Secţiuni » Arii de practică
BusinessAchiziţii publiceAfaceri transfrontaliereAsigurăriBankingConcurenţăConstrucţiiCorporateComercialCyberlawEnergieFiscalitateFuziuni & AchiziţiiGamblingHealth & PharmaInfrastructurăInsolvenţăMedia & publicitatePiaţa de capitalProprietate intelectualăTelecom
ProtectiveData protectionDreptul familieiDreptul munciiDreptul sportuluiProtecţia consumatorilorProtecţia mediului
LitigationArbitrajContencios administrativContravenţiiDrept penalMediereProcedură civilăRecuperare creanţe
Materii principale: CyberlawDreptul Uniunii EuropeneDrept constituţionalDrept civilProcedură civilăDrept penalDreptul muncii
Drept civil
ConferinţeDezbateriCărţiProfesionişti
STOICA & Asociatii
 
8 comentarii | 
Print Friendly, PDF & Email

Cesiunea în cazul contractului de credit bancar, protecția juridică a consumatorului, și dreptul Uniunii Europene. Ep. 2
26.10.2015 | Mihaela MAZILU-BABEL

A se vedea și dezbaterile juridice: Cesionarii: nomina odiosa din 21 septembrie 2015, Clauze abuzive, franci elvețieni și altele asemenea din 16 februarie 2015, Clauzele abuzive, un teren pe care consumatorii câștigă (încă prea puțin?) teren din 12 mai 2014 [DEZBATERI.JURIDICE].


Episodul 1 este disponibil aici.


Litera (p) din Anexa la Directiva 93/13/CEE este cea care aduce în discuție clauzele nenegociate din contractele încheiate de profesioniști cu consumatorii și în care s-ar prevede posibilitatea transferului drepturilor și obligațiilor, respectiv posibilitatea cesiunii drepturilor și/sau a obligațiilor profesionistului unei terțe persoane – străină față de contractul încheiat cu consumatorul.

De aceea, după ce în prima parte am dorit să ne lămurim cu privire la istoricul împrumutului cu dobândă și al cesiunii de creanțe, observând cum cesiunea de creanțe este atașată – în mod bizar – de pe vremea Romei antice de împrumutul cu dobândă, în cele ce urmează vom analiza mai întâi geneza și forța juridică a acestei litere (p), dar și problemele identificate de Comisia Europeană cu privire la transpunerea Anexei ce o conține (1), pentru ca apoi să arătăm cum au transpus statele membre ale Uniunii Europene posibilitatea prevăzută la litera (p) ca astfel de clauze de transfer să fie abuzive (2). Scurte concluzii vor urma (3)[1].

1. Geneza și forța juridică a literei (p) (și a Anexei din care face parte)

Transpunerea Directivei 93/13/CEE, împreună cu anexa sa, nu a reprezentat o chestiune ușoară pentru statele membre ale Uniunii Europene. De fapt, Comisia Europeană a fost obligată să demareze procedura de neîndeplinire a obligațiilor față de toate statele ce erau la acea dată membre ale Uniunii Europene, întrucât transpunerea realizată era considerată de Comisie a fi fie incorectă, fie incompletă[2].

În ceea ce privește clauzele suspectate a fi abuzive și înșirate în Anexa directivei, unele state au argumentat că transpunerea Anexei directivei ar aduce atingere drepturilor consumatorilor[3], deoarece ar sădi confuzie juridică cu privire la posibilitatea ca respectivele clauze să nu fie per se abuzive din moment ce în respectivele state membre clauzele conținute în Anexa la directivă erau prezumate irefragabil a fi abuzive.

În ceea ce privește scopul existenței respectivei anexe – care conține de altfel și litera (p) ce formează obiectul acestui articol, Comisia Europeană arăta în 2000 în Raportul adoptat cu privire la directive 93/13/CEE că, deși o clauză contractuală ce corespunde uneia dintre clauzele din Anexă nu este în mod automat abuzivă, totuși clauzele din Anexă reprezintă instrumente de neprețuit pentru instanțe, autorități naționale și operatori economici[4]. În plus, se subliniază tot de Comisie și faptul că, deși lista clauzelor din Anexă este una indicativă, statele membre au obligația de a o include în actele de transpunere adoptate la nivel național pentru a familiariza juriștii și opinia publică cu existența acesteia[5], arătându-se în Raport și faptul că obligația de a transpune lista în sine a dat naștere chiar la probleme distincte:

1. anumite state membre (Finlanda, Suedia și Danemarca) au refuzat transpunerea listei, argumentând că lista indicativă ar putea conduce la confuzii [6].

2. maniera în care lista cuprinsă în anexă a fost redactată a dus la minimizarea impactului său practic, deoarece clauzele redate în lista din anexă sunt în mod vag formulate, o singură clauză din listă putând fi regăsită în mod disipat, în mai multe clauze ale unui contract încheiat cu consumatorii[7].

Cât despre forța juridică a listei conținute în Anexă, Raportul Comisiei ne arată că această problemă a fost mai întâi dezbătută în lucrările pregătitoare ale Directivei, dar fără ca în propunerea inițială din data de 24 iulie 1990 forța juridică a listei să fie în mod expres stabilită[8]. O precizare a fost necesară cu privire la o atare forță, după ce Parlamentul European a cerut ca lista cuprinsă în Anexă să aibă forță obligatorie absolută (”black list”), dar lista să nu fie exhaustivă[9]. În consecință, Comisia a amendat propunerea Directivei 93/13/CEE, stabilind că lista de clauze cuprinsă în Anexă are forță juridică obligatorie și prohibitivă[10], dar Consiliul de Miniștri, în Poziția comună adoptată în data de 22 septembrie 1992, a stabilit că forța juridică trebuie să fie una mai redusă, clauzele menționate în listă nefiind per se abuzive[11], și având în același timp doar un caracter indicativ (consultativ) – deși Comisia considera că forța juridică trebuia să fie cel puțin cea pe care o impune existența unei prezumții legale relative, rolul listei fiind, în concepția Comisiei Europene, cel puțin acela de a schimba sarcina probei, spre avantajul consumatorului[12].

Până la urmă, Curtea de Justiție a fost cea care a stabilit în mod definitiv – dar vag – care este forța juridică a listei conținute în Anexa, și inclusiv a literei (p) din acea listă. Astfel, în cauza C-478/99 Comisia c. Suediei, Curtea a declarat:
20. As regards the annex referred to in Article 3 (3) of the Directive, implementation of which is the subject of this action, the annex in question is, according to the terms of Article 3 (3), to contain an indicative and non-exhaustive list of terms which may be regarded as unfair. It is not disputed that a term appearing in the list need not necessarily be considered unfair and, conversely, a term that does not appear in the list may none the less be regarded as unfair.

Ca atare, o clauză care apare în listă nu este în mod necesar abuzivă și, concomitent, o clauză care nu apare în listă poate să fie totuși considerată abuzivă. Cu toate că dreptul UE impune ca lista să aibă doar o valoare hermeneutică, anumite Parlamente naționale nu au urmat numai cerințele minimale stabilite cu privire la forța juridică a Anexei, impunând cerințe mai riguroase din moment ce au publicat o listă de clauze care sunt considerate per se a fi abuzive (‘liste negre’/’blacklists’), cuprinzând în astfel de liste și clauzele înșirate în Anexă. Totodată, Comisia subliniază în Raport faptul că doar o minoritate de state membre a optat pentru varianta propusă de directivă, respectiv liste de clauze care să aibă doar o forță călăuzitoare pentru instanțele naționale – în aceste state membre instituindu-se doar o prezumție de suspiciune cu privire la caracterul abuziv al clauzelor cuprinse în Anexă[13].

