Documentul constatator – “asul din mâneca” autorității contractante, pentru eliminarea unui jucător?

Executarea unui contract poate înregistra sincope în derulare, din varii motive, cum ar fi întârzierea cu 5 zile, din cele 90 asumate, a livrării a 10% din totalul de produse ofertate.

Pentru deficiențele constatate, autoritatea contractantă, în mod legal, activează clauza de penalități. Conştient de încălcarea contractului, ofertantul plătește contravaloarea penalităţilor.

Ce se întâmplă, însă, după finalizarea contractului, la întocmirea documentului constatator? Ce informații trebuie înscrise?

Răspunsurile la aceste întrebări le putem obține înțelegând scopul pentru care a fost creat acest document, reglementat în HG nr. 925/2006.

Conduita incorectă a unor operatori economici, de a nu-și fi dus la bun sfârșit contractele, a obligat legiutorul să înfiinţeze un sistem de apărare împotriva lor, materializat în instituția documentului constatator.

În acest sens, a fost introdus în OUG nr. 34/2006 art. 181 lit. c^1): “Autoritatea contractantă are dreptul de a exclude dintr-o procedură pentru atribuirea contractului de achiziţie publică orice ofertant/candidat care se află în oricare dintre următoarele situaţii: […] în ultimii 2 ani nu şi-a îndeplinit sau şi-a îndeplinit în mod defectuos obligaţiile contractuale, din motive imputabile ofertantului în cauză, fapt care a produs sau este de natură să producă grave prejudicii beneficiarilor acestuia.”

Aplicabilitatea sancţiunii este posibilă doar dacă sunt emise documente de tipul celor instituite de art. 97^1 din hotărâre:
“(1) Autoritatea contractantă are obligaţia de a emite documente constatatoare care conţin informaţii referitoare la îndeplinirea obligaţiilor contractuale de către contractant şi, dacă este cazul, la eventualele prejudicii […]”.
(2) Documentele constatatoare prevăzute la alin. (1) se întocmesc în 3 exemplare, autoritatea contractantă având următoarele obligaţii:
a) să elibereze un exemplar operatorului economic;
b) să depună un exemplar la dosarul achiziţiei publice; şi
c) să transmită un exemplar Autorităţii Naţionale pentru Reglementarea şi Monitorizarea Achiziţiilor Publice, în cel mult 10 zile de la data expirării termenelor prevăzute la alin. (1)”

Conform prevederilor citate, documentul constatator ar trebui să conțină cel puțin următoarele elemente: numele părților din contract, obiectul contractului; precizarea îndeplinirii ori a neîndeplinirii obligaţiilor contractuale; iar în cazul ultim, eventualul prejudiciul suferit de beneficiarul contractului.

Dar pentru a face operabilă excluderea din procedură, trebuie întrunite toate condiţiile de la art 181 lit. c^1), cu referire, în primul rând, la producerea unor grave prejudicii.

Deşi articolul are un rol şi în sens invers, de apărare a ofertantului împotriva unui comportament abuziv al beneficiarului, din păcate, în practică, se întâlnesc și situații în care prestatorii sunt eliminaţi din procedurile de atribuire a contractelor, chiar dacă nu a fost reclamantă nicio pagubă, niciun prejudiciu. Uneori, autorităţile contractante, având ştiinţă de existenţa documentului negativ, emis pentru un anume ofertant, nu ezită să invoce acest act dacă operatorul participă la procedură, respingându-i oferta, fără a fi însă prezente toate elementele de la art. 181 lit. c^1).

În asemenea situaţii, comisia de evaluare, fiind în posesia unui document constatator negativ, în care nu se pretinde niciun prejudiciu, sau dacă la rubrica de prejudiciu produs există doar menţiunea „Da”, fără a fi cuantificat, recurge la respingerea ofertei în cauză.

Se observă că, prin acţiunea de respingere, comisia de evaluare şi-a depăşit atribuţiile cu care a fost învestită, neavând dreptul de a aprecia un posibil prejudiciu pe care l-ar fi suferit emitentul documentului constatator. O pagubă, dacă nu este recunoscută de executantul contractului, poate fi recuperată de beneficiar prin acţiune în instanţă. Membrilor comisiei de evaluare nu le este îngăduit să-şi aloce competenţe/atribuţii specifice instanţelor de judecată, prin care să califice rezultatul execuţiei ca pagubă sau nu, ori să stabilească nivelul daunei.

