Primele de capital – o abordare teoretică şi practică (III)
2 iulie 2015 | Cătălin OROVICEANU
:: Primele de capital – o abordare teoretică şi practică (II) | Cătălin Oroviceanu
3. Ce sunt, în final, primele de capital?
În această secţiune, nu vom încerca o definiţie a primelor de capital, ci mai degrabă vom încerca să conturăm câteva elemente care să ajute la înţelegerea practică a acestei noţiuni.
3.1. Primele de capital se nasc în urma unei contribuţii a acţionarilor
Primul element este că primele de capital se nasc, ca regulă, din contribuţii ale acţionarilor. Atunci când discutăm de prime de emisiune, de aport sau de conversie, acest aspect este destul de vizibil: este clar că în aceste cazuri, acţionarii pun la dispoziţia societăţii fie bunuri (sub formă de aport în natură), fie sume de bani (sub formă de contribuţie la capitalul social sau de împrumut simplu sau obligatar), iar o parte din valoarea bunurilor aportate sau a sumelor puse la dispoziţia societăţii ajunge (fie la momentul contribuţiei, fie la cel al conversiei) într-un cont de prime de capital.
În final, tot despre o contribuţie a acţionarilor discutăm şi în cazul primei de fuziune şi al primei de divizare corect determinate, chiar dacă aici contribuţia nu este atât de directă (în sume de bani plătite sau într-un bun individual determinat aportat la capitalul social), ci mai degrabă sub forma unui patrimoniu (sau părţi de patrimoniu) „lipit” la o altă societate. În final, chiar şi în cazul primei de divizare incorect determinate discutăm tot despre naşterea sa ca urmare a unei contribuţii a acţionarilor cu o parte de patrimoniu la o nouă societate.
De ce am făcut această precizare care pare, la prima vedere, atât de evidentă? Răspunsul e simplu: pentru a sublinia că primele de capital nu se constituie din alte surse (profituri sau orice tipuri de rezerve, normale sau excepţionale[1]). Poate părea oarecum superfluu acest răspuns, dar cred că acest aspect trebuie reţinut. Practic, niciodată o rezervă nu poate fi transformată în prime şi, în mod similar, profitul nu poate fi transferat în conturi de prime de capital[2].
3.2. Primele de capital social nu înseamnă neapărat şi sume de bani în conturile societăţii
O a doua precizare care trebuie făcută este că primele de capital nu sunt nişte sume aflate în permanenţă fie în conturile societăţii, fie altfel la dispoziţia acesteia. Este aceeaşi situaţie ca şi în cazul capitalului social care, de asemenea, nu se află în permanenţă la dispoziţia societăţii[3].
În realitate, primele de capital sunt doar o cifră înscrisă în bilanţul contabil al societăţii şi reprezintă datorii finale ale societăţii faţă de acţionari, în caz de lichidare a societăţii. Astfel, la lichidarea societăţii, după plata tuturor datoriilor (şi, bineînţeles, sub rezerva existenţei resurselor financiare necesare), societatea ar trebui să returneze acţionarilor, pe de o parte, capitalul social iniţial contribuit, şi, pe de altă parte, primele de capital şi alte elemente de capitaluri proprii (rezerve, profit) prezentate în situaţiile financiare ale societăţii.
Este astfel greşit să considerăm că, dacă societatea are înregistrate prime de capital în contabilitatea sa, aceasta dispune şi de sume de bani egale cu valoarea acelor prime, pe care le-ar putea transfera oricând către acţionari. În viaţa practică, este posibil ca societatea să nu deţină nicio sumă de bani în conturi, dar să aibă înregistrate prime de capital semnificative[4].
3.3. Primele de capital beneficiază tuturor acţionarilor
Cu alte cuvinte, odată înregistrate în contabilitatea societăţii, primele de capital îşi pierd legătura cu acţionarul care le-a constituit[5]. Probabil, un exemplu va explica cel mai bine această afirmaţie. Astfel, să presupunem că un acţionar plăteşte în cadrul unei majorări de capital social şi o sumă de 100 unităţi ca primă de emisiune. După această plată, prima de emisiune îşi pierde legătura cu respectivul acţionar şi „aparţine” tuturor acţionarilor. Astfel, dacă se pune problema unei majorări a capitalului social cu valoarea acestei prime de emisiune, acţiunile emise în schimbul ei nu vor fi emise doar acţionarului care a plătit prima respectivă, ci tuturor acţionarilor, în mod proporţional cu procentul pe care îl deţin în capitalul social. Practic, în final, acţionarul care plăteşte prima de emisiune „pierde” o parte din ea, proporţional, în favoarea celorlalţi acţionari.