2. Transpunerea literei (p) din Anexă de către statele membre ale Uniunii Europene

În cele ce urmează vom reda maniera în care litera (p) a fost tradusă juridic la nivel național, obținându-se astfel o armonizare minimă a legislației statelor membre cu privire la clauzele ce pot fi considerate a fi abuzive dintr-un contract încheiat cu consumatorii.

Cu titlu introductiv, precizăm că am folosit drept sursă primară pentru acest studiu EU Consumer Law Compendium[14] ce este pus la dispoziție de către Uniunea Europeană (ultima dată actualizat în 2012)[15], alegând să traducem totodată în limba engleză dispozițiile prezente în alte limbi, cu excepția celor în limba franceză, spaniolă, portugheză sau italiană, și făcând totuși un rezumat în limba română a dispozițiilor naționale de transpunere pe care le-am redat fie în limba oficială, fie în limba engleză. Alegem să începem cu Spania, continuând apoi cu celelalte 27 de state, cu mențiunea că Croația nu a fost inclusă în European consumer law Compendium din moment ce ultima actualizare este realizată chiar în luna în care Croația a aderat la Uniunea Europeană:

Primo, în Spania litera (p) a fost transpusă prin articolul 86 alin. (3) din Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, dispoziție care trebuie citită în coroborare cu articolul 82 pentru a-i înțelege efectele:

Artículo 86. Cláusulas abusivas por limitar los derechos básicos del consumidor y usuario:
3. La liberación de responsabilidad del empresario por cesión del contrato a tercero, sin consentimiento del deudor, si puede engendrar merma de las garantías de éste.

Artículo 82. Concepto de cláusulas abusivas:
4. No obstante lo previsto en los apartados precedentes, en todo caso son abusivas las cláusulas que, conforme a lo dispuesto en los artículos 85 a 90, ambos inclusive:
a) vinculen el contrato a la voluntad del empresario,
b) limiten los derechos del consumidor y usuario,
c) determinen la falta de reciprocidad en el contrato,
d) impongan al consumidor y usuario garantías desproporcionadas o le impongan indebidamente la carga de la prueba,
e) resulten desproporcionadas en relación con el perfeccionamiento y ejecución del contrato, o
f) contravengan las reglas sobre competencia y derecho aplicable.

Un studiu realizat de o universitate din Germania și disponibil tot pe EU Consumer Law Compendium comentează legislația de transpunere din Spania în felul următor: The Spanish rule declares unfair, with different initial wording, “the freedom from liability following transfer of rights and obligations under the contract.“ Therefore, a mere transfer (“cesión”) is not deemed unfair in itself. It is only caught by the rule when it encloses the limitation of liability for that transfer[16].

Ca atare, se poate observa că în Spania clauza ce conține o simplă cesiune de contract nu este considerată per se abuzivă, aceasta putând însă deveni ori de câte ori se va constata de către instanță că cesiunea realizată în baza acelei clauze conține de facto și o limitare a răspunderii cedentului față de debitorul cesionat, limitare ce este realizată fără ca debitorul să fie chemat să-și dea acordul, și doar dacă se reduc astfel garanțiile protecției conferite consumatorului.

Secundo, în Belgia, litera (p) a fost transpusă prin articolul 32 para. 1 alin. 28 din Loi du 14/7/1991 sur les pratiques du commerce et sur l’information et la protection du consommateur:
Art. 32 No. 1
(Dans les contrats conclus) entre un vendeur et un consommateur, sont abusives les clauses et conditions ou les combinaisons de clauses et conditions qui ont pour objet de:
(28) prévoir la possibilité de cession du contrat de la part du vendeur, lorsqu’elle est susceptible d’engendrer une diminution des garanties pour le consommateur, sans l’accord de ce dernier.

Observăm cum, spre deosebire de Spania, în Belgia este considerată a fi abuzivă clauza care stabilește posibilitatea cesionării contractului de către profesionist-creditor, atunci când cesiunea este capabilă să conducă la o posibilă diminuare a garanțiilor ce trebuie asigurate consumatorului, și doar dacă clauza nu prevede necesitatea acordului debitorului-consumator.

Tertio, în Bulgaria, articolul 143 alin. (15) din Law on Consumer Protection este cel care transpune litera (p) din Anexa la Directiva 93/13/CEE:
Art. 143
Неравноправна клауза в договор, сключен с потребител, е всяка уговорка в негова вреда, която не отговаря на изискването за добросъвестност и води до значително неравновесие между правата и задълженията на търговеца или доставчика и потребителя, като:
15. дава възможност на търговеца или доставчика без съгласието на потребителя да прехвърли правата и задълженията си по договора, когато това може да доведе до намаляване на гаранциите за потребителя;

Oferim și o traducere în limba engleză realizată de noi:
Art. 143: Unfair term in a contract concluded with a consumer is any stipulation against him, which does not meet the requirement of good faith and causes a significant imbalance between the rights and obligations of the retailer or supplier and the consumer, such as:
15. allows the merchant or supplier without the user’s consent to transfer rights and obligations under the contract, where this may lead to reduce the guarantees for the consumer;

Observăm cum este prezumată a fi abuzivă clauza care permite vânzătorului sau furnizorului să transfere drepturi și obligații, unde un astfel de transfer ar conduce la reducerea garanțiilor consumatorului.

Ce mai este interesant la Bulgaria este faptul că este posibil să fie analizate ca fiind abuzive inclusiv clauzele care reprezintă o reflecție a dispozițiilor legislative naționale aplicabile la data contractării[17].

Quatro, în Cipru avem Τhe Unfair Terms in Consumer Contracts Law of 1996, N.93(I)/96 precum a fost amendat de Act No.. 1999, Ν.69(Ι)/99, iar transpunerea literei (p) este realizată, precum în România, în cadrul anexei atașate legii de transpunere:
Ρήτρες που έχουν σκοπό ή αποτέλεσμα:
(ιστ) να προβλέπουν τη δυνατότητα εκχώρησης της σύμβασης από τον πωλητή ή στον προμηθευτή, όταν αυτή ενδέχεται να δημιουργεί ελάττωση των εγγυήσεων για τον καταναλωτή, χωρίς αυτός να είναι σύμφωνος·

În engleză, transpunerea legislativă se poate traduce astfel:
Terms which have the object or effect:
(p) giving the seller or supplier the possibility of transferring his rights and obligations under the contract, where this may serve to reduce the guarantees for the consumer, without the latter’s agreement;

Iar dispoziția ce trimite la această anexă stabilește că: (4) The Annex to this Law shall contain an indicative and non-exhaustive list of terms which may be regarded as unfair[18].

Prin urmare, observăm cum în Cipru transpunerea este una obișnuită, fără particularități inserate la nivel național, iar anexa are același efect precum cel stabilit de Directiva 93/13/CEE, cuprinzând o listă indicativă de clauze care ar putea fi considerate abuzive, aceasta fiind totodată non-exhaustivă.

În Grecia, transpunerea literei (p) ni se arată în European Consumer Law Compendium că ar fi fost realizată atât prin dispoziții din Codul civil, cât și prin dispoziția din legislația cu privire la protecția consumatorului[19], iar la o primă verificare rezultă totuși că nu există o transpunere expresă a literei (p).

În Ungaria, transpunerea expresă a literei (p) s-a realizat prin decret guvernamental[20]:
1.(1) A fogyasztói szerződésben tisztességtelennek minősül különösen az a szerződési feltétel, amely meg;
g) lehetővé teszi, hogy a fogyasztóval szerződő fél tartozását más személy a fogyasztó hozzájárulása nélkül átvállalja,

Astfel, observăm cum în Ungaria este considerată a fi abuzivă clauza care permite transferul creanței ce ia naștere în urma unei datorii contractate de consumator, dacă transferul este prevăzut în clauză a putea fi realizat fără acordul acestuia din urmă.