Dacă emitentul documentului negativ nu a valorificat paguba, nu a solicitat recuperarea ei, comisiei nu-i este permis a declara inacceptabilă oferta pentru care deţine un document constatator negativ.

În practică, întâlnim şi exemple de conduite corecte ale comisiei de evaluare, în spiritul dispoziţiile art. 181 lit. c^1), de a accepta admisibilă oferta pentru care documentul constatator nu reclamă un grav prejudiciu, cum ar fi cea din Decizia BO2015_250[1], a Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiei.

În cauza supusă analizei, ofertantul MT SRL, fiind respins şi nemulţumit de rezultatul procedurii, a criticat declararea ca admisibilă a ofertei câştigătoare, depusă de NC SRL, pentru neîndeplinirea cerinţei de neîncadrarea la art. 181 lit. c^1 din ordonanţă. În justificare, a prezentat un document constatator, postat în site-ul ANRMAP şi emis de beneficiarul AC pentru furnizorul NC SRL, în care se menţiona: „Nu şi-a respectat calitatea/cantitatea şi/sau tipul de produs, lucrare, serviciu ofertat” şi “Estimarea prejudiciilor ce au fost aduse autorităţii contractante pe perioada de derulării contractului: Pentru serviciile neprestate s-au impus penalităţi […] în valoare totală de 63,21 lei”.

Autoritatea contractantă, în punctul său de vedere, a precizat că pe parcursul evaluării ofertelor a efectuat propriile verificări în sensul că, „paralel cu solicitarea de clarificări adresată ofertantului NC SRL, referitoare la dovedirea neîncadrării acesteia în situaţiile prevăzute de art. 181 din OUG nr. 34/2006, a solicitat, […] de la AC, în calitate de emitent al Documentului constatator final, să i se comunice dacă NC SRL nu şi-a îndeplinit sau şi-a îndeplinit în mod defectuos obligaţiile contractuale, din motive imputabile ofertantului în cauză, fapt care a produs grave prejudicii beneficiarului”.

Beneficiarul AC a răspuns solicitării autorităţii contractante, precizând, în calitate de emitent al Documentului constatator final, că pentru serviciile neprestate s-au impus penalităţi de 63,21 lei, „ceea ce nu a produs grave prejudicii beneficiarului, întrucât evenimentele de ansamblu s-au desfăşurat în condiţii optime”.

Analizând documentele de la dosarul supus judecăţii, CNSC a respins contestaţia ca neîntemeiată, cu următoarele argumente „[…] prin raportare la prevederile art. 181 lit. c^1) din OUG nr. 34/2006, potrivit cărora „Autoritatea contractantă are dreptul de a exclude dintr-o procedură pentru atribuirea contractului de achiziţie publică orice ofertant/candidat care se află în oricare dintre următoarele situaţii: în ultimii 2 ani nu şi-a îndeplinit sau şi-a îndeplinit în mod defectuos obligaţiile contractuale, din motive imputabile ofertantului în cauză, fapt care a produs sau este de natură să producă grave prejudicii beneficiarilor acestuia”, Consiliul constată că, în speţă, nu sunt îndeplinite, în mod cumulativ, cele 3 condiţii, care dau dreptul autorităţii contractante să excludă din procedura de atribuire un ofertant, respectiv, îndeplinirea defectuoasă a contractului din culpa ofertantului sau neîndeplinirea acestuia din culpa ofertantului şi existenţa gravelor prejudicii.

Astfel, deşi din documentul constatator final înregistrat la emitent, AC, sub nr. … şi în SEAP rezultă, în legătură cu contractul nr. .., că NC SRL nu a îndeplinit în mod corespunzător contractul, pentru serviciile neprestate aplicându-se penalităţi, iar îndeplinirea necorespunzătoare a contractului din culpa contractantului, potrivit chiar susţinerilor AC, nu a produs „grave prejudicii” beneficiarului acestuia.