La fel, dacă prima de emisiune este folosită pentru acoperirea pierderilor, nu există o reflectare specială în privinţa acţionarului care a contribuit-o inițial. Practic, folosirea primei pentru acoperirea pierderilor va profita tuturor acţionarilor, iar eventualele profituri eliberate spre distribuire după dispariţia pierderilor vor fi distribuite acţionarilor conform cotelor lor de participare la capitalul social, fără a se ţine cont că pierderile s-au acoperit dintr-o primă adusă doar de unul dintre acţionari (şi, astfel, fără a se recunoaşte acestui acţionar dreptul la o parte mai mare din profit)[6].
4. Cum pot fi folosite primele de capital
Am arătat mai sus că nu este corect să considerăm că primele de capital sunt nişte sume care se regăsesc în permanenţă în conturile bancare ale societăţii, ci că, în final, ele reprezintă doar nişte înregistrări contabile şi, cel mult, o datorie faţă de acţionari în cazul lichidării societăţii.
Aceasta nu trebuie să ducă la concluzia că aceste prime de capital trebuie să rămână imobilizate în bilanţul contabil al societăţii şi că ele nu-şi pot găsi alte destinaţii. Dimpotrivă, există cu certitudine trei modalităţi în care aceste prime pot fi folosite şi, în acelaşi timp, pot fi avute în vedere alte câteva asemenea modalităţi, mai puţin certe.
Cele două modalităţi certe sunt (i) acoperirea pierderilor şi (ii) majorarea capitalului social prin intermediul primelor de capital. Acestea sunt, în final, ”mişcări contabile” între conturile de prime şi alte conturi de capitaluri proprii ale societăţii. Ele sunt simple şi nu presupun ca societatea să aibă vreo sumă de bani disponibilă.
O primă modalitate incertă o reprezintă distribuirea primelor de capital către acţionari sub formă de sume de bani. Incertitudinea, aşa cum vom vedea mai jos, operează în principal în ce priveşte posibilitatea unei distribuiri directe (respectiv din contul de prime direct către acţionari) şi, pe alocuri, în ceea ce priveşte distribuirile indirecte (prin încorporarea prealabilă a primelor în capitalul social sau chiar în rezerve/rezultat reportat, urmată de o reducere a capitalului social sau o distribuire realizată din rezerve/rezultatul reportat). În orice caz, însă, pentru o distribuire directă în bani, condiţia necesară va fi ca societatea să aibă disponibile şi surse de bani corespunzătoare, aşa cum vom vedea mai jos.
Alte trei modalităţi incerte ar putea fi (i) transferul primelor în rezerve, (ii) utilizarea primelor pentru a compensa cheltuielile ocazionate de majorarea capitalului sau (iii) utilizarea primelor în cazul dobândirii propriilor acţiuni[7].
Modalităţile de utilizare a primelor mai sus menţionate sunt, în opinia noastră, aplicabile tuturor tipurilor de societăţi reglementate de Legea nr. 31/1990, chiar dacă, în viaţa practică, ne aşteptăm ca ele să intervină doar pentru societăţi pe acţiuni şi societăţi cu răspundere limitată.
4.1. Folosirea primelor de capital pentru acoperirea pierderilor
O primă destinaţie care poate fi avută în vedere pentru primele de capital este acoperirea pierderilor contabile. Situaţia premisă de la care se porneşte în acest caz este cea a unei societăţi care înregistrează pierderi şi, din diferite motive, trebuie să procedeze la acoperirea (diminuarea) acestor pierderi, iar pentru asemenea acoperire intenţionează să folosească inclusiv primele de capital ale societăţii. Să examinăm întâi câteva probleme de natură contabilă.
Noţiunea de „pierdere (contabilă)” nu este explicată de legislaţia primară sau de cea secundară, chiar dacă diferitele acte normative folosesc această noţiune şi descriu şi modalităţile de acoperire a acesteia. Într-o definiţie extrem de simplă şi de valabilă, pierderea este rezultatul negativ al activităţii societăţii, ca urmare a faptului că cheltuielile sunt mai mari decât veniturile[8]. Pierderile contabile sunt fie aferente exerciţiului financiar curent, fie reportate (decurgând din activitatea anilor financiari anteriori).
Acoperirea pierderilor este o operaţiune pur contabilă şi care nu necesită ca societatea sau acţionarii să mobilizeze resurse financiare suplimentare. Într-o explicaţie simplă, ea presupune diminuarea unui cont de capitaluri proprii cu o sumă[9], dublată de micşorarea valorii pierderilor cu aceeaşi sumă[10].
La prima vedere, Legea nr. 31/1990 nu are în vedere folosirea primelor de capital pentru acoperirea pierderilor. Astfel, art. 15324 (4) din această lege nu enumeră şi primele printre sursele de acoperire a pierderilor, ci are în vedere doar capitalul social şi rezervele. În acelaşi timp, nu există alte dispoziţii care să permită, chiar şi implicit, folosirea primelor de capital pentru acoperirea pierderilor.