Apoi, în Cehia, litera (p) a fost transpusă prin articolul 56 alin. (3) lit. k) din Codul civil:
(3) Nepřípustná jsou zejména smluvní ujednání, která:
k) dovolují dodavateli převést práva a povinnosti ze smlouvy bez souhlasu spotřebitele, dojde-li převodem ke zhoršení dobytnosti nebo zajištění pohledávky spotřebitele.

Referindu-se la această dispoziție din Codul civil din Cehia, studiul existent pe site-ul Uniunii Europene menționează următoarele la p. 357: Directive 93/13 was transposed into the Civil Code in 2000 with Act 367/2000. The Czech Republic transposed the Directive almost literally by inserting its provisions into CC Art. 52, 55, 56.

Prin urmare, se poate considera că în Cehia nu s-au introdus adaptări naționale cu privire la cerințele literei (p) din Directiva 93/13/CEE, fiind realizată o transpunere prin metoda copierii disipate a textului inserat în directivă.

Cu privire la Slovenia, același studiu ne arată faptul că este considerată a fi abuzivă orice clauză care prevede posibilitatea transferului de drepturi și obligații unei terțe persoane a cărui nume nu este în mod expres menționat în contract, și indiferent de consimțământul debitorului-consumator[21].

Transpunerea este realizată prin art. 24 para. 3, a noua liniuță din Consumer Protection Act (Zakon o varstvu potrošnikov) care prevede următoarele:
Art. 24
(3) Če so izpolnjeni pogoji iz prvega odstavka tega člena, se šteje za nepošten pogodbeni pogoj zlasti določba:
– s katero lahko podjetje prenese svoje pogodbene obveznosti na tretjo osebo, ki v pogodbi ni bila navedena po imenu; 

Oferim următoarea traducere în limba engleză:
(3) Shall be regarded in particular as unfair contract terms provisions:
– By which the company can transfer its contractual obligations to a third party that the contract was not mentioned by name;

Astfel, observăm că, în Slovenia, o clauză – ce permite pe viitor cesiunea – va fi considerată per se abuzivă doar dacă cesionar devine un terț nemenționat de la bun început în cuprinsul contractului încheiat de consumator.

Într-o altă țară a Uniunii Europene, Polonia, același studiu ne arată că se consideră a fi o clauză neautorizată acea clauză prin care consumatorul este obligat, semnând contractul de adeziune,  să permită transferul ulterior al drepturilor sau transferul ulterior al obligațiilor – transfer ce ar putea fi realizat de creditor, și fără a mai fi nevoie să-și dea iar consimțământul debitorul-consumator, o atare clauză fiind considerată abuzivă fără a se mai trimite și la condiția sine qua non a reducerii garanțiilor în cazul unui astfel de transfer precum și la dovada pe care consumatorul trebuie să o facă cu privire la posibila reducere de garanții juridice[22].

Dispozițiile de transpunere se regăsesc la articolul 385 para. 3 alin. (5) din Codul civil polonez:
Art. 385/3 W razie wątpliwości uważa się, że niedozwolonymi postanowieniami umownymi są te, które w szczególności:
5) zezwalają kontrahentowi konsumenta na przeniesienie praw i przekazanie obowiązków wynikających z umowy bez zgody konsumenta.

Oferim următoarea traducere în limba engleză:

Article 385 para. 3[23]:
In case of doubt it is considered that unauthorized contractual provisions are those that stipulate that:
5) The consumer shall allow the contractor to transfer the rights and to transfer the obligations under the contract without the consumer’s consent.

În Slovacia, litera (p) din Directiva 93/13/CEE se regăsește în articolul 53, para. 3, lit. b) din Codul civil slovac:
Art. 53 para 3
Za neprijateľné podmienky uvedené v spotrebiteľskej zmluve sa považujú najmä ustanovenia, ktoré
b) dovoľujú dodávateľovi previesť práva a povinnosti zo zmluvy na iného dodávateľa bez súhlasu

Încercăm următoarea traducere în limba engleză:
Unfair terms in consumer contracts are considered to be especially the following provisions that:b) allows a supplier to transfer rights and obligations under the contract to another supplier without the consumer’s consent if the transfer had worsened the enforcing or the securing of the consumer‘s claims.

Astfel, observăm că transpunerea literei (p) din Anexă a fost realizată aproape cuvânt cu cuvânt, fiind modificată doar forța juridică a listei, în sensul că în Slovacia clauzele cuprinse în listă sunt considerate a fi per se abuzive, fiind astfel opozabile judecătorului care va avea doar rolul de a le declara abuzive, fără a mai avea competența de a analiza dacă există sau nu un dezechilibru contractual ce i-a naștere în urma inserării acelei clauze.

În Austria, litera (p) a fost transpusă în Consumer Protection Act (Konsumentenschutzgesetz):
Unzulässige Vertragsbestandteile
§ 
6 para 2
Sofern der Unternehmer nicht beweist, daß sie im einzelnen ausgehandelt worden sind, gilt das gleiche auch für Vertragsbestimmungen, nach denen:
2. dem Unternehmer das Recht eingeräumt wird, seine Pflichten oder den gesamten Vertrag mit schuldbefreiender Wirkung einem Dritten zu überbinden, der im Vertrag nicht namentlich genannt ist.

Oferim următoarea traducere în limba engleză, care ni se pare suficient de fidelă:
Prohibited terms of the contract
§ 
6 para 2
If the entrepreneur does not prove that they have been individually negotiated, the same applies also for contractual provisions establishing that:
(…)
2. the entrepreneur is given the right, with discharging effect to bind his duties or the entire contract, to a third party who is not named in the contract (…).

Astfel, observăm că în Austria sunt per se abuzive clauzele contractuale care stabilesc posibilitatea de a transfera [inclusiv] drepturile profesionistului unei terțe persoane ce nu este menționată la dată în care se semnează contractul cu debitorul-consumator[24], iar un transfer operat în temeiul unei astfel de clauze este un transfer lovit de nulitate (a se vedea Oberster Gerichtshof 4. November 1997, 10 Ob 367/97m[25] sau Oberster Gerichtshof (AT) 04. Nov. 2004 10 Ob 367/97m[26])

În Letonia, litera (p) din Directiva a fost transpusă prin clauza nr. 7 din articolul 6 para. 3:
Art. 6 para 3
(3) (…)Par netaisnīgiem līguma noteikumiem uzskatāmi noteikumi, kas:
11) atļauj ražotājam, pārdevējam vai pakalpojuma sniedzējam nodot tālāk savas tiesības un pienākumus, tādējādi samazinot piedāvātās garantijas apjomu bez patērētāja piekrišanas.

Art. 6 para. 3, fine: Are to be considered unfair contract terms those that:
11) permit a manufacturer, seller or service provider to transfer their rights and obligations, thereby reducing the amount of offered guarantees without the consent of the consumer.

Rezultă că în Letonia se prezumă a fi abuzive clauzele care au drept scop să permită ulterior transferul drepturilor și/sau a obligațiilor fără a mai fi necesar acordul consumatorului.

În Estonia, litera (p) a fost transpusă în Law of Obligation Act, la art. 42 para. 3 alin. (25):
Art. 42 para 3(3) Lepingus, mille teiseks pooleks on tarbija, on ebamõistlikult kahjustav eelkõige tüüptingimus, millega:
25) antakse tingimuse kasutajale õigus anda ilma teise lepingupoole nõusolekuta oma lepingust tulenevad õigused ja kohustused üle kolmandale isikule, kui selle tulemusel võib väheneda lepingu täitmise tõenäosus;

Astfel, în Estonia este abuzivă per se clauza care permite la un moment viitor transferul drepturilor și obligațiilor fără a mai fi necesar consimțământul consumatorului, prezumându-se că o astfel de clauză reduce eo ipso garanțiile oferite consumatorului[27].

