Avocații la raport! Provocările avocaților români în materia spălării banilor. Ep. 1.
12 octombrie 2015 | Silvia USCOV
A se vedea dezbaterea juridică O temă de drept penal: contractul de consultanță din 5 octombrie 2015 [DEZBATERI.JURIDICE].
Preambul
Studiul pe care l-am pregătit și structurat în două părți pentru a fi parcurs cu ușurință a venit ca urmare a constatării unei pregătiri deficitare a avocaților români în înțelegerea modului în care serviciile avocațiale pot fi utilizate de către infractori pentru a facilita activitatea de spălare a banilor, a obligațiilor impuse avocaților de legislația internă și comunitară și a căilor prin care pot preveni și detecta aceste activități ilegale.
În cadrul materiei Organizarea și exercitarea profesiei de avocat, lectorii INPPA nu pun o deosebită importanță asupra obligațiilor ce incumbă practicienilor în această materie, iar la conferințele organizate de organele profesiei, extrem de puține la număr, nu se tratează cu suficientă seriozitate acest subiect astfel încât să depășim faza teoretică a expunerilor.
De curând, în cadrul unei dezbateri JURIDICE.ro în care s-a tratat și acest subiect, am detectat două atitudini la poluri opuse din partea juriștilor, pe de o parte, reticența avocaților în asimilarea oricărei obligații de raportare a unor cazuri suspecte de spălare a banilor, motivându-și alegerea prin supremația păstrării secretului profesional și, pe de altă parte, impunerea din partea magistraților participanți a ideii că aceste obligații sunt mult mai extinse chiar decât și-ar fi dorit legiuitorul.
Plecând de la dezbatere cu mai multe întrebări decât răspunsuri și cu senzația (cu siguranță greșită) că magistrații așteaptă de la avocați să devină agenți 007 cu unicul scop de a-și denunța clienții, am studiat eu însămi problema și am decis să public rezultatul într-un studiu departe de a fi calificat ca exhaustiv.
1. Noțiunea de spălare a banilor
Fără a detalia prea mult acest aspect, la modul general, spălarea banilor reprezintă activitatea de ascundere a veniturilor obținute din activități ilegale prin crearea cu privire la acestea a unei aparențe de legalitate, utilizându-se un proces în 3 etape: plasarea, stratificarea și integrarea.
Definiția din legislația internă este prevăzută la art. 29 alin. 1 din Legea nr. 656/2002 pentru prevenirea şi sancţionarea spălării banilor, precum şi pentru instituirea unor măsuri de prevenire şi combatere a finanţării terorismului:
„Constituie infracţiunea de spălare a banilor şi se pedepseşte cu închisoare de la 3 la 10 ani:
a) schimbarea sau transferul de bunuri, cunoscând că provin din săvârşirea de infracţiuni, în scopul ascunderii sau al disimulării originii ilicite a acestor bunuri ori în scopul de a ajuta persoana care a săvârşit infracţiunea din care provin bunurile să se sustragă de la urmărire, judecată sau executarea pedepsei;
b) ascunderea ori disimularea adevăratei naturi a provenienţei, a situării, a dispoziţiei, a circulaţiei sau a proprietăţii bunurilor ori a drepturilor asupra acestora, cunoscând că bunurile provin din săvârşirea de infracţiuni;
c) dobândirea, deţinerea sau folosirea de bunuri, cunoscând că acestea provin din săvârşirea de infracţiuni.”
De asemenea, potrivit dispozițiilor art. 29 alin. 2 din Legea 656/2002, tentativa se pedepsește, iar conform alin. 4, cunoaşterea provenienţei bunurilor sau scopul urmărit poate fi dedusă/dedus din circumstanţele faptice obiective.
2. Obligația de raportare instituită în sarcina avocaților – Legea nr. 656/2002
Obligația de raportare este menționată în cuprinsul art. 5 alin. 1 unde se precizează că „de îndată ce (…) una dintre persoanele fizice prevăzute la art. 10 are suspiciuni că o operaţiune ce urmează să fie efectuată are ca scop spălarea banilor sau finanţarea terorismului, informează persoana desemnată conform art. 20 alin. (1), care sesizează imediat Oficiul Naţional de Prevenire şi Combatere a Spălării Banilor.”
Tranzacția suspectă este definită în art. 2 lit. d) ca fiind „operaţiunea care aparent nu are un scop economic sau legal ori care, prin natura ei şi/sau caracterul neobişnuit în raport cu activităţile clientului uneia dintre persoanele prevăzute la art. 10, trezeşte suspiciunea de spălare a banilor sau de finanţare a terorismului”.