Din fericire, acest inconvenient este suplinit de art. 19 alin. (4) din Legea contabilităţii nr. 82/1991[11] care arată că „pierderea contabilă reportată se acoperă din profitul exerciţiului financiar şi cel reportat, din rezerve, prime de capital (subl. ns.) şi capital social, potrivit hotărârii adunării generale a acţionarilor sau asociaţilor”. O prevedere similară întâlnim şi la punctul 423 alin. (1) din Ordinul nr. 1802. Nu există o ordine în care să fie folosite respectivele surse ale pierderilor, soluţie menţionată specific de punctul 423 alin. (2) din Ordinul nr. 1802, astfel încât acţionarii pot decide folosirea numai a uneia sau a unor surse sau folosirea combinată a tuturor[12].
Prin urmare, se poate concluziona, fără putinţă de tăgadă, în opinia noastră, că primele de capital pot fi folosite pentru acoperirea pierderilor contabile ale societăţii[13].
4.2. Folosirea primelor de capital social pentru majorarea capitalului social
O a doua destinaţie pentru care pot fi folosite primele de capital este majorarea capitalului social. Este vorba, din nou, de o operaţiune pur contabilă, care nu necesită mobilizarea de resurse financiare suplimentare din partea acţionarilor sau a societăţii. Practic, ea se realizează prin diminuarea conturilor de prime cu o sumă şi majorarea valorii contului de capital social cu aceeaşi sumă. Această majorare a capitalului social se va reflecta la nivelul acţionarilor prin emiterea către aceştia de acţiuni gratuite (pentru care nu trebuie să efectueze un aport), care le vor fi repartizate proporţional cu deţinerile lor în capitalul social[14].
Această modalitate de utilizare a primelor de capital este relativ cunoscută, art. 210 alin. (2) din Legea nr. 31/1990 referindu-se la acţiuni noi „liberate prin încorporarea (…) primelor de emisiune”.
Este totuşi o problemă, aşa cum observăm din lectura atentă a respectivului text de lege, şi anume că el se referă doar la primele de emisiune. Am putea interpreta că restul primelor de capital nu ar putea fi încorporate în capitalul social? Credem că răspunsul la o asemenea întrebare nu poate fi decât negativ, un răspuns pozitiv fiind lipsit de orice logică economică şi chiar juridică.
În consecinţă, credem că şi restul primelor de capital pot fi folosite pentru majorarea capitalului social. Vom identifica în primul rând o opinie în acest sens, susţinută de mai mulţi autori[15], opinie la care ne raliem, aducând totodată două argumente suplimentare. În primul rând, se impune invocat argumentul potrivit căruia Ordinul nr. 1802 şi, mai ales, Capitolul privind funcţiunea conturilor se referă la majorarea capitalului social cu primele de capital[16]. În al doilea rând, trebuie să observăm că nu există nicio consecinţă contrară pentru societate decurgând din acest mod de a proceda: practic, societatea nu îşi diminuează nivelul capitalurilor proprii, ci doar realizează o mişcare în interiorul acestora[17].
4.3. Distribuirea directă în bani a primelor de capital către acţionari
Ajungem astfel la o problemă mai puţin vizibilă, dar suficient întâlnită în practică: posibilitatea distribuirii directe a primelor de capital către acţionari. Pentru unele persoane, această formulare poate părea cel puţin ciudată, din moment ce, în general, se discută de distribuirea profitului către acţionari, nu şi a primelor. Este nevoie de câteva clarificări.
În prealabil, şi atunci când se majorează capitalul social prin încorporarea primelor de capital, putem spune că ne aflăm în prezenţa unei distribuiri a acestor prime către acţionari: în cele din urmă, primele respective nu mai apar în bilanţul contabil (fiind mutate în capitalul social), iar acţionarii primesc, în schimbul acestei mutări, acţiuni gratuite. În acest caz, însă, nu este vorba de o distribuire a primelor în bani, ci în acţiuni.
Ipoteza pe care o avem în vedere la acest punct este o plată directă de sume de bani către acţionari, realizată nu cu titlu de „distribuire de profit sub formă de dividende”, ci sub formă de „distribuire de prime de capital”. Se ridică, în mod natural, întrebarea de ce ar dori cineva să procedeze la o asemenea distribuire. Răspunsul poate fi oferit de situaţiile practice în care societatea are disponibilă o sumă semnificativă de bani, iar acţionarii ar dori să le fie distribuită această sumă, dar societatea nu are înregistrate profituri sau un capital social care să permită o distribuirea sumei respective către acţionari sub formă de dividende sau reducere de capital social. În situaţia în care societatea înregistrează prime de capital, în mod natural, acţionarii îşi vor pune problema dacă ar putea să îşi distribuie aceste prime şi primi astfel sumele de bani dorite de la societate. Observăm aici că, spre deosebire de primele două modalităţi de folosire a primelor de capital (acoperirea pierderilor şi majorarea capitalului social), această potenţială a treia modalitate are ca premisă necesară existenţa unor sume de bani disponibile la nivelul societăţii.