În Danemarca, litera (p) nu este în mod expres transpusă, deși apare copiată în lucrările preparatorii pentru adoptarea legislației de transpunere, dar transpunerea este considerată totuși a fi realizată, deși în mod indirect, deoarece lucrările preparatorii (travaux preparatoires) sunt folosite în mod obligatoriu de instanțe pentru a interpreta legislația aplicabilă cu privire la protecția consumatorului, și fiind acceptat în mod expres de Curtea de Justiție că o astfel de transpunere poate fi realizată[28] (a se vedea cauza C-478/99 și EC Consumer Law Compendium) într-o cauză contra Suediei. Evident că aceeași metodă de transpunere, prin copierea listei din Anexă în lucrările pregătitoare ale legislației naționale, a fost realizată și în Suedia.

Apoi, în Irlanda, transpunerea Directivei 93/13/CEE s-a realizat prin European Communities (Unfair Terms in Consumer Contracts) Regulations, iar litera (p) a căpătat următoarea exprimare:

Mai întâi, articolul 3 stabilește următoarele[29]:
(7) An indicative and non-exhaustive list of the terms which may be regarded as unfair, pursuant to Article 3.3 of the Council Directive, is set out in the Annex to the Directive and in Schedule 3 to these Regulations

Iar apoi observăm în anexă (Schedule 3) că:
1. Terms which have the object or effect of:
(p) giving the seller or supplier the possibility of transferring his rights and obligations under the contract, where this may serve to reduce the guarantees for the consumer, without the latter’s agreement.

Astfel, în Irlanda pot fi considerate a fi abuzive clauzele care oferă posibilitatea de a transfera drepturile și obligațiile contractate de către profesionist fără a mai fi nevoie de acordul consumatorului, dacă aceaste clauze conduc la apariția posibilității de minimizare a garanțiilor consumatorului.

În Italia, litera (p) a fost transpusă prin lit. s a articolului 33, paragr. 2 din Codice del consumo[30]:
Art. 33 para 2
2. Si presumono vessatorie fino a prova contraria le clausole che hanno per oggetto, o per effetto, di:
s) consentire al professionista di sostituire a se’ un terzo nei rapporti derivanti dal contratto, anche nel caso di preventivo consenso del consumatore, qualora risulti diminuita la tutela dei diritti di quest’ultimo.

Rezultă că în Italia se prezumă relativ a fi abuzive clauzele care au drept scop să obțină acordul consumatorului de a oferi pe viitor posibilitatea profesionistului de a fi substituit cu un terț în raporturile care derivă din contract, și chiar dacă respectiva clauză prevede și obligația profesionistului de a obține iar consimțământul consumatorului atunci când cesionarea ar avea loc, dacă totuși se constată că rezultatul transferului conduce la o diminuare a drepturilor consumatorului.

În Lituania, Codul civil (Lietuvos Respublikos Civilinis Kodeksas) este cel care a transpus litera (p) din Anexa la Directiva 93/13/CEE:
Art. 6.188 para. 2:
Nesąžiningomis laikomos vartojimo sutarčių sąlygos, kurios šalių nebuvo individualiai aptartos, jeigu jos iš esmės pažeidžia šalių teisių ir pareigų pusiausvyrą bei vartotojo teises ir interesus, tai yra:
(…)
17) suteikia teisę pardavėjui ar paslaugų teikėjui be vartotojo sutikimo perleisti savo teises ir prievoles, atsirandančias iš sutarties, kai tai gali sumažinti vartotojui teikiamas garantijas; (…).

Oferim următoarea traducere în limba engleză[31]:
Are regarded as unfair consumer contract terms those which the parties have not been individually negotiated if they are in material breach of the parties’ rights and obligations and the balance of consumer rights and interests, namely:
17) entitles the seller or service provider without the user’s consent to assign its rights and obligations arising from the agreement, as it can reduce the guarantees offered to consumers.

Astfel, în Lituania sunt considerate a fi abuzive clauzele care conferă dreptul profesionistului să transfere fără consimțământul concret al consumatorului drepturile și/sau obligațiile care iau naștere din contractul încheiat cu consumatorul, întrucât astfel de clauze reduc garanțiile oferite consumatorului.

Cu privire la Luxembourg, European Law Consumer Compendium ne arată că nu s-a adoptat nicio dispoziție legislativă specifică pentru a transpune litera (p) din anexa la Directiva 93/13/CEE, însă restul literelor din anexă sunt transpuse în art. 211-3 din Codul consumatorului[32]:

În ceea ce privește cesiunea de creanțe, aceasta este reglementată atât în general – în Codul civil luxemburghez – stabilindu-se cu privire la aceasta reguli specifice în cazul în care cesiunea privește creanțe litigioase deoarece se oferă posibilitatea debitorului cesionat de a se elibera plătind cesionarului prețul cesiunii cu dobânda aferentă ce curge de la data în care cesionarul a plătit cedentului[33], cât și în mod special cu privire la contractul de credit, deoarece se prevede că în cazul contractului de credit următoarele reguli sunt aplicabile cesiunii:
Chapitre 4.- Contrats de crédit à la consommation
Art. L. 224-1. Le présent chapitre s’applique aux contrats de crédit aux consommateurs.
Art. L. 224-3. (1) Le présent chapitre ne s’applique pas (extras):
a) aux contrats de crédit garantis par une hypothèque ou par une autre sûreté comparable sur un immeuble, ou par un droit lié à un bien immobilier;
b) aux contrats de crédit destinés à permettre l’acquisition ou le maintien de droits de propriété d’un terrain ou d’un immeuble existant ou à construire;
c) aux contrats de crédit dont le montant total du crédit est inférieur à 200 euros ou supérieur à 75.000 euros;

Sous-section 8. – Cession des droits Art. L. 224-18.
(1) Lorsque les droits du prêteur au titre d’un contrat de crédit ou le contrat lui-même sont cédés à un tiers, le consommateur peut faire valoir à l’égard du cessionnaire tout moyen de défense qu’il pouvait invoquer à l’égard du prêteur initial, y compris le droit à une compensation pour autant que celle-ci est légalement autorisée.
(2) Le consommateur est informé de la cession visée au paragraphe (1), sauf lorsque le prêteur initial, en accord avec le cessionnaire, continue à gérer le crédit vis-à-vis du consommateur.

Totodată, în cazul neplății de către debitor a ratelor pentru o perioadă mai mare de 3 luni, Codul luxemburghez prevede următoarea obligație pentru creditor (art. L. 224-19):
(3) Lorsque le dépassement se prolonge pendant une période supérieure à trois mois, le prêteur propose sans délai au consommateur un autre type de crédit.

Astfel, observăm cum în Luxembourg avem dispoziții posibil mai avantajoasă pentru debitorul-consumator de credit garantat ipotecar din moment ce acesta poate să se elibereze plătind cesionarului prețul cesiunii – dacă pe rol există și un litigiu cu privire la valoarea creanței – pe când în cazul cesiunii (art. 224-18) ce apare cu privire la anumite contracte de credit de consum (a se vedea L. 224-1), nu este nevoie decât să se observe condițiile articolului L. 224-18 pentru ca cesiunea să fie o cesiune valabilă. Totodată, se poate observa că litera (p) – spre deosebire de celelalte litere din Anexa nr. 1 la Directiva 93/13/CEE – nu este, într-adevăr, deloc transpusă în mod expres (a se vedea art. L 211-3).