La art. 10 mai sus menționat, mai precis la lit. f), sunt menționați și avocații, precum și alte persoane care exercită profesii juridice liberale, care sunt obligați să raporteze „în cazul în care acordă asistenţă în întocmirea sau perfectarea de operaţiuni pentru clienţii lor privind cumpărarea ori vânzarea de bunuri imobile, acţiuni sau părţi sociale ori elemente ale fondului de comerţ, administrarea instrumentelor financiare sau a altor bunuri ale clienţilor, constituirea sau administrarea de conturi bancare, de economii ori de instrumente financiare, organizarea procesului de subscriere a aporturilor necesare constituirii, funcţionării sau administrării unei societăţi comerciale, constituirea, administrarea ori conducerea societăţilor comerciale, organismelor de plasament colectiv în valori mobiliare sau a altor structuri similare ori desfăşurarea, potrivit legii, a altor activităţi fiduciare, precum şi în cazul în care îşi reprezintă clienţii în orice operaţiune cu caracter financiar ori vizând bunuri imobile”.
În acord cu prevederile art. 5 alin. 11, „în cazul persoanelor prevăzute la art. 10 lit. e) şi f), raportările se fac către persoanele desemnate de către structurile de conducere ale profesiilor liberale, care au obligaţia de a le transmite Oficiului în cel mult 3 zile de la primire.”
De asemenea, potrivit art. 20 alin. 2, „structurile de conducere ale profesiilor liberale prevăzute la art. 10 lit. e) şi f) vor desemna una sau mai multe persoane care au responsabilităţi în aplicarea prezentei legi, ale căror nume vor fi comunicate Oficiului, cu precizarea naturii şi limitelor responsabilităţilor încredinţate, şi vor stabili politici şi proceduri adecvate în materie de cunoaştere a clientelei, de raportare, de păstrare a evidenţelor secundare sau operative, de control intern, evaluare şi gestionare a riscurilor, managementul de conformitate şi comunicare, pentru a preveni şi a împiedica operaţiunile suspecte de spălarea banilor sau finanţarea terorismului, asigurând instruirea corespunzătoare a angajaţilor.”
Prin urmare, nu avocatul raportează direct Oficiului Naţional de Prevenire şi Combatere a Spălării Banilor, ci acesta informează persoana desemnată de către structurile de conducere ale profesiei, iar raportarea urmează a se face de către aceasta prin completarea formularului din Anexa 1 la Decizia Plenului Oficiului nr. 2742/2013.
Între Oficiul Național de Prevenire și Combatere a Spălării Banilor și Uniunea Națională a Barourilor din România a fost încheiat în noiembrie 2005 un Protocol care vizează schimbul reciproc de date și informații și în care se prevede că acesta „nu se aplică datelor și informațiilor despre care avocatul (avocații) află din cuprinsul unor acte care fac obiectul raportărilor prevăzute de art. 8 din Legea 656/2002 (n.a. art. 10) de către alte entități, instituții și persoane obligate la raportare”.
3. La polul opus obligației de raportare a tranzacțiilor suspecte se află principiul fundamental al păstrării secretului profesional
Principiul păstrării secretului profesional este unul din cele 5 principii fundamentale ale profesiei de avocat, astfel cum rezultă din art. 1 alin. 2 din Statutul profesiei de avocat.
Secretul profesional este de ordine publică, iar obligația de a-l păstra este absolută și nelimitată în timp.
Conform art. 8 din Statutul profesiei de avocat, avocatul nu poate fi obligat în nicio circumstanţă şi de către nicio persoană să divulge secretul profesional, în caz contrar acesta săvârșind abatere disciplinară gravă.
În schimb, art. 11 din Legea nr. 51/1995 vine să atenueze caracterul absolut al obligației păstrării secretului profesional, precizând că „avocatul este dator să păstreze secretul profesional privitor la orice aspect al cauzei care i-a fost încredinţată, cu excepţia cazurilor prevăzute expres de lege.”
Cum ar putea însă organele de urmărire penală să scurtcircuiteze principiul fundamental al păstrării secretului profesional? Simplu, în cuprinsul art. 8 din Statutul profesiei de avocat se menționează că avocatul nu mai este ținut de păstrarea secretului profesional în cazul în care avocatul este urmărit penal sau disciplinar, exclusiv pentru necesităţi stricte pentru apărarea sa.
Prin urmare, în cazul începerii urmăririi penale împotriva avocatului, acesta nu va mai fi pus în situația de a alege între client și propria persoană, ci este descărcat de obligația de a păstra secretul profesional pentru a beneficia de toate condițiile unei apărări concrete și efective.
Statutul profesiei de avocat instituie numai o protecție teoretică a avocatului în cuprinsul art. 109 alin. 3, prevăzând că existenţa oricăror presiuni în scopul nerespectării secretului profesional constituie atingere a independenţei avocatului şi, ca atare, trebuie evitate şi înlăturate de către avocat, prin orice mijloace legale.
