar starea de insolvență pe care și debitorul și-a întemeiat propria lui cerere grațioasă.

Ar fi de observat că, deși grațioasă, cererea debitorului suportă reguli speciale de felul celor la care se referă dispozițiunile art. 536 alin. 2 C.pr.civ.(2010), motiv pentru care în privința competenței, a regulilor de judecată, a căilor de atac se vor aplica cele prevăzute de Legea nr. 85/2014, respectiv ale art. 41 alin. 1 în privința competenței teritoriale, ale art. 45 alin. 1 lit. a) în privința competenței materiale, ale art. 66 alin. 10 în privința judecății cererii grațioase, ale art. 43 alin. 2 în privința căii de atac.

O observație s-ar impune cu necesitate în privința căii de atac atașată dezlegării cererii grațioase a debitorului circumscrisă dispozițiunilor art.66 din Legea nr. 85/2014 prin raportare la dispozițiunile art. 71 alin. 2 teza II din Legea nr. 85/2014.
Pe de o parte, dispozițiunile art. 43 alin. 2 din Legea nr. 85/2014 reglementează calea de atac numai a apelului și un termen special de exercitare a acestuia de 7 zile de la comunicarea hotărârii realizată prin buletinul procedurilor de insolvență (BPI), dacă prin lege nu se prevede altfel, în timp ce dispozițiunile art.66 din Legea nr. 85/2014 nu fac nicio referire la calea de atac ori la termenul de exercitare a acesteia.

Evident că, în caz de primire a cererii debitorului, acesta nu ar avea niciun interes în a declanșa controlul judiciar pe calea apelului, ci doar în caz de refuz – art. 32 alin. 1 lit. d), cu aplicarea art. 482 C.pr.civ.(2010).

Pe de altă parte, în caz de primire a cererii debitorului circumscrisă dispozițiunilor art.66 alin.1 din Legea nr.85/2014, prin dispozițiunile art.71 alin.2 din Legea nr.85/2014 legiuitorul recunoaște un drept de opoziție al creditorilor la deschiderea procedurii insolvenței la cererea debitorului.

Acest drept de opoziție al creditorilor reglementat de dispozițiunile art. 72 alin. 2 teza II din Legea nr. 85/2014 nu se manifestă însă ca o cale de atac, chiar dacă ar avea aptitudinea de a conduce la retractarea hotărârii judecătorului sindic de deschidere a procedurii insolvenței la cererea debitorului, aidoma uneia extraordinare, ci este un drept material special de sine stătător care stă în primă jurisdicție în competența judecătorului sindic – art.45 alin.1 lit.c) din Legea nr.85/2014, așa că hotărârea judecătorului sindic prin care i s-ar da dezlegare este deplin susceptibilă de cenzură pe calea apelului în termenul defipt prin dispozițiunile art.43 alin.2 din Legea nr.85/2014.

M-am întrebat însă în ce măsură un creditor ar putea să exercite un apel față de hotărârea judecătorului sindic prin care fie a respins cererea debitorului de deschidere a procedurii insolvenței, fie a primit o atare cerere, dat fiind că ar putea fi privită ca o persoană interesată de felul uneia la care se referă dispozițiunile art.534 alin.4 C.pr.civ.(2010).

În ipoteza în care hotărârea judecătorului sindic a fost de respingere a cererii debitorului de deschidere a procedurii insolvenței, socotesc că ar fi îndrituit un creditor să exercite apelul în 7 zile de la data la care a luat cunoștință de încheiere, dar nu mai târziu de un an de la data pronunțării, potrivit dispozițiunilor art.534 alin.4 C.pr.civ.(2010), sub incidența dispozițiunilor art.42 alin.3 din Legea nr.85/2014, însă numai dacă el însuși nu ar avea la îndemână cererea circumscrisă dispozițiunilor art.70 alin.1 din Legea nr.85/2014 (de ex.:creanța sa, deși certă, lichidă și exigibilă, fie nu ar fi trecut 60 de zile de la scadență, fie nu ar avea valoarea prag instituită de dispozițiunile art.5 alin.1 pct.72 din Legea nr.85/2014).