În Malta, litera (p) a fost transpusă în Consumer Affairs Act, la art. 44 para. 2 litera v:
Art. 44 para 1
It shall be unlawful in consumer contracts to use unfair terms, or terms or combination of terms which are unfair in that they have as an object or effect any of the objects and effects referred to in subarticle (2), and any term prohibited as aforesaid inserted in any consumer contract shall be deemed never to have been so inserted.
The terms referred to in subarticle (1) include terms which have the object or effect of
(v) allowing the trader the possibility of transferring all his rights and obligations under the contract where this may serve to reduce the guarantees or warranties for the consumer, without the consent of the consumer;

Astfel, sunt considerate a fi abuzive în Malta clauzele care permit profesionistului posibilitatea de a transfera toate drepturile și toate obligațiile contractuale acolo unde un astfel de transfer ar putea conduce la reducerea garanțiilor, fără consimțământul expres al consumatorului atunci când un astfel de transfer are loc.

În Olanda, litera (p) a fost transpusă prin Codul civil olandez (Burgerlijk Wetboek):
Book 6 Art. 236
Bij een overeenkomst tussen een gebruiker en een wederpartij, natuurlijk persoon, die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf, wordt als onredelijk bezwarend aangemerkt een in de algemene voorwaarden voorkomend beding
f. dat voor het geval uit de overeenkomst voor de gebruiker voortvloeiende rechten op een derde overgaan, ertoe strekt bevoegdheden of verweermiddelen die de wederpartij volgens de wet jegens die derde zou kunnen doen gelden, uit te sluiten of te beperken;
g. dat een wettelijke verjarings- of vervaltermijn waarbinnen de wederpartij enig recht moet geldend maken, tot een verjarings- onderscheidenlijk vervaltermijn van minder dan een jaar verkort; 

Oferim și următoarea traducere în engleză disponibilă aici:
Article 6:236 ‘Black list’ of stipulations which are always unreasonably burdensome for consumers.
In a contract between a user and a counterparty, being a natural person who did not act in the course of his professional practice or business when he entered into that contract, the following stipulations in the applicable standard terms and conditions are deemed to be unreasonably burdensome for that counterparty:
f. a stipulation which necessarily implicates that, in the event that the user’s rights from the contract pass (are alienated) to a third person, the rights and means of defence which the counterparty pursuant to law may uphold against this third person, are excluded or limited.

Astfel, se stabilește în Codul civil olandez faptul că este excesiv de împovărătoare pentru consumator acea clauză de transfer care implică în mod necesar – dar indirect – o excludere sau limitare a drepturilor pe consumatorul le-ar putea invoca potrivit legii.

În Portugalia, transpunerea s-a făcut prin Decreto-Lei n.º 446/85, de 25 de Outubro, na redacção resultante do Decreto-Lei n.º 220/95, de 31 de Agosto, tal como rectificado pela Declaração de Rectificação n.º 114-B/95, de 31 de Agosto, do Decreto-Lei n.º 249/99, de 7 de Julho sub următoarea formă:
Art. 18
São em absoluto proibidas, designadamente, as cláusulas contratuais gerais que:
l) Consagrem, a favor de quem as predisponha, a possibilidade de cessão da posição contratual, de transmissão de dívidas ou de subcontratar, sem o acordo da contraparte, salvo se a identidade do terceiro constar do contrato inicial.

Ca atare, observăm cum în Portugalia sunt abuzive per se clauzele care permit cesionarea de orice fel (totală sau parțială, adică fie cesionarea contractuală sau doar cesionarea creanțelor), fără acordul consumatorului, cu excepția situației în care identitatea cesionarului este precizată în mod expres în contractul inițial, respectiv în contractul încheiat între consumator și profesionistul ce dorește să-și transfere ulterior și în mod unilateral drepturile și/sau obligațiile contractuale.

În Marea Britanie, litera (p) a fost transpusă prin litera p din Anexa la Unfair Terms in Consumer Contracts Regulations 1999:
Reg. 5 (5)
(5) Schedule 2 to these Regulations contains an indicative and non-exhaustive list of the terms which may be regarded as unfair.
(…)

SCHEDULE 2 Indicative and Non-Exhaustive List of Terms which may be Regarded as Unfair
Schedule 2 para 1:
Terms which have the object or effect of:
(p) giving the seller or supplier the possibility of transferring his rights and obligations under the contract, where this may serve to reduce the guarantees for the consumer, without the latter’s agreement.

Observăm cum în Marea Britanie, transpunerea literei (p) a fost realizată cuvânt cu cuvânt, obligația impusă prin litera (p) din Anexă fiind conținută, și nu întâmplător, tot în litera (p), anexa fiind astfel copiată.

În Croația, transpunerea a fost realizată prin Zakon o zaštiti potrošača:
The concept of an unfair contractual provision
Article 81
(1) Contractual provisions, which have not been individually negotiated, shall be regarded as unfair if, contrary to the principle of conscientiousness and integrity, they cause a significant imbalance in the rights and obligations of the parties under the contract, to the detriment of the consumer.
(2) It shall be deemed that an individual provision has not been negotiated if it has been drafted in advance by the trader and the consumer has therefore not been able to influence the substance of the provision, particularly in the context of a pre-formulated standard contract.
(3) The fact that certain aspects of a contractual provision, i.e. a certain contractual provision have been individually negotiated does not exclude the possibility that the remainder of the contract be deemed unfair if an overall assessment of the contract indicates that it is nevertheless a pre-formulated standard contract.
(4) The burden of proof that a certain provision of a pre-formulated standard contract has been individually negotiated shall be incumbent on a trader.
(5) The provisions of this Act shall not apply to contractual provisions that introduce coercive provisions into a contract, that is provisions and principles of conventions that are binding for the Republic of Croatia.

Certain contractual provisions that may be deemed unfair
Article 82 (extras)
Contractual provisions that may be deemed unfair, subject to the fulfilment of the conditions stated in the previous Article, are:
– a provision entitling the trader to transfer his rights and responsibilities to a third person without prior consent from the consumer, if by this the consumer is placed in a less favourable position. 

Astfel, în Croația se stabilește că pot fi considerate a fi abuzive clauzele care oferă dreptul profesionistului să-și transfere drepturile și răspunderea, fără consimțământul aprioric al consumatorului, dacă prin acest transfer consumatorul se află într-o poziție juridică mai puțin favorabilă decât cea în care se afla în cadrul contractului încheiat cu cedentul.

În Franța, transpunerea literei (p) s-a realizat prin R-132-2 din Code de la Consommation:

Dans les contrats conclus entre des professionnels et des non-professionnels ou des consommateurs, sont présumées abusives au sens des dispositions du premier et du deuxième alinéas de l’article L. 132-1, sauf au professionnel à rapporter la preuve contraire, les clauses ayant pour objet ou pour effet de:
(…)
5° Permettre au professionnel de procéder à la cession de son contrat sans l’accord du non-professionnel ou du consommateur et lorsque cette cession est susceptible d’engendrer une diminution des droits du non-professionnel ou du consommateur;
(…)

Astfel, în Franța este prezumată relativ a fi abuzivă clauza care permite cesionarea contractului de către profesionist fără acordul consumatorului, și doar dacă o astfel de cesionare este susceptibilă să conducă la o diminuare a drepturilor non-profesionistului sau a consumatorului.

