Secţiuni » Arii de practică » Litigation » Drept penal
Drept penal
DezbateriCărţiProfesionişti
Banner BA-01
Banner BA-02
Drept penal SELECTED Studii
14 comentarii

Sutor, ne supra crepidam sau despre riscul ICCJ de a se transforma într-un organ legiuitor sui generis

17 august 2015 | Valerian CIOCLEI

Formularea din titlu reprezintă o variantă concentrată a expresiei din limba latină: „ne supra crepidam sutor iudicare”, ceea ce într-o traducere liberă ar însemna că nu îi este permis cizmarului să judece mai sus de încălţări. Această pildă apare în Istoria Naturală a lui Pliniu cel bătrân şi are la bază următoarea întâmplare: Apelles, un pictor grec trăitor în Roma antică, a expus în public un tablou, dorind să afle părerea cetăţenilor. Din mulţime s-a desprins un cizmar care i-a atras atenţia că sandala unuia dintre personajele tabloului era greşit reprezentată. Receptiv, pictorul a remediat pe loc eroarea tehnică semnalată de meseriaş. Prinzând curaj, cizmarul a început să formuleze şi alte critici în legătură cu tabloul. În aceste împrejurări, pictorul, politicos, dar ferm, i-ar fi replicat: „Cizmarule, nu mai sus de sandală’’ (Sutor, ne supra crepidam). Expresia s-a perpetuat în vocabularul universal pentru a semnala situaţiile în care o persoană îşi depăşeşte în mod flagrant priceperea sau competenţele.

În ultima vreme, mai multe „evenimente juridice” mi-au adus aminte expresia citată mai sus. Mă voi referi aici la cel mai recent.

În Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 590 din data de 5 august 2015 a fost publicată Decizia nr. 19/2015 a ICCJ – Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept, prin care s-a stabilit că:fapta medicului angajat cu contract de muncă într-o unitate spitalicească din sistemul public de sănătate, care are calitatea de funcţionar public, în accepţiunea dispoziţiilor art. 175 alin. 1 lit. b teza a II-a din Codul penal, de a primi plăţi suplimentare sau donaţii de la pacienţi, în condiţiile art. 34 alin. 2 din Legea drepturilor pacientului nr. 46/2003, nu constituie o exercitare a unui drept recunoscut de lege având ca urmare incidenţa dispoziţiilor art. 21 alin. 1 teza I-a din C. pen.”.

La solicitarea instanței supreme, am trimis la vremea respectivă o opinie juridică în care am exprimat un punct de vedere contrar, în sensul că dispozițiile art. 34 alin. 2 din Legea drepturilor pacientului nr. 46/2003 constituie o exercitare a unui drept recunoscut de lege având ca urmare incidenţa dispoziţiilor art. 21 alin. 1 teza I-a din C. pen., cu condiția ca plata suplimentară sau donația să se facă numai după acordarea îngrijirilor medicale, fără să existe o solicitare prealabilă directă sau insidioasă (prin perpetuarea unor cutume) și în condițiile legii. Acest punct de vedere a fost de altfel publicat astfel încât nu voi relua argumentele științifice care au stat la baza lui.

Dincolo de acele argumente, independent de ele, consider că soluția instanței supreme este fundamental greșită din următoarele două considerente:
I. Instanța supremă și-a depășit competențele pronunțându-se asupra unei cauze aflate în curs de judecată, iar nu asupra problemei de drept sesizate;
II. Instanța supremă și-a depășit competențele transformându-se în organ legiuitor sui generis.

I. Instanța supremă și-a depășit competențele pronunțându-se asupra unei cauze aflate în curs de judecată, iar nu asupra problemei de drept sesizate

Problema de drept cu care instanța a fost sesizată era descrisă în mod foarte clar în felul următor: „dacă fapta medicului, care are calitatea de funcţionar public, de a primi plăţi suplimentare sau donaţii de la pacienţi, în condiţiile art. 34 alin. 2 din Legea drepturilor pacientului nr. 46/2003, constituie sau nu o exercitare a unui drept recunoscut de lege, având ca urmare incidenţa dispoziţiilor art. 21 alin. 1 teza I din C. pen.”.