Creditorul ce are la îndemână propria cerere circumscrisă dispozițiunilor art.70 alin.1 din Legea nr.85/2014 ar putea reclama o stare de insolvență prezumată sub auspiciile dispozițiunilor art.5 alin.1 pct.29 lit.a) din Legea nr.85/2014, prezumție pe care doar debitorului i-ar sta în putință să o răstoarne. Or, tocmai acesta a susținut cu prilejul cererii lui că se află într-o atare stare de insolvență, făcând iluzorie o susținere vădit contradictorie în judecata cererii similare a creditorului său.

Pe de altă parte, în caz de primire a cererii debitorului de deschidere a procedurii insolvenței socotesc că un creditor nu ar avea niciun interes să exercite calea de atac a apelului – cel în 7 zile de la comunicarea hotărârii prin publicare în BPI, potrivit dispozițiunilor art.43 alin.2 din Legea nr.85/2014 – devreme ce deține exercițiul plenar al opoziției recunoscut prin dispozițiunile art.71 alin.2 teza II din Legea nr.85/2014 prin care poate exiba orice critici față de deschiderea procedurii insolvenței la cererea debitorului său, nu doar raportate la existența sau inexistența stării de insolvență în vreuna din cele două forme avute în vedere de dispozițiunile art.5 alin.1 pct.29 lit.a) sau b) din Legea nr.85/2014, așa cum ar avea într-un ipotetic apel la hotărârea prin care a fost primită cererea debitorului.
Cu atât mai puțin interesul ar fi prezent dacă respectivul creditor a concurat printr-o cerere proprie circumscrisă dispozițiunilor art.70 alin.1 din Legea nr.85/2006 pe cea a debitorului circumscrisă dispozițiunilor art.66 alin.1 din Legea nr.85/2014 primită de judecătorul sindic.

Și prin ultima constatare se relevă deplin oportună opțiunea de a da întâietate dezlegării cererii debitorului, dar, mai mult, apare în consonanță și cu străduința legiuitorului de a recomanda insistent stingerea unor conflicte judiciare pe cale amiabilă – a se vedea în acest sens atât dispozițiunile art.21, cât și ale art.227 C.pr.civ.(2010), observând că atâta vreme cât cererea grațioasă a debitorului ar fi primită, celei contencioase a creditorului i s-ar rispi actualitatea interesului imediat – acela al deschiderii procedurii insolvenței debitorului său, potrivit efectului degajat din dispozițiunilor art.33 alin.1 C.pr.civ.(2010).

Cu toate acestea, întrucât prin simpla deschidere a unei proceduri a insolvenței nu se asigură atingerea și a dezideratului inițial mediat, de altfel și cel mai important, al creditorului – acela al îndestulării creanței sale, ”ope legis” aceasta se recalifică ca o cerere de înscriere a creanței sale la masa credală a debitorului deja declarat judiciar insolvent, sub auspiciile dispozițiunilor art.102 alin.1 din Legea nr.85/2014, înlăturând astfel și o inechitate vădită ce se putea ivi pe tărâmul vechii legi a insolvenței – aceea a dublei taxări, știut fiind că orice cerere exhibată în procedura insolvenței a suportat și suportă o taxă fixă (art.14 alin.1 din O.U.G.nr.80/2013, anterior art.6 alin.1 din Legea nr.146/1997-rep.).

– desemnarea administratorului judiciar provizoriu în cazul pluralității de cereri de deschidere a procedurii insolvenţei

Autorii induc teza potrivit căreia propunerile de desemnare a administratorului judiciar ar reprezenta o cerere judiciară accesorie cererii principale de deschidere a procedurii insolvenței, cel mai probabil sprijinindu-se pe dispozițiunile art.30 alin.2-4 C.pr.civ.(2010).

Cu toată reverența nu voi putea accepta o astfel de teză pentru motivele ce preced.

În primul rând, normele juridice de drept comun formal sunt aplicabile procedurii insolvenței doar în măsura compatibilității cerute de dispozițiunile art.342 din Legea nr.85/2014.

Cu ocazia unui astfel de test de compatibilitate am observat că desemnarea administratorului judiciar provizoriu constituie una din principalele prerogative ale judecătorului sindic, potrivit dispozițiunilor art.45 alin.1 lit.d) din Legea nr.85/2014, fiindu-mi îndoielnic că, fie debitorul, fie creditorul, ar putea reclama vreun drept subiectiv propriu care să poată constitui obiectul unei cereri judiciare – art.29 alin.1 teza I C.pr.civ.(2010).
Este adevărat că unul sau mai mulți creditori cu o avengură a creanțelor consistentă are îndreptățirea de a desemna un anumit practician în insolvență agreat în calitate de administrator/lichidator judiciar – art.57 alin.3 din Legea nr.85/2014, însă tot judecătorul sindic urmează a-l confirma, cu excepția situației în care creditorii au desemnat chiar administratorul/lichidatorul judiciar deja desemnat provizoriu de acesta.