Aprecierile contestatoarei referitoare la faptul că AC „a greşit cuantificând gravele prejudicii la valoare şi nu la rezultate” nu pot fi reţinute de Consiliu, motivat de faptul că prejudiciul reprezintă paguba efectivă ce i-a fost produsă autorităţii contractante, fiind astfel evident că aprecierea gravităţii prejudiciului ce i-a fost produs acesteia nu poate fi făcută decât de însăşi autoritatea contractantă, apreciere care, materializată în documentul constatator, poate fi contestată de către contractant potrivit Legii nr. 554/2004 privind contenciosul administrativ.

În aceste condiţii, Consiliul apreciază că, în mod corect, autoritatea contractantă a considerat îndeplinită, de către ofertantul NC SRL, cerinţa de calificare privind neîncadrarea acestuia în situaţiile prevăzute la art. 181 din OUG nr. 34/2006, critica privind acest aspect fiind neîntemeiată.”

Pentru o justă raportare la prevederilor art. 181 din ordonanţă, comisiile de evaluare au obligaţia de a avea în vedere şi jurisprudenţa europeană, cum ar fi Hotărârea CJUE din 13 decembrie 2012, în cauza C‑465/11, în procedura Forposta SA, ABC Direct Contact sp. z o.o. împotriva Poczta Polska SA[2], relevante fiind cel puţin următoarele paragrafe:
”30. noțiunea „abatere gravă” trebuie să fie înțeleasă ca referindu‑se în mod normal la un comportament al operatorului economic în cauză care denotă o intenție culpabilă sau o neglijență de o anumită gravitate din partea sa. Astfel, orice executare incorectă, imprecisă sau defectuoasă a unui contract sau a unei părți din acest contract poate demonstra eventual o competență profesională limitată a operatorului economic în cauză, dar nu echivalează în mod automat cu o abatere gravă.;
31. constatarea existenței unei „abateri grave” necesită, în principiu, efectuarea unei aprecieri concrete și individualizate a atitudinii operatorului economic în cauză.”

Numărul crescut de respingeri nelegale/abuzive ale ofertelor, pentru încadrarea la art. 181 lit. c^1), deşi nu există abatere gravă, a determinat ANRMAP să publice în 19 august 2015 o propunere de modificare[3] a art. 97^1 din HG nr. 925/2006, prin care se stabileşte, în sfârşit, o legătură între documentul constatator şi motivele de excludere.

Din această propunere, important în interpretarea modului de aplicare a art. 181 este pct. 15 alin. 2^2: „Atunci când ia decizia de respingere a unui candidat/ofertant, pe baza unuia dintre documentele constatatoare prevăzute la alin. (1), comisia de evaluare are obligaţia de analiza dacă acesta reflectă îndeplinirea condiţiilor cumulative prevăzute la art. 181, lit. c^1 din ordonanţa de urgență.”

Chiar dacă până la acest moment modificarea de hotărâre nu a fost aprobată, trebuie luată în seamă totuşi această tentativă de schimbare a actului normativ, întrucât lămureşte cât se poate de explicit condiţiile în care se poate face uz de art.181 c^1, totodată trasând o direcţie de înţelegere unitară a dispoziţiilor citate (o asemenea clarificare nici nu ar fi fost necesară dacă ar fi existat o practică unitară la nivelul instanţelor de judecată, în soluţionarea litigiilor pe tema documentului constatator, întrucât, în opinia multor specialişti, art. 181 c^1 este cât se poate de explicit, nimeni neavând dreptul de a trunchia o dispoziţie legală pentru o aplicare preferenţială, de a se raporta doar la o parte din condiţiile articolului citat, de a denatura sensul instituit de ordonanţă).

Concluzionând, simpla existenţă a unui document constatator negativ, calificat astfel pentru diverse motive de neexecutare întocmai a contractului, nu dă dreptul autorităţii contractante să elimine din competiţie, după bunul plac, ofertantul respectiv. Respingerea devine pertinentă/legală doar dacă se îndeplinesc, cumulativ, cele trei condiţii:
– neîndeplinirea contractului să fie aferentă ultimilor 2 ani;
– motivele de neexecuţie să fie imputabile acelui ofertant;
– beneficiarul să fi reclamat grave prejudicii.

[1] Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor.
[2] CURIA.
[3] ANAP, Tranparență decizională.

Ecaterina Milica Dobrotă
Vicepreședinte AEXA

Aveţi cont profesional JURIDICE.ro?