Rezolvarea de principiu a problemei presupunea răspunsul la două întrebări:

Prima întrebare, una subsidiară dar la fel de importantă, ar fi fost: dacă pacientul are sau nu dreptul să ofere plăți suplimentare în baza legii; cu alte cuvinte, dacă acesta ar comite sau nu, în ipoteza dată, infracțiunea de dare de mită? Această chestiune nu putea fi evitată având în vedere, pe de o parte, că textul invocat se referă la dreptul pacientului iar, pe de altă parte, că infracțiunile de dare și luare de mită au, în principiu, un caracter corelativ. Instanța nu a răspuns în mod direct la această întrebare dar, prin soluția pronunțată, practic, infirmă și dreptul pacientului, ceea ce presupune că acesta va comite infracțiunea de dare de mită în ipoteza analizată. Consecința acestor „pagube colaterale” va fi examinată la punctul II.

A doua întrebare, cea principală, ar fi fost: dacă medicul ce are calitatea de funcționar public poate invoca sau nu dispozițiile din legea pacientului ca fapt justificativ? În loc să dea un răspuns de principiu la această întrebare, instanța s-a raportat la datele specifice ale cauzei aflate în curs de judecare, construind o parte din argumentele sale pe calitatea de medic militar a inculpatului, sens în care a invocat mai multe dispoziții din Legea nr. 80/1995 privind Statutul cadrelor militare, cu modificările şi completările ulterioare.

Instanța supremă a căzut în această „capcană” a depășirii competențelor proprii în mod inexplicabil, mai ales că acest pericol îi fusese sesizat de către Curtea de Apel Braşov care (așa cum rezultă din decizia analizată): „a comunicat că nu au fost identificate hotărâri judecătoreşti în materie, fiind exprimate două opinii juridice: prima opinie, în sensul inadmisibilităţii sesizării (cu motivarea că, sub aparenţa dezlegării unei chestiuni de drept, se solicită o soluţie care vizează rezolvarea conflictului de drept penal supus judecăţii), şi a doua opinie, în sensul că, în aplicarea art. 34 alin. (2) din Legea drepturilor pacientului nr. 46/2003, vor trebui respectate dispoziţiile care reglementează donaţia, în special cele cuprinse în art. 1.011 alin. (2) teza a III-a din Codul civil”.

Luarea în calcul a unor particularități ale cauzei și motivarea deciziei (și) prin raportarea la astfel de particularități contravin dispozițiilor imperative ale art. 474 alin. (1) C. proc. pen. care stipulează următoarele: „Asupra sesizării, completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept se pronunță prin decizie, numai cu privire la chestiunea de drept supusă dezlegării”.

Apreciez că, procedând în felul menționat, instanța supremă și-a depășit competențele substituindu-se instanței ce avea spre soluționare cauza, pronunțând practic o soluție în locul acesteia.

II. Instanța supremă și-a depășit competențele transformându-se în organ legiuitor sui generis.

Dincolo de întrebarea directă la care avea de răspuns, instanța supremă avea de lămurit și o problemă subsidiară, dar la fel de importantă, așa cum am arătat la punctul anterior. Fără a da un răspuns direct, prin decizia pronunțată, instanța supremă a „anulat” practic, implicit, și dreptul pacientului de a face plăți suplimentare sau donații, drept prevăzut expres prin art. 34 alin. 2 din Legea drepturilor pacientului nr. 46/2003.

Și de această dată, instanța supremă a căzut în „capcana” depășirii competențelor proprii în mod inexplicabil, având în vedere că, în considerentele deciziei acest pericol este întrevăzut. În acest sens, instanța a consemnat următoarele: „Deşi legiuitorul a adoptat, în anul 2003, deci în urmă cu peste 12 ani, norma înscrisă în art. 34 alin. (2) din Legea nr.46/2003, până în prezent nu au fost elaborate şi publicate acte normative subsecvente prin care să detalieze textul legal şi să explice:
– noţiunea de ”plăţi suplimentare”;
– condiţia ”cu respectarea legii”. Această situaţie poate sugera fie ipoteza că, ulterior adoptării legii, cu referire la art. 34 alin. (2), nu s-au apreciat necesare completări, textul urmând să fie aplicat în condiţiile generale ale legii, fie ipoteza nefinalizării demersului legislativ (Ordinul ministrului sănătăţii nr. 386/2004 privind aprobarea Normelor de aplicare a Legii drepturilor pacientului nr. 46/2003, publicat în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 356 din 22 aprilie 2004)” (p. 10 din Decizie).

Pot fi de acord că legiuitorul a lăsat o ”treabă neterminată” (nu ar fi pentru prima dată) prin faptul că nu a stabilit foarte clar și pe înțelesul tuturor ce înseamnă plăți suplimentare sau efectuarea acestora în condițiile legii. Pot fi de acord și cu ideea că în acest fel se creează, cel puțin aparent, premisele unui conflict normativ. Nu pot fi însă de acord cu ideea că altcineva, în afara legiuitorului, ar fi îndrituit să desăvârșească „opera acestuia” printr-un act de interpretare care creează sau desființează o lege.