De asemenea, același Statut instituie și anumite condiții cu privire la actele şi lucrările cu caracter profesional aflate pe orice suport sau perchezițiile și ridicările de bunuri și înscrisuri de la sediul profesional al avocatului.
Cu toate acestea, garanțiile oferite împotriva arbitrariului sau proporționalitatea măsurilor ar putea fi considerate suficiente pentru a putea oferi cea mai bună consiliere clientului sau acesta ar trebui să se teamă că cele mai ascunse secrete ale sale ar putea fi folosite chiar de către avocat împotriva lui?
Mai mult decât atât, Legea nr. 656/2002 prevede în cuprinsul art. 7 alin. 3 că secretul profesional la care este ținut avocatul nu este opozabil Oficiului Naţional de Prevenire şi Combatere a Spălării Banilor.
4. Reglementări și standarde la nivel internațional
Convenția Consiliului Europei din 16 mai 2005 privind spălarea, depistarea, urmărirea și confiscarea produselor rezultate din infracțiuni și finanțarea terorismului (ratificată de România prin Legea nr. 420/22.11.2006, publicată în Monitorul Oficial, Partea I nr. 968 din 4 decembrie 2006) prevede că:
„1. Fiecare Parte adoptă măsurile legislative și alte măsuri necesare pentru a pune în practică un regim intern complet de reglementare și de supraveghere sau de control pentru a preveni spălarea banilor. Fiecare Parte trebuie să ţină cont în special de standarde internaționale aplicabile în acest domeniu şi mai ales de recomandările adoptate de către Grupul de Acțiune Financiară privind Spălarea Banilor (GAFI).
2. În acest sens, fiecare Parte adoptă, în special, măsurile legislative și alte măsuri necesare:
a) pentru a supune orice persoană juridică sau fizică care desfăşoară activități susceptibile de a fi în legătură cu spălarea banilor, în cadrul acestor activități, la obligația:
i) de a identifica și de a verifica identitatea clienților săi și, dacă este cazul, a beneficiarilor efectivi ai acestora, precum şi de a supune relația de afaceri unei vigilențe constante, pe baza unei abordări adaptate a riscului;
ii) de a declara suspiciunile privind spălarea banilor, sub rezerva unor garanții;
iii) de a lua măsuri adiacente, cum ar fi păstrarea datelor de identificare ale clienților și ale tranzacțiilor, instruirea personalului și punerea în practică a unor reguli și proceduri interne adaptate, după caz, volumului și naturii activităților;
b) pentru a interzice, în anumite cazuri, persoanelor menționate la alineatul a) să divulge faptul că o declarație de raportare a unei operațiuni suspecte, sau informații legate de aceasta, au fost transmise, sau că o anchetă privind spălarea banilor a fost sau ar putea fi deschisă;
c) pentru a se asigura că persoanele menționate la alineatul a) fac obiectul unor sisteme eficiente de monitorizare și, acolo unde este cazul, de control pentru a asigura respectarea obligațiilor care le revin în lupta împotriva spălării banilor. Dacă este cazul, aceste dispozitive pot fi adaptate în funcție de risc.”
Pe 20 mai 2015 a fost adoptată la nivel european a 4-a directivă în domeniu, Directiva (UE) nr. 849/2015 privind prevenirea utilizării sistemului financiar în scopul spălării banilor sau finanţării terorismului, de modificare a Regulamentului (UE) nr. 648/2012 al Parlamentului European şi al Consiliului şi de abrogare a Directivei 2005/60/CE a Parlamentului European şi a Consiliului şi a Directivei 2006/70/CE a Comisiei.
Astfel cum se specifică în preambulul directivei mai sus menționate, Directiva 91/308/CEE a Consiliului a definit spălarea banilor în funcție de infracțiunile legate de droguri și a impus obligații exclusiv asupra sectorului financiar.
Directiva 2001/97/CE a Parlamentului European și a Consiliului a extins domeniul de aplicare al Directivei 91/308/CEE atât în ceea ce privește infracțiunile, cât și în ceea ce privește gama de profesii și activități vizate.
În iunie 2003, Grupul de Acțiune Financiară Internațională (GAFI) a revizuit recomandările sale pentru a include și finanțarea terorismului și a formulat cerințe mai detaliate în ceea ce privește identificarea și verificarea clientelei, situațiile în care un risc mărit de spălare a banilor sau de finanțare a terorismului poate justifica măsuri sporite și, de asemenea, situațiile în care un risc redus poate justifica controale mai puțin riguroase.