Am mai observat că procedura insolvenței este aplicată bicefal de judecătorul sindic și administratorul judiciar-art.40 alin.1 din Legea nr.85/2014, prerogativele acestora fiind decelate potrivit dispozițiunilor art.45 alin.2 din Legea nr.85/2014, aspectele de legalitate căzând sub jurisdicția judecătorului sindic, în timp ce cele manageriale pe seama administratorului/lichidatorului judiciar, ele fiind restrânse doar în ipoteza în care debitorului nu i s-a ridicat dreptul de administrare, în ambele situații putând sta sub un control de oportunitate al adunării creditorilor, însă nu a unuia sau altuia dintre aceștia individual ori în grupuri constituite ad-hoc.

Privind și la statutul profesional al practicianului în insolvență – singurul care poate fi desemnat în calitate de administrator/lichidator judiciar – OUG nr.86/2006, dar și la prerogativele acestuia în cadrul procedurii insovenței – art.58, respectiv art.64 din Legea nr.85/2014, nu cred că aș greși prea mult dacă aș constata că acesta este privit de legiuitor ca un veritabil agent public de instrucție ce oferă un grad ridicat de profesionalism, imparțialitate și preocupare față de interesul public.

În consecință, consider că prin dispozițiunile art.45 alin.1 lit.d) din Legea nr.85/2014 legiuitorul nu a recunoscut nici debitorului și nici creditorului vreun anumit drept subiectiv de sine stătător ce să poată fi valorificat prin mijlocirea unei cereri judiciare, chiar și accesorii uneia principale, ci doar o posibilitate/o recomandare în sensul celor la care se referă dispozițiunile art.532 alin.2 C.pr.civ.(2010) de care judecătorul sindic să țină seama cu prilejul îndeplinirii respectivei sarcini procesuale ce-i revine.
Că nu este un drept subiectiv de sine stătător recunoscut debitorului și creditorilor acestuia stă și împrejurarea că, în ipoteza în care aceștia nu ar avansa vreo propunere de desemnare a administratorului judiciar provizoriu, oricum judecătorul sindic va trebui să își îndeplinească atribuțiunea dată prin dispozițiunile art.45 alin.1 lit.d) din Legea nr.85/2014, oferindu-i și pentru această ipoteză câteva repere, chiar dacă mai puțin riguroase.

Practic, regulile instituite prin dispozițiunile art.45 alin.1 lit.d) din Legea nr.85/2014 sunt adresate exclusiv judecătorului sindic pentru a-i ușura acestuia sarcina și a-l feri de vulnerabilitățile generate de o marjă prea largă de apreciere.

Și regula potrivit căreia, în caz de propunere concomitentă din partea debitorului și a creditorului, prevalează cea a creditorului servește aceluiași scop, de altfel fiind concordantă și cu câteva principii guvernatoare ale procedurilor de prevenire a insolvenței și a insolvenței, din care aș spicui cele consfințite prin dispozițiunile art.4 alin.1 pct.3, pct.5 și pct.13 din Legea nr.85/2014, mai cu seamă cel din urmă întărind și celelalte susțineri referitoare la controlul judecătoresc al administrării acestor proceduri judiciare speciale de către practicienii în insolvență.

Trebuie observat că desemnarea administratorului judiciar provizoriu dăinuiește doar de la deschiderea procedurii insiolvenței și până la confirmarea administratorului judiciar, potrivit dispozițiunilor art.57 alin.2-3 din Legea nr.85/2014 adunarea creditorilor ori creditorul majoritar având recunoscute anumite prerogative pentru aceasta, însă nu și debitorul.
Acesta este și motivul pentru care legiuitorul a indicat ca regulă de urmat de către judecătorul sindic desemnarea provizorie în calitate de administrator judiciar cu prevalență a practicianului de insolvență agreat de creditori, în detrimentul celui agreat de debitor, tocmai pentru a mări posibilitatea continuității aceluiași practician în insolvență în calitatea de administrator judiciar cu efecte numai pozitive în privința managementului debitorului.

Cu neștirbită colegialitate, V.B.