În Germania, 307 și 309 para. 10 din Codul Civil sunt dispozițiile care garantează transpunerea literei (p) din Anexa la Directiva 93/13/CEE:
309
Auch soweit eine Abweichung von den gesetzlichen Vorschriften zulässig ist, ist in Allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam
10. (Wechsel des Vertragspartners)
eine Bestimmung, wonach bei Kauf-, Darlehens-, Dienst- oder Werkverträgen ein Dritter anstelle des Verwenders in die sich aus dem Vertrag ergebenden Rechte und Pflichten eintritt oder eintreten kann, es sei denn, in der Bestimmung wird
a) der Dritte namentlich bezeichnet oder
b) dem anderen Vertragsteil das Recht eingeräumt, sich vom Vertrag zu lösen;
§ 307
(1) Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine unangemessene Benachteiligung kann sich auch daraus ergeben, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich ist.
(2) Eine unangemessene Benachteiligung ist im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung
1. mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist oder
2. wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrags ergeben, so einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist.
(3) Die Absätze 1 und 2 sowie die §§ 308 und 309 gelten nur für Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden. Andere Bestimmungen können nach Absatz 1 Satz 2 in Verbindung mit Absatz 1 Satz 1 unwirksam sein. 

Oferim următoarea traducere (de altfel, oficială) în limba engleză:
Section 309
Prohibited clauses without the possibility of evaluation
Even to the extent that a deviation from the statutory provisions is permissible, the following are ineffective in standard business terms: (…)
10. (Change of other party to contract) a provision according to which in the case of purchase, loan or service agreements or agreements to produce a result a third party enters into, or may enter into, the rights and duties under the contract in place of the user, unless, in that provision,
a) the third party is identified by name, or
b) the other party to the contract is granted the right to free himself from the contract; (…).

Section 307
Test of reasonableness of contents
(1) Provisions in standard business terms are ineffective if, contrary to the requirement of good faith, they unreasonably disadvantage the other party to the contract with the user. An unreasonable disadvantage may also arise from the provision not being clear and comprehensible.
(2) An unreasonable disadvantage is, in case of doubt, to be assumed to exist if a provision
1. is not compatible with essential principles of the statutory provision from which it deviates, or
2. limits essential rights or duties inherent in the nature of the contract to such an extent that attainment of the purpose of the contract is jeopardised.
(3) Subsections (1) and (2) above, and sections 308 and 309 apply only to provisions in standard business terms on the basis of which arrangements derogating from legal provisions, or arrangements supplementing those legal provisions, are agreed. Other provisions may be ineffective under subsection (1) sentence 2 above, in conjunction with subsection (1) sentence 1 above.

Putem observa cum în Germania o clauză care prevede posibilitatea transferului de drepturi ale profesionistului (inclusiv de dreptul la executarea unei creanțe rezultate din contract) este per se abuzivă și interzisă, devenind lipsită de efecte juridice, cu excepția situațiilor în care fie clauza (de transfer) prevede de la bun început identitate cesionarului, fie oferă posibilitatea ca în cazul operării transferului, consumatorul să aibă dreptul să se elibereze de contractul încheiat.

Acum, ajungând în final și la România, observăm că litera (p) din Anexa 1 la Directiva 93/13/CEE a fost transpusă prin litera (n) din Anexa la Legea nr. 193/2000, legiuitorul român alegând să lase clauzele ce privesc posibilitatea transferului drepturilor profesionistului în afara conținutului juridic al literei (n), deși litera (p) din directivă privește inclusiv clauzele care au ca obiect sau efect transferul de drepturi ale profesionistului:

Art. 4 (extras) din Legea nr. 193/2000:
(4) Lista cuprinsă în anexa care face parte integrantă din prezenta lege redă, cu titlu de exemplu, clauzele considerate ca fiind abuzive.
Anexa: Lista cuprinzând clauzele considerate ca fiind abuzive:
(1) Sunt considerate clauze abuzive acele prevederi contractuale care:
n) dau dreptul profesionistului să transfere obligaţiile contractuale unei terţe persoane – agent, mandatar etc. -, fără acordul consumatorului, dacă acest transfer serveşte la reducerea garanţiilor sau a altor răspunderi faţă de consumator; (s.n.-M.M.-B.)

Pentru a ne reaminti, litera (p) din Anexa la Directiva 93/13/CEE are următorul cuprins:
CLAUZELE MENȚIONATE LA ARTICOLUL 3 ALINEATUL (3) (extras)
1. Clauzele care au ca obiect sau ca efect:
(p) acordarea posibilității vânzătorului sau furnizorului de a-și transfera drepturile și obligațiile prevăzute de contract, în cazul în care această acțiune poate servi la reducerea garanțiilor pentru consumator, fără acordul acestuia din urmă; (s.n.-M.M.-B.)

Cu privire la aceste dispoziții de transpunere din România se arată – în studiul ordonat de Comisia Europeană – faptul că Anexa (2) din Directiva 93/13/CEE nu este transpusă în România[34], dar se precizează că litera (p) din Anexa (1) a Directivei a fost transpusă prin litera (n) din Anexa la Legea nr. 193/2000. Totuși, după cum am putut constata mai sus, comparând cele două texte, transpunerea privește doar transferul obligațiilor, și nu și clauzele ce privesc transferul drepturilor ce rezultă din contract.

Totodată, deși s-ar putea argumenta că transpunerea literei (p) s-ar fi realizat și prin dispozițiile cu privire la cesiune prezente în Vechiul Cod civil/și sau în Noul Cod civil, un argument analog a fost invocat de Olanda pe rolul Curții de Justiție, Olanda fiind însă condamnată pentru incompleta transpunere a Directivei 93/13/CEE[35].

3. Concluzii intermediare

În cuprinsul acestei părți, am dorit să ne lămurim cu privire la maniera în care buclucașa literă (p) din Anexa la Directiva 93/13/CEE a fost transpusă la nivel național, în dispozițiile legislative ale statelor membre ale Uniunii Europene, pentru a înțelege astfel rațiunea și scopul pentru care o astfel de literă (p) a luat naștere în cadrul dreptului pozitiv unional.

Considerăm că s-a putut observa faptul că predomină părerea că o clauză nenegociată care acordă posibilitatea profesionistului să-și transfere drepturile în viitor, fără a mai fi necesar acordul debitorului-consumator, este o clauză ce poate cel puțin să fie suspectată că ar fi abuzivă, rezultând că astfel de clauze au capacitatea de a provoca eo ipso un dezechilibru semnificativ între drepturile și obligațiile părților care decurg din contract, în detrimentul consumatorului – prezența acestora impunând o analiză detaliată realizată de instanță cu scopul de a se înlătura astfel suspiciunea de abuz ce planează asupra acestor clauze de transfer redate și în litera (p) din Anexa (1) la Directiva 93/13/CEE.

Am putut totodată observa că în România legiuitorul național a refuzat în anul 2000 să considere drept abuzivă, sau măcar suspectă în mod expres, o astfel de clauză care permite transferul drepturilor profesionistului fără acordul consumatorului, și asta în contradicție expresă cu litera (p) din Directiva 93/13/CEE, de acest refuz al legiuitorului român urmând să ne ocupăm în detaliu în partea ultimă a acestui studiu (partea a III-a) atunci când vom analiza potențialul caracter abuziv al clauzelor din contractele de credit bancar ce instituie dreptul instituției de credit de a cesiona „creanțele rezultând din contractul de credit” încheiat cu un consumator.