Posibilitatea distribuirii directe în bani a primelor de capital către acţionari este o problemă cu siguranţă neclară, potrivit legislaţiei din România, şi puţin dezbătută în doctrină[18]. Există câteva norme care ar putea susţine posibilitatea distribuirii directe în bani către acţionari (în principiu, doar pentru primele de emisiune), dar există şi o serie de prevederi indirecte ce pot fi considerate ca interzicând în general distribuirea primelor de capital. Vom examina pe rând aceste prevederi.
4.3.1. Argumente în favoarea distribuirii directe în numerar a primelor de capital către acţionari
Aşa cum arătam, primele de capital, în general, nu se bucură de o reglementare detaliată la nivelul legislaţiei primare şi, mai ales al Legii nr. 31/1990. În treacăt fie spus, situaţia nu este mai bună nici în cazul rezervelor societăţii, dar pentru acestea se mai găsesc totuşi unele referiri la rezerve disponibile care pot fi folosite pentru plata acţiunilor proprii dobândite de societate (art. 1031) sau la rezerve care nu pot fi distribuite conform legii (art. 106), sprijinind cumva ideea existenţei unor rezerve care pot fi distribuite către acţionari[19]. Din păcate, pentru primele de capital nu există nici măcar asemenea prevederi izolate.
Sprijinul pentru posibilitatea distribuirii primelor de emisiune (nu şi al altor categorii de prime de capital) se regăseşte în Codul fiscal[20]. Astfel, potrivit art. 7 punctul 12 din Codul fiscal[21], prin „dividend” se înţelege „o distribuire în bani sau în natură, efectuată de o persoană juridică unui participant la persoana juridică, drept consecinţă a deţinerii unor titluri de participare la acea persoană juridică, exceptând următoarele:
a) o distribuire de titluri de participare suplimentare care nu modifică procentul de deţinere a titlurilor de participare ale oricărui participant la persoana juridică;
b) o distribuire efectuată în legătură cu dobândirea/răscumpărarea titlurilor de participare proprii de către persoana juridică, ce nu modifică pentru participanţii la persoana juridică respectivă procentul de deţinere a titlurilor de participare;
c) o distribuire în bani sau în natură, efectuată în legătură cu lichidarea unei persoane juridice;
d) o distribuire în bani sau în natură, efectuată cu ocazia reducerii capitalului social constituit efectiv de către participanţi;
e) o distribuire de prime de emisiune, proporţional cu partea ce îi revine fiecărui participant. (…)”.
Examinarea acestei definiţii relevă câteva aspecte importante. Elementul principal care trebuie avut în vedere este lipsa oricărei limitări în ce priveşte resursele sau formele sub care pot fi repartizate sume de bani de către societate către asociaţi, în virtutea calităţii propriu-zise de asociat. Astfel, textul nu include nicio referire la asemenea resurse, modalitatea sa de formulare permiţând imaginarea oricărei resurse pentru repartizarea de sume de bani către asociaţi, pe lângă profit, rezerve şi capital social, avute deja în vedere, mai mult sau mai puţin limitativ, de Legea nr. 31/1990. Mergând mai departe, textul procedează în aceeaşi manieră şi cu privire la forma de repartizare, folosind formularea extrem de largă „o distribuire”, care, nu suportă, teoretic, nicio limitare. Prin urmare, se poate afirma că definiţia dividendului inclusă în Codul fiscal consacră ideea că societatea poate repartiza către asociaţii săi sume din orice alte resurse şi în orice alte forme decât cele reglementate de Legea nr. 31/1990, urmând ca sumele astfel primite de asociaţi să fie supuse, în măsura în care nu sunt exceptate, regimului de impozitare a dividendelor prevăzut de Codul fiscal.
Mergând mai departe, observăm că respectiva definiţie se referă în mod specific la „o distribuire de prime de emisiune”. Pornind de la această menţiune, s-ar putea interpreta că, în temeiul Codului fiscal, este permisă distribuirea directă a primelor de emisiune[22]. Ca o precizare suplimentară: faptul că distribuirea acestora este exclusă din sfera de aplicare a noţiunii de „dividend” reprezintă o excludere cu scop pur fiscal, în sensul de a nu supune o asemenea distribuire de prime regimului de impozitare a dividendelor (atâta timp cât este proporţională[23]) – în niciun caz nu credem că formularea Codului fiscal are rolul de a împiedica distribuirea primelor de emisiune.
Definiţia Codului fiscal ridică două întrebări. Prima: nu cumva Codul fiscal are în vedere doar distribuirea primelor prin intermediul încorporării lor în capitalul social, şi nu şi o distribuire a acestora în bani, direct către acţionari? Credem că răspunsul e negativ, din două perspective: (i) textul legii nu face nicio distincţie în acest sens şi, în plus, aşa cum vedem, preambulul definiţiei „dividendului” se referă în mod specific la o distribuire în bani, şi (ii) distribuirea de acţiuni suplimentare (şi care, în opinia noastră, o include şi pe cea rezultată din încorporarea primelor de emisiune în capitalul social) este deja avută în vedere la litera (a) a definiţiei – practic, litera (e) a definiţiei, referitoare la primele de emisiune, pare a avea în vedere doar o distribuire în bani a acestora.