De fapt, ideea că doar legiuitorul ar fi singurul îndreptățit să rezolve un conflict între norma ce descrie infracțiunea și norma ce descrie faptul justificativ rezultă în mod expres și din considerentele deciziei analizate: „În Codul penal ”Carol al II-lea”, această cauză justificativă era definită ca ”ordinul legii şi comanda autorităţii legitime”. Existenţa unei obligaţii impuse de lege sau a unei obligaţii impuse de autoritatea competentă de a se comite o faptă care întruneşte trăsăturile esenţiale ale unei infracţiuni naşte un conflict între voinţa legiuitorului care ordonă sau autorizează o faptă şi tot voinţa legiuitorului prin care incriminează o faptă săvârşită în executarea sau cu autorizarea legii. Un astfel de conflict nu poate fi soluţionat decât de legiuitor, care trebuie să stabilească în ce condiţii are prioritate ordinul sau autorizaţia legii faţă de voinţa exprimată în norma de incriminare. Această cauză justificativă exprimă interesele ordinii juridice de ansamblu, de a fi respectată voinţa autorităţii publice de la care emană, ca o garanţie a legalităţii. În multe cazuri, ordinul legii justifică acţiunile menţionate, dacă acestea se menţin în limitele necesităţii care a impus utilizarea lor. Justificarea acestor fapte prevăzute de legea penală, săvârşite din ordinul legii, este fundamentată mai întâi pe utilitatea ei socială şi apoi pe ideea că ea exprimă voinţa legii care a ordonat-o, şi nu voinţa celui care a executat ordinul” (p. 10 din Decizie).

Absolut corect. Și atunci? Dacă instanța este convinsă că într-o astfel de ipoteză nimeni nu se poate substitui legiuitorului, că ordinul legii este fundamentat pe utilitatea socială, de ce a pronunțat o soluție care practic desființează un text de lege, pe care în înțelepciunea lui (cu ghilimele sau nu, nici nu contează) legiuitorul l-a socotit util. Încrâncenată în speța de bază, în ideea de a nu crea o breșă în răspunderea penală a medicului, instanța pierde din vedere pacientul, pe care îl transformă într-o victimă colaterală. Dreptul pacientului de a-și exprima recunoștința față de un act medical ce a fost deja efectuat, un drept prevăzut de lege în mod clar și expres este anulat. Dintr-o dată (a se citi dintr-o decizie), sute sau poate mii de pacienți riscă să devină infractori. Nu știu dacă art. 34 alin. (2) este „bun sau rău”, dar știu că el este. Singurul în măsură să desființeze acest text, dacă el nu (mai) corespunde relațiilor și realităților sociale, este legiuitorul.

Procedând în felul arătat, instanța supremă lipsește de eficiență un text de lege, producând asupra acestuia consecințele unei veritabile abrogări. Astfel, instanța supremă devine un organ legiuitor sui generis, substituindu-se de fapt puterii legiuitoare.

P.S. Este de remarcat faptul că în covârșitoarea lor majoritate curțile de apel și instanțele arondate, care și-au exprimat opinia juridică în legătură cu problema de drept ridicată, au apreciat că sunt incidente dispozițiile art. 21 alin. (1) C. pen. prin raportare la art. 34 alin. (2) din Legea nr. 46/2003. Cele mai multe au admis, corect din punctul meu de vedere, incidența cauzei justificative sub condiția respectării tuturor prevederilor legale (inclusiv cele privind donația). Aceeași opinie a fost transmisă și de specialiştii din cadrul Institutului de Cercetări Juridice „Acad. Andrei Rădulescu” (p. 4,5 din Decizie).

Cu toate acestea, instanța supremă a ales soluția contrară [De aici se nasc și unele probleme de constituționalitate și convenționalitate legate de noțiunea de lege și caracterul previzibil al acesteia. Și pentru că instanța supremă afirmă că „nu au fost identificate hotărâri relevante ale Curții Europene a Drepturilor Omului (p. 6 din Decizie), am să indic eu câteva: Kokkinakis c. Greciei, Dragotoniu și Militaru-Pidhorni c. României, Kafkaris c. Cipru, Scoppola c. Italiei. Din toate acestea (și din altele) rezultă că în interpretarea art. 7 din Convenție, „Criteriul prevalent are în vedere posibilitatea rezonabilă a persoanei de a-și putea determina comportamentul, ce ar putea intra sub incidența legii penale, prin raportare la textul legal” (Dicționar de Drepturile Omului adnotat cu jurisprudență, Ed. C.H. Beck, 2013, p. 564). Or, dacă specialiștii, fie ei teoreticieni sau practicieni, dau soluții diametral opuse, cum se poate pretinde că cetățeanul „are posibilitatea rezonabilă de a-și determina comportamentul…”. Atenție, din această perspectivă se poate identifica o problemă de fond general valabilă în cazul hotărârilor prealabile, în privința efectului acestora cu privire la faptele anterioare pronunțării dar, despre acest aspect, poate, cu altă ocazie].