[1] Mai menționăm că la analiza realizată în această parte vom trimite atunci când în partea a III-a vom analiza posibilul caracter abuziv al clauzelor ce stabilesc posibilitatea de a cesiona „creanțele rezultând din contract”, clauze ce sunt conținute în contractele de credit bancar încheiate de consumatorii din România cu preponderență în perioada 2007-2010.
[2] „The Commission scrutinised the national texts communicated by the Member States. This led to the opening of infringement procedures against all the Member States”, din Raportul Comisiei din anul 2000 cu privire la transpunerea Directivei 93/13/CEE, nepublicat în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene, dar disponibil aici. Pentru acțiunea în neîndeplinirea obligațiilor introdusă pentru netranspunerea corespunzătoare a Anexei Directivei 93/13/CEE, a se vedea C-478/99 (contra Suediei). Totodată, a se vedea și C-144/99: The Commission maintains that the tranposition of the Directive into Netherlands law was insufficient in terms of the form and method chosen, and incomplete in terms of its effects; sau C-372/99: Declares that, by failing to adopt the measures necessary to transpose in full Article 7(3) of Council Directive 93/13/CEE of 5 December 1993 on unfair terms in consumer contracts, the Italian Republic has failed to fulfil its obligations under the Directive. În plus, a se vedea și C-70/03 c. Spaniei: Declares that, by failing correctly to transpose into national law Articles 5 and 6(2) of Council Directive 93/13/EEC of 5 April 1993 on unfair terms in consumer contracts, the Kingdom of Spain has failed to fulfil its obligations under that directive.
[3] A se vedea Raportul Comisiei, para. 19: „The Annex has not been transposed into the corpus of the transposition instruments of certain Member States (the three Nordic countries), which consider that to do so would run counter to consumers’ interests”.
[4] „The second way of assessing the unfairness of a contractual term is the indicative list annexed to the Directive. Since the list is indicative, a contractual term corresponding to one of the examples in the annex is not automatically deemed unfair. However, it is an invaluable tool both for the courts, the authorities and the economic operators”.
[5] Cu privire la această obligație de transpunere, Comisia Europeană trimite și la cauza C-236/95 Comisia împotriva Greciei, paragr. 13.
[6] A se vedea Raportul Comisiei: „Firstly, certain countries have refused to transpose the list as it stands [27]. The national authorities of these Member States argue that an indicative list of unfair terms might create confusion and adversely affect consumer protection (because certain terms are already outlawed in their domestic legal orders); they also fear that the courts might tend to confine their review to the terms in this list, to the detriment of the general assessment criterion”. Pentru Finlanda, transpunerea a fost realizată în cadrul Consumer Protection Act 38/78 cu modificările operate ulterior.
[7] „Secondly, case law has shown that the way the list is drafted has weakened its practical impact. Many of the terms in the list are somewhat vaguely worded, with the result that a single term in the list may relate to a large number of different contractual terms”.
[8] A se vedea COM(90)322 final, OJ C 243, 28 September 1990.
[9] În amendamentul 11 adus propunerii legislative a Comisiei.
[10] OJ C 73, 24 March 1992.
[11] A se vedea și „Furthermore, the discussions within the Council showed that the majority of Member States would not readily accept a completely ”black” list”.
[12] „However, the solution envisaged in the common position is not entirely satisfactory either. The idea of an ”indicative” list is too vague to give a clear indication of the aims. This vagueness would also make the transposition of this part of the text more difficult. In view of this, the Commission feels that it would be useful to give the Annex more specific legal force, and has therefore incorporated the spirit of amendment 4 by adopting the principle of a list of types of term presumed to be unfair. Generally speaking, all terms listed can be presumed to be unfair, but this presumption may be contested by a seller or supplier who uses this type of term in specific situations”. Pentru rolul prezumțiilor, a se vedea I. Dogaru, Gh. Dănișor, D. Dănișor, Teoria generală a dreptului, 2000, Themis, Craiova, la p. 423: Prin efectul prezumției, legiuitorul (…) îl dispensează pe beneficiar de probă. În plus, a se vedea și Concluziile Avocatului general în C-478/99: During the preparatory work for the Directive, the legal character and legal effects of the list were discussed at length. The original proposal by the Commission contained a definition of the expression ‘unfair terms’ in Article 2(1). Article 2(2) provided that the Annex contains a list of types of unfair terms. In the Annex itself the following wording could be found: ‘the following types of terms are unfair if they have the object or effect of: … ’(12) It must be inferred from this that the authors of the proposal intended that the terms set out in the Annex should always be regarded as ‘unfair’ and therefore inadmissible. This also follows from the 12th recital of the Commission’s original proposal, according to which ‘it is desirable to identify certain types of terms which must not be used in contracts concluded with consumers’. In its amended proposal for a directive the Commission made clear that the list was binding in character. (13) However, the Council considered, notwithstanding the manifest preference of the Commission and Parliament (14) for a list that was binding in character, that it should be indicative.
[13] Această prezumție de suspiciune poate fi corelată cu obligația instanțelor de a analiza din oficiu caracterul abuziv al clauzelor unui contract încheiat de un consumator, atunci când există un litigiu pendinte cu privire la o clauză dintr-un astfel de contract, putându-se argumentat că această obligație există cu atât mai mult atunci când clauza face parte din rândul clauzelor cuprinse în Anexele Directivei 93/13/CEE.
[14] www.eu-consumer-law.org.
[15] Deși am verificat în același timp dacă informațiile existente acolo sunt și corecte întrucât am observat, de exemplu, că informațiile pe care le dețineau cu privire la transpunerea în România a literei (p) nu erau complete, și asta deși în alte state se menționa faptul că litera (p) nu era în întregime transpusă, în România neexistând nicio precizare în acest sens, ci doar o trimitere la litera (n) din Anexa la Legea nr. 193/2000 (pentru detalii cu privire la România, a se vedea și partea finală a acestui articol).
[16] Studiu de pe pagina Comisiei Europene, la nota de subsol 148.
[17] A se vedea aici: „Also concerning the Directive 93/13, the scope of the transposition is wider than the Directive. Bulgaria has decided not to transpose Art. 1(2) of this Directive at all, so that it may be possible to perceive regulations concerning unfair contract terms as being applicable on contractual terms based on mandatory provisions”.
[18] (4) Το Παράρτημα του παρόντος Νόμου περιέχει ενδεικτικό και μη εξαντλητικό κατάλογο ρητρών που δυνατό να θεωρηθούν καταχρηστικές (pentru întreg cuprinsul în greacă, a se vedea aici).
[19] A se vedea aici.
[20] A se vedea aici.
[21] Nota de subsol 150 din studiu disponibil aici (ultima dată accesat în data de 23 octombrie 2015).
[22] A se vedea nota de subsol 152 din studiul disponibil aici (ultima dată accesat în data de 23 octombrie 2015).
[23] Traducerea în limba engleză ne aparține, fiind realizată și cu ajutorul Google translate.
[24] Pentru jurisprudența din Austria cu privire la astfel de clauze, a se vedea aici.
[25] A se vedea aici.
[26] A se vedea aici.
[27] A se vedea și studiul disponbil pe pagina Uniunii Europene unde se menționează că în Letonia „sec. 6(3) adopts the wording of Art. 3(1) of Directive 93/13, blacklisting twelve clauses of the Annex” (la p. 365).
[28] A se vedea cauza C-478/99 și aici.
[29] Sursa textului.
[30] A se vedea aici.
[31] Realizată prima facie cu Google translate.
[32] Art. L. 211-2. (1) Dans les contrats conclus entre un professionnel et un consommateur, toute clause ou toute combinaison de clauses qui entraîne dans le contrat un déséquilibre des droits et obligations au préjudice du consommateur est abusive et, comme telle, réputée nulle et non écrite. Le caractère abusif d’une clause peut s’apprécier également au regard de celles contenues dans un autre contrat lorsque la conclusion ou l’exécution de ces deux contrats dépendent juridiquement l’un de l’autre. (2) En cas de doute sur le sens d’une clause, l’interprétation la plus favorable pour le consommateur prévaut. Cette règle d’interprétation n’est pas d’application dans le cadre de l’action en cessation prévue à l’article L. 320-3.
Art. L. 211-3. Sont notamment à considérer comme abusives au sens de l’article précédent:
1. Les clauses excluant ou limitant la garantie légale en cas de vice caché ou de défaut de conformité.
2. Toute clause portant augmentation de la créance en raison de sa réclamation en justice.
3. Les clauses interdisant au consommateur de suspendre en tout ou en partie le versement des sommes dues si le professionnel ne remplit pas ses obligations.
4. Les clauses, selon lesquelles le professionnel se réserve le droit de modifier ou de rompre unilatéralement le contrat sans motif spécifique et valable stipulé dans le contrat.
5. Les clauses excluant le droit pour le consommateur de demander la résiliation du contrat, lorsque la fourniture ou la prestation n’est pas effectuée dans le délai promis ou, à défaut d’indication de délai, dans un délai raisonnable ou d’usage.
6. Les clauses, par lesquelles le professionnel se réserve, sans motif valable et spécifié dans le contrat, le droit de fixer unilatéralement la date d’exécution de son obligation.
Les clauses prévoyant que les biens ne doivent pas correspondre à leurs éléments descriptifs essentiels pour le consommateur ou à l’échantillon ou à l’usage spécifié par le consommateur et accepté par le professionnel ou, à défaut de cette spécification, à leur usage normal.
7. Les clauses réservant au professionnel le droit de déterminer unilatéralement si le bien ou la prestation est conforme ou non au contrat.
8. Les clauses, selon lesquelles le contrat est prorogé pour une durée supérieure à un an si le consommateur ne le dénonce pas à une date déterminée.
9. Les clauses prévoyant la détermination du prix au moment de la fourniture ou des fournitures successives ou permettant au stipulant de l’augmenter, même en considération de critères objectifs, si le consommateur n’a pas corrélativement le droit de résilier le contrat lorsque le prix définitif devient excessif pour le consommateur par rapport à celui auquel il pouvait s’attendre lors de la conclusion du contrat.
10. Les clauses imposant au consommateur un délai anormalement court pour faire des réclamations au professionnel.
11. Les clauses excluant le droit pour le consommateur de résilier le contrat lorsque le professionnel a l’obligation de réparer le bien et n’a pas satisfait à cette obligation dans un délai raisonnable.
12. Les clauses excluant pour le consommateur le droit de recourir aux tribunaux de droit commun.
13. Les clauses permettant au professionnel de substituer à la fourniture ou à la prestation promise une fourniture ou une prestation différente, à moins que celle-ci n’ait été spécifiée au contrat et expressément acceptée par le consommateur.
14. Les clauses imposant au consommateur la charge de la preuve incombant normalement au professionnel.
15. Les clauses interdisant au consommateur d’invoquer la compensation à l’égard du professionnel.
[33] Art. 1699. Celui contre lequel on a cédé un droit litigieux peut s’en faire tenir quitte par le cessionnaire, en lui remboursant le prix réel de la cession avec les frais et loyaux coûts, et avec les intérêts à compter du jour où le cessionnaire a payé le prix de la cession à lui faite.
Art. 1700. La chose est censée litigieuse dès qu’il y a procès et contestation sur le fond du droit.
Art. 1701. La disposition portée en l’article 1699 cesse:
1° dans le cas où la cession a été faite à un cohér itier ou copropriétaire du droit cédé;
2° lorsqu’elle a été faite à un créancier en paieme nt de ce qui lui est dû;
3° lorsqu’elle a été faite au possesseur de l’hérit age sujet au droit litigieux.
Art. 2214. Le cessionnaire d’un titre exécutoire ne peut poursuivre l’expropriation qu’après que la signification du transport a été faite au débiteur.
Art. 2215. La poursuite peut avoir lieu en vertu d’un jugement provisoire ou définitif, exécutoire par provision, nonobstant appel; mais l’adjudication ne peut se faire qu’après un jugement définitif en dernier ressort, ou passé en force de chose jugée. La poursuite ne peut s’exercer en vertu de jugements rendus par défaut durant le délai de l’opposition. A se vedea aici.
[34] „Annex Nr. 2 of the Unfair Contract Terms Directive has not been implemented by means of Law No. 193/2000 on unfair terms in contracts between sellers and consumers as amended by Law No. 65/2002.The Romanian Law No. 296/2004 regarding the Consumers’ Code which also applies to financial services provides that the consumer has the rights to refuse concluding the contract that comprises abusive clauses (in accordance with the relevant provisions in force). However, in this law exceptions are not provided either. Therefore, it might be argued that Annex 2 of the Directive is not implemented in Romania.”
[35] A se vedea C-144/99, Rep. 2001 I-03541, dar și Concluziile avocatului general, în special pct. 1: In the present action, brought by the European Commission under Article 169 of the EC Treaty (now Article 226 EC), the Court of Justice is called upon to determine whether the obligation incumbent upon the Kingdom of the Netherlands to transpose into national law Council Directive 93/13/EEC of 5 April 1993 on unfair terms in consumer contracts (OJ 1993 L 95, p. 29; hereinafter ‘the Directive) may be deemed to have been discharged by virtue of the fact that the Netherlands Civil Code already contains provisions allegedly in conformity with the Directive. In particular, the Court has been asked whether certain provisions in that Code relating to obligations and contracts in general achieve the result sought by Articles 4(2) and 5 of the Directive, specifically in the light of the relevant Netherlands case-law. Pentru condamnarea unui stat membru din cauza dispozițiilor cuprinse în Codul civil și contrare dreptul Uniunii Europene, a se vedea, exempli gratia, C-52/00, Comisia c. Franței.