A doua întrebare este dacă referirea Codului fiscal numai la primele de emisiune închide definitiv uşa pentru posibilitatea distribuirii altor categorii de prime de capital. Aici răspunsul nu mai pare a fi atât de simplu. Definiţia largă a dividendului din Codul fiscal permite, aşa cum arătam, orice repartizare către asociaţi. Pe această linie de gândire, s-ar putea spune că, în temeiul Codului fiscal, ar fi posibilă chiar şi distribuirea în bani către acţionari a altor categorii de prime de capital. Diferenţa ar fi că, în lipsa unei excluderi exprese (precum în cazul primelor de emisiune), o asemenea distribuire a altor prime de capital ar fi considerată dividend şi supusă regimului de impozitare a dividendelor.
Independent de Codul fiscal, trebuie menţionat că nici Legea societăţilor nr. 31/1990 nu închide definitiv poarta pentru distribuirea către acţionari a primelor de capital. Numai că este vorba doar de o distribuire într-un caz extrem de specific (răscumpărarea propriilor acţiuni), şi nu una cu caracter general, posibilă oricând. Astfel, art. 104 alin. (1) din Legea nr. 31/1990 arată că restricţiile din articolul 1031 al aceleiaşi legi (deci, inclusiv posibilitatea folosirii doar a profitului şi rezervelor pentru plata acţiunilor răscumpărate) nu se aplică în anumite situaţii de dobândire a propriilor acţiuni de către societate. În măsura în care respectivele operaţiuni ar presupune plata unui preţ de către societate către acţionar, plata acestui preţ ar putea fi realizată din orice sursă, inclusiv prime de capital[24].
4.3.2. Argumente împotriva distribuirii directe în numerar a primelor de capital către acţionari
Pentru a fi corecţi până la capăt, trebuie arătat că prevederile legale nu sunt explicite nici în ce priveşte imposibilitatea distribuirii directe, în numerar, a primelor de capital către acţionari. Prevederile ce par a împiedica o asemenea distribuire se regăsesc atât în legislaţia Uniunii Europene, cât şi în dispoziţii ale legislaţiei primare şi secundare din România.
La nivelul legislaţiei europene, actul normativ relevant este deja amintita Directivă 2012/30/EU. Potrivit articolului 17 alineatul 3 din această Directivă: „cuantumul distribuirii către acționari nu poate depăși cuantumul profiturilor de la sfârșitul ultimului exercițiu financiar plus eventualele profituri reportate și sume retrase din rezerve disponibile în acest scop, minus orice pierderi reportate și sume depuse în rezerve în conformitate cu legea sau statutul.” Cu alte cuvinte, acest text arată că acţionarilor le pot fi distribuite doar profiturile şi rezervele distribuibile[25]. Nu există nicio referire în cuprinsul respectivei Directive la distribuirea primelor de capital (şi, în general, apar destul de puţine referiri la aceste prime). Este adevărat, Directiva nici nu interzice distribuirea directă, în numerar, a primelor de capital către acţionari. Totuşi, faptul că Directiva se referă numai la profituri şi la rezerve ridică în mod legitim întrebarea de ce nu există şi o referire la primele de capital, în măsura în care legiuitorul european ar fi dorit să le includă şi pe acestea în sfera distribuirilor în numerar ce se pot realiza direct către acţionari.
Ajungând la legislaţia naţională, argumentul din legislaţia primară este unul extrem de indirect (şi, din această perspectivă, extrem de discutabil). Avem în vedere art. 2721 din Legea societăţilor nr. 31/1990, potrivit căruia reprezintă infracţiune încasarea sau plata de „dividende, sub orice formă, din profituri fictive ori care nu puteau fi distribuite, în lipsa situaţiei financiare anuale sau contrar celor rezultate din aceasta”.
La prima vedere, faptul că textul respectiv se referă numai la dividende ar trebui să elimine orice discuţie în sensul că infracţiunea respectivă acoperă şi distribuirea directă, în numerar, de prime de capital către acţionari. Totuşi, în actualul context de acţiuni energice ale autorităţilor fiscale şi, mai ales, ale Ministerului Public (şi în principal ale celor două direcţii specializate ale sale, DNA şi DIICOT), este preferabilă o interpretare extrem de precaută a prevederilor penale, pentru a evita consecinţe nefavorabile, ce pot apărea chiar dacă părţile acţionează cu bună-credinţă. Să examinăm câteva argumente care ne îndeamnă în această direcţie.