Dincolo de opinia specialiștilor (care nu contează prea mult, am început să mă obișnuiesc cu asta) este opinia practicienilor, a marii lor majorități, care nu ar trebui să fie ignorată. Judecătorii curților de apel și instanțelor arondate sunt mult mai aproape de realitățile sociale; prin forța împrejurărilor, opinia acestora reflectă un drept mult mai apropiat de cetățean, iar judecătorul trebuie să fie și un om al Cetății, să simtă pulsul și frământările acesteia… Totuși, instanța supremă nu pare să pună prea mare preț nici pe o astfel de opinie. Această ruptură între judecătorul „de rând” și judecătorul „suprem” este îngrijorătoare. Din „Olimpul” lui, prin astfel de decizii ca cea examinată (și nu este singura), judecătorul „suprem” pare că vrea să ne transmită că „poate orice”, inclusiv (de ce nu?) să creeze sau să desființeze o lege. Eu cred că este timpul ca judecătorul „suprem” să revină cu picioarele pe pământ și, de aceea, zic:

Judecătorule, nu mai sus de lege!

Prof. dr. Valerian Cioclei
Facultatea de Drept, Universitatea din București
Departamentul de Drept penal

Urmăriţi JURIDICE.ro şi pe LinkedIn LinkedIn JURIDICE.ro WhatsApp WhatsApp Channel JURIDICE Threads Threads JURIDICE Google News Google News JURIDICE

(P) JURIDICE.ro foloseşte şi recomandă SmartBill.

 
Homepage J JURIDICE   Cariere   Evenimente   Dezbateri   Profesionişti   Lawyers Week   Video
 
Drepturile omului
Energie
Fiscalitate
Fuziuni & Achiziţii
Gambling
Health & Pharma
Infrastructură
Insolvenţă
Malpraxis medical
Media & publicitate
Mediere
Piaţa de capital
Procedură civilă
Procedură penală
Proprietate intelectuală
Protecţia animalelor
Protecţia consumatorilor
Protecţia mediului
Sustenabilitate
Recuperare creanţe
Sustenabilitate
Telecom
Transporturi
Drept maritim
Parteneri ⁞ 
Specialişti
Arii de practică
Business ⁞ 
Litigation ⁞ 
Protective
Achiziţii publice
Afaceri transfrontaliere
Arbitraj
Asigurări
Banking
Concurenţă
Construcţii
Contencios administrativ
Contravenţii
Corporate
Cyberlaw
Cybersecurity
Data protection
Drept civil
Drept comercial
Drept constituţional
Drept penal
Dreptul penal al afacerilor
Dreptul familiei
Dreptul muncii
Dreptul Uniunii Europene
Dreptul sportului
Articole
Essentials
Interviuri
Opinii
Revista de note şi studii juridice ISSN
Note de studiu ⁞ 
Studii
Revista revistelor
Autori ⁞ 
Publicare articole
Jurisprudenţă
Curtea Europeană a Drepturilor Omului
Curtea de Justiţie a Uniunii Europene
Curtea Constituţională a României
Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie
Dezlegarea unor chestiuni de drept
Recurs în interesul legii
Jurisprudenţă curentă ÎCCJ
Curţi de apel
Tribunale
Judecătorii
Legislaţie
Proiecte legislative
Monitorul Oficial al României
Jurnalul Oficial al Uniunii Europene
Flux noutăţi
Selected
Comunicate
Avocaţi
Executori
Notari
Sistemul judiciar
Studenţi
RSS ⁞ 
Publicare comunicate
Proiecte speciale
Cărţi
Condoleanţe
Covid-19 Legal React
Creepy cases
Life
Povestim cărţi
Poveşti juridice
Războiul din Ucraina
Wisdom stories
Women in Law

Servicii J JURIDICE   Membership   Catalog   Recrutare   Talent Search   Comunicare   Documentare   Evenimente   Website   Logo   Foto   Video   Partnership