Respectivele modificări s-au reflectat în Directiva 2005/60/CE a Parlamentului European și a Consiliului și în Directiva 2006/70/CE a Comisiei de stabilire a măsurilor de punere în aplicare a Directivei 2005/60/CE a Parlamentului European și a Consiliului în ceea ce privește definiția „persoanelor expuse politic” și criteriile tehnice de aplicare a procedurilor simplificate de precauție privind clientela, precum și de exonerare pe motivul unei activități financiare desfășurate în mod ocazional sau la scară foarte limitată.
Grupul de Acțiune Financiară Internațională (GAFI) este un organism interguvernamental înființat în anul 1989 la summit-ul G7 de la Paris ca rezultat al creșterii fenomenului de spălare a banilor.
Acesta a emis mai multe recomandări privite de comunitatea internațională ca un set de standarde bazate pe politica și recomandările convențiilor Națiunilor Unite și rezoluțiilor Consiliului de Securitate.
Primele recomandări au fost date în anul 1990 și vizau sectorul financiar, dar revizuirea adusă în 2003 a extins aplicarea lor și la avocați.
În prezent, conform ultimei versiuni a celor 40 de Recomandări GAFI aprobată de peste 180 de țări, avocații intră în sfera ”Designated Non-Financial Businesses and Professions” (sau ”gatekeepers”, astfel cum sunt desemnați la nivel de discuție) și se referă la persoanele care se situează într-o poziție din care pot identifica și preveni activitatea de spălare a banilor prin monitorizarea conduitei clientelei și care, dacă nu sunt suficient de atente, pot facilita desfășurarea unei astfel de activități ilegale.
Cele 40 de Recomandări GAFI se concentrează pe măsurile preventive ce trebuie luate, respectiv un ”customer due diligence”, prin aplicarea unor măsuri de cunoaștere a clientelei în cazurile prevăzute în Recomandarea 22 paragraful d), respectiv atunci când pregătesc documentația sau se ocupă de tranzacțiile clienților lor privind vânzarea/cumpărarea bunurilor imobile, administrarea banilor, conturilor bancare sau altor bunuri ale clientului, schimbările (acționariat, management) de la nivelul societăților, fuziuni și achiziții etc.
De remarcat este nota explicativă la Recomandarea nr. 23 unde se precizează că avocații nu sunt obligați să raporteze tranzacțiile suspecte dacă informația relevantă a fost obținută în circumstanțe în care aceștia sunt ținuți de păstrarea secretului profesional.
În octombrie 2014, a fost publicat Ghidul avocatului pentru detectarea și prevenirea spălării banilor (A Lawyer’s Guide to Detecting and Preventing Money Laundering) de către International Bar Association, the American Bar Association și the Council of Bars and Law Societies of Europe (CCBE).
Studiile de caz prezentate în cuprinsul Ghidului sunt deosebit de interesante pentru practicieni și exemplifică atât diversitatea situațiilor în care avocatul poate fi atras în capcana clientului, dar și red flags-urile care ar trebui să ridice suspiciuni cu privire la conduita acestuia din urmă.
În cuprinsul Ghidului se mai detaliază faptul că toate cele trei structuri profesionale au grupuri de lucru în cadrul cărora se pune în discuție rolul avocatului în prevenirea și combaterea fenomenului de spălare a banilor, acestea manifestând un deosebit interes pentru păstrarea reputației profesiei de avocat la un nivel înalt prin neimplicarea niciunuia dintre membri în astfel de activități în mod intenționat sau în necunoștință de cauză.
Cu toate acestea, se pare că la nivel mondial lucrurile sunt departe de a fi unificate sub acest aspect. Spre exemplu, the Japan Federation of Bar Association a reușit să înlăture obligația de raportare a tranzacțiilor suspecte, dar a păstrat totuși obligația pentru avocați de a proceda la aplicarea măsurilor de cunoaștere a clientelei într-un mod similar cu cele menționate în cele 40 de Recomandări FATF.
Și pe site-ul Oficiului Național de Prevenire şi Combatere a Spălării Banilor poate fi descărcat un Manual de instruire privind combaterea spălării banilor și a finanțării terorismului, dar care nu se adresează în mod direct corpului profesional al avocaților, deși are un capitol separat destinat liberilor profesioniști.
În schimb, parcurgerea acestuia ar putea prezenta interes pentru înțelegerea fenomenului, mai ales că, la fel ca în cazul Ghidului IBA-ABA-CCBE, sunt prezentate diverse studii de caz.
Av. Silvia Uscov
Partener USCOV | Attorneys at law
- Flux integral: www.juridice.ro/feed
- Flux secţiuni: www.juridice.ro/*url-sectiune*/feed
Pentru suport tehnic contactaţi-ne: tehnic@juridice.ro