Astfel, aşa cum arătam, ideea de distribuire directă în numerar a primelor de capital este total absentă din legislaţie. Este astfel de aşteptat ca, în practică, dacă se realizează o asemenea distribuire, autorităţile să nu înţeleagă despre ce este vorba şi să fie tentate să o încadreze în cea mai apropiată categorie de distribuire (şi probabil singura) pe care o cunosc, şi anume distribuirea de dividende. Cu alte cuvinte, autorităţile ar putea privi distribuirea de prime ca fiind o distribuire de dividende. Iar de aici ar deriva o nouă întrebare: avea societatea profituri din care să realizeze o asemenea distribuire? Aici pot fi o multitudine de situaţii, dar, în final, din moment ce distribuirea se realizează dintr-un cont de prime, este destul de evident că nu profiturile vor fi fost alocate respectivei distribuiri a primelor. Practic, răspunsul ar fi că distribuirea nu s-a realizat dintr-un cont de profituri. Iar de aici până la interpretarea că au fost distribuite profituri fictive sau care nu puteau fi distribuite nu ar mai fi decât un pas.
Ştim, interpretarea de mai sus pare (cel puţin) exagerată[26]. Şi da, ar putea chiar să nu existe prejudicii pentru bugetul statului, în măsura în care respectiva distribuire de prime de capital este supusă impozitării. Dar, la momentul la care scriem aceste rânduri, ea nu poate fi exclusă cu totul.
Un ultim argument ce pare a împiedica distribuirea directă, în numerar, către acţionari a primelor de emisiune o constituie lipsa unei corespondenţe a conturilor în capitolul 16 punctul 597 din Ordinul nr. 1802. Este vorba, mai precis, de lipsa unei corespondenţe între contul 104 „Prime de capital” şi contul 456 „Decontări cu acţionarii/asociaţii privind capitalul”. La prima vedere, un asemenea argument nu pare suficient, pentru că respectivul capitol nu conţine nicio corespondenţă a conturilor pentru conversia datoriilor în acţiuni, iar o asemenea operaţiune se întâmplă fără probleme în practică. Totuşi, întâmplător sau nu, între contul 106 „Rezerve” şi contul 456 „Decontări cu acţionarii/asociaţii privind capitalul” există o corespondenţă[27], ceea ce poate susţine concluzia că legiuitorul pare a sprijini distribuirea directă a rezervelor către acţionari, dar nu şi cea a primelor de capital.
4.3.3. Deci: distribuire directă în numerar sau nu?
Din prezentarea de mai sus a argumentelor legislative „pro” şi „contra” distribuirii directe a primelor de capital către acţionari nu poate fi formulată o concluzie într-un sens sau altul. Este până la urmă o problemă de a decide ce prevedere legală este mai „puternică”. Convingerea autorului este că nu ar fi greşit să admitem, din punct de vedere teoretic, posibilitatea distribuirii directe a primelor de capital către acţionari. Dispoziţiile Codului fiscal mai sus menţionate ar trebui să fie suficiente pentru a permite o asemenea distribuire, singurul aspect rămas de clarificat fiind dacă alte categorii de prime decât cele de emisiune ar trebui supuse regimului de impozitare a dividendelor. Nu ar exista, în opinia noastră, niciun conflict cu Directiva 2012/30/EU, pentru că aceasta nu pare să interzică în mod absolut distribuirea directă a primelor de capital (ci, mai degrabă, pare a ignora această categorie de capitaluri proprii).
Totuşi, la nivel practic, nu am recomanda în acest moment o asemenea distribuire directă a primelor de capital şi nici măcar a primelor de emisiune (care sunt menţionate expres de Codul fiscal). Am văzut că există o serie de argumente contrare, chiar dacă unele din ele discutabile. Probabil, argumentul derivând din Directiva 2012/30/EU va trece mai puţin observat. Însă, dispoziţiile penale din art. 2721 al Legii societăţilor nr. 31/1990 reprezintă adevărata ameninţare, iar lipsa unei corespondenţe a conturilor contabile ar putea fi un argument suplimentar care să susţină o asemenea ameninţare. Oricât de exagerată ar părea interpretarea pe care am dat-o respectivei norme penale (şi oricât de „slabă” ar părea în faţa „forţei” dispoziţiilor Codului fiscal), este de preferat ca nicio societate şi niciun membru al organelor sale de conducere să nu fie nevoiţi să dea explicaţii în sensul că nu le este incidentă respectiva normă penală. De aici, în viaţa reală, atunci când se doreşte folosirea primelor de capital pentru a plăti anumite sume de bani asociaţilor, este recomandabil să se recurgă la variantele indirecte de distribuire pe care le vom descrie mai jos.
[1] A se vedea şi E. Cârcei, op. cit., pag. 346, care arată pe drept cuvânt că primele sunt un supliment de aport lăsat la dispoziţia societăţii şi nu beneficiu sau rezervă, astfel încât ele nu vor putea fi luate în calcul pentru diferite scopuri aferente profiturilor sau rezervelor (e.g. cota de participare a fondatorilor la beneficiul net). În acelaşi sens, a se vedea şi V. Pătulea, op. cit., pag. 139.