Mihaela Mazilu-Babel
Doctorand, Facultatea de Drept și Ştiințe Sociale, Universitatea din Craiova


Aflaţi mai mult despre , , , , , , , , , ,
Puteţi publica şi dumneavoastră pe JURIDICE.ro. Publicăm chiar şi opinii cu care nu suntem de acord. JURIDICE.ro este o platformă de exprimare. Publicarea nu semnifică asumarea de către noi a mesajului. Pentru a publica vă rugăm să citiţi Condiţiile de publicare, Politica privind protecţia datelor cu caracter personal şi să ne scrieţi la adresa redactie@juridice.ro!

JURIDICE GOLD pentru studenţi foarte buni, free
JURIDICE.ro utilizează şi recomandă SmartBill













Newsletter JURIDICE.ro
Youtube JURIDICE.ro
Instagram JURIDICE.ro
Facebook JURIDICE.ro
LinkedIn JURIDICE.ro

Au fost scrise până acum 8 de comentarii cu privire la articolul “Cesiunea în cazul contractului de credit bancar, protecția juridică a consumatorului, și dreptul Uniunii Europene. Ep. 2”

  1. Victor CALIANU spune:

    Buna ziua,

    O mica inadvertenta am descoperit. In cazul Austriei, comentariul dumneavoastra nu este in concordanta cu textul de lege. Astfel:

    „2. the entrepreneur is given the right, with discharging effect to bind his duties or the entire contract, to a third party who is not named in the contract (…).

    Astfel, observăm că în Austria sunt per se abuzive clauzele contractuale care stabilesc posibilitatea de a transfera drepturile profesionistului unei terțe persoane”

    Atat in varianta in germana, cat si in traducere, articolul se refera la transferul OBLIGATIILOR SAU A INTREGULUI CONTRACT. In comentariu ati facut referire la transferul drepturilor.

    Drept urmare, observam ca Austria a implementat intr-o maniera mult mai apropiata de a noastra.

    • Mulțumesc pentru observație.
      Motivul pentru care am rezumat astfel este dat de faptul că în Austria este considerată per se abuzivă fie clauza care prevede posibilul transfer doar al obligațiilor contractuale, fie posibilul transfer al întregului contract.
      Care este diferența între transferul doar al obligațiilor, și transferul întregului contract? Faptul că spre deosebire de clauza care privește transferul doar al obligațiilor, clauza care privește transferul întregului contract privește – pe lângă transferul obligațiilor -, și transferul drepturilor