[2] De altfel, nici corespondenţa conturilor contabile din Ordinul nr. 1802 nu conţine o prevedere în acest sens.
[3] Pentru detalii în legătură cu această problemă în cazul capitalului social a se vedea Cătălin Oroviceanu, Două lucruri greşit înţelese despre capitalul social.
[4] Sunt posibile două exemple. Dacă ne gândim la prime de emisiune care au însoţit o majorare de capital social, este posibil ca societatea să fi cheltuit suma de bani primită (atât cu titlu de aport, cât şi cu titlu de primă de emisiune) în cadrul majorării. La fel, dacă aportul la capitalul social îl constituie un bun corporal (iar majorarea se face cu primă de aport), nu sunt niciun fel de sume de bani implicate, dar societatea va avea înregistrată o primă de aport.
[5] Sau, aşa cum arată un autor (V. Pătulea, op. cit., pag. 139), primele devin proprietatea societăţii şi intră în patrimoniul social, fiind supuse tuturor riscurilor de întreprindere. A se vedea, pentru sublinierea faptului că primele (de emisiune) devin proprietatea societăţii, Daniel-Mihai Şandru, Unele consideraţii referitoare la regimul juridic al primei de emisiune la societăţile pe acţiuni, Revista Dreptul Privat al Afacerilor nr. 1/2004, pag. 44.
[6] Aceasta este regula, fiind bineînţeles posibil ca acţionarii să decidă prin actul constitutiv o altă proporţie de distribuire a profitului sub formă de dividende (conform art. 67 alin. 2) dar, în lipsa unei asemenea decizii derogatorii, vor fi valabile cele de mai sus.
[7] În doctrină (V. Pătulea, op. cit., pag. 140) se are în vedere şi întrebuinţarea primelor pentru convertirea sau răscumpărarea fondatorilor. Este o instituţie inexistentă în dreptul românesc (de altfel, lucrarea respectivă este în mare parte tributară dreptului francez) pe care, cel mult, o putem asemăna cu utilizarea primelor de capital pentru plata propriilor acţiuni.
[8] Claudiu Munteanu-Jipescu, Pierderile patrimoniale (pierderea unei jumătăţi din capitalul social) prin prisma ultimelor modificări legislative (I), Analele Universităţii din Bucureşti – Seria Drept nr. 2/2003, pag. 42-44. Cu singura menţiune că unele din reglementările contabile acolo citate au fost înlocuite între timp (fără însă ca noua variantă a acestora să aducă vreo atingere valabilităţii respectivelor explicaţii), îndemnăm cititorii spre respectiva lucrare pentru alte detalii asupra noţiunii de „pierderi”.
[9] În cazul diminuării capitalului social, suntem în prezenţa operaţiunii de reducere a capitalului social reglementată de Legea nr. 31/1990.
[10] Într-un exemplu simplu, să presupunem să societatea are un capital social de 300 unităţi şi pierderi de 100 unităţi.Pentru acoperirea pierderilor, se reduce suma capitalului cu 100 unităţi şi, cu aceeaşi valoare, se diminuează şi valoarea pierderilor, consecinţa fiind un capital social redus la 200 unităţi şi pierderi de zero unităţi. În mod similar se procedează şi cu alte elemente de capitaluri proprii (rezerve, prime de capital, profituri).
[11] Republicată în Monitorul Oficial nr. 454 din 18 iunie 2008, cu modificările ulterioare.
[12] Pentru o opinie preluată din practica franceză, în sensul că întâi ar trebui utilizate rezervele şi abia apoi primele, a se vedea D. M. Şandru, loc. cit., pag. 46. În ce ne priveşte, în prezent o asemenea opinie nu se susţine, date fiind dispoziţiile legale mai sus menţionate.
[13] A se vedea A. Mitiriţă, D. Oprescu, loc. cit., pag. 14. A se vedea şi V. Pătulea, op. cit., pag. 140, care menţionează această modalitate de utilizare a primelor, fără însă a oferi argumente suplimentare. A se vedea şi S. Bodu, op. cit., pag. 426, care admite (cu o uşoară neconcordanţă terminologică, referindu-se atât la prime de emisiune, cât şi la prime de capital) folosirea primelor de capital pentru acoperirea implicită a pierderilor (de reţinut că autorul pare a îmbrăţişa teza că excedentul de care vorbeşte art. 183 reprezintă primă de emisiune).
[14] Din această perspectivă, în cadrul unei asemenea majorări de capital social nu se poate discuta despre existenţa unui drept de preferinţă al acţionarilor (pentru că procentele de participare ale acestora la capitalul social se menţin) şi, în consecinţă, nici de o diluare a acţionarilor. Totuşi, teoretic, ne putem închipui că un acţionar ar putea renunţa la a primi astfel de acţiuni gratuite, ceea ce s-ar reflecta într-o diluare a sa şi, în cele din urmă, la o emisiune neproporţională de asemenea acţiuni.
[15] A se vedea I. Băcanu, op. cit., pag. 149, E. Cârcei, op. cit., pag. 360, M. Şcheaua, op. cit., pag. 267, V. Pătulea, op. cit., pag. 293-294, E. Ivanov, op. cit., pag. 153, V. Iaşcencu, loc. cit., pag. 73-74 şi 81. Cel mai probabil, şi un alt autor (S. Bodu, op. cit., pag. 426-427) sprijină această teză, deşi modul oarecum neconcordant în care foloseşte noţiunile de „prime de emisiune” şi „prime de capital” în expunerea sa nu conferă o totală certitudine.
[16] Astfel, Capitolul nr. 16 privind funcţiunea conturilor (punctul 597 alineatul (2)) permite debitarea contului 104 „Prime de capital” şi creditarea contului 101 „Capital social”.
[17] Dimpotrivă, pentru acţionarii societăţilor listate o asemenea modalitate de majorare ar fi benefică, ei putând vinde pe piaţă acţiunile astfel oferite.
[18] A se vedea S. Bodu, op. cit., pag. 427-428, Cătălin Oroviceanu, Conceptul de „distribuiri către asociaţi” şi posibilitatea repartizării rezervelor, Revista Română de Drept al Afacerilor nr. 2/2010, pag. 66-68, precum şi (în treacăt şi fără a oferi argumente suplimentare), V. Pătulea, op. cit., pag. 139. Problema este abordată şi de autori în domeniul fiscal, respectiv R. Rafiroiu, op. cit., pag. 27 şi A. Mitiriţă, D. Oprescu, loc. cit., pag. 14.
[19] Pentru detalii asupra categoriilor de rezerve şi posibilităţii de distribuire a acestora, a se vedea C. Oroviceanu, loc. cit., pag. 58-66.
[20] Legea nr. 571/2003 privind Codul fiscal, publicată în Monitorul Oficial nr. 927 din 23 decembrie 2003, cu numeroasele modificări ulterioare.
[21] O definiţie identică, cu aceeaşi numerotare, se regăseşte şi în proiectul de Cod fiscal aflat în dezbatere publică şi parlamentară la momentul redactării acestui articol.
[22] O asemenea interpretare este primită fără rezerve de autori în domeniul fiscal. A se vedea R. Rafiroiu, op. cit., pag. 27, A. Mitiriţă, D. Oprescu, loc. cit., pag. 14.
[23] A se vedea, pentru detalii asupra posibilelor consecinţe fiscale atunci când distribuirea primelor nu este proporţională, A. Mitiriţă, D. Oprescu, loc. cit., pag. 14.
[24] A se vedea şi infra punctul 4.5.3.
[25] Pornind de la textul corespunzător din Directiva a II-a, am arătat că şi rezervele pot fi distribuite direct, în numerar, către acţionari, la fel ca şi profitul distribuit sub formă de dividende. A se vedea C. Oroviceanu, loc. cit., pag. 58-61.
[26] Dar nu într-atât de exagerată, totuşi. A se vedea şi S. Bodu, op. cit., pag. 428, care menţionează la rândul său posibila incidenţă a normelor penale citate. A se vedea şi Sorin Corlăţeanu, Marcel Bocşa, Implicaţiile penale ale distribuirii dividendelor în dreptul român şi dreptul francez, Revista de Drept Comercial nr. 9/2009, pag. 100, care arată că un dividend ar putea fi fictiv dacă este prelevat din capitalul social sau din rezerve legale sau statutare. Chiar dacă articolul respectiv nu se referă la primele de capital, iar autorii respectivi detaliază mai mult din perspectiva dreptului francez de ce s-ar justifica incriminarea distribuirii rezervelor legale şi statutare, el ne oferă o mostră despre modul relativ facil în care distribuirea altor elemente de capitaluri proprii decât profiturile poate fi privită ca o distribuire de profituri fictive. A se vedea totodată şi A. Mitiriţă, D. Oprescu, loc. cit., pag. 15, care ridică problema unei posibile recalificări fiscale (ca reprezentând o vânzare ascunsă) a unei operaţiuni de majorare de capital social cu primă de emisiune din partea unui nou acţionar, urmată de distribuirea primelor de emisiune către toţi acţionarii.
[27] Mai precis, în debitul contului 106 se înregistrează „decontarea capitalurilor proprii către acţionari/asociaţi, în cazul operaţiunilor de reorganizare, potrivit legii (456)”, iar în creditul contului 456 se înregistrează „decontarea capitalurilor proprii către acţionari/asociaţi în cazul operaţiunilor de reorganizare, potrivit legii (106)”.
Dr. Cătălin Oroviceanu
Managing Associate, D&B David şi Baias
- Flux integral: www.juridice.ro/feed
- Flux secţiuni: www.juridice.ro/*url-sectiune*/feed
Pentru suport tehnic contactaţi-ne: tehnic@juridice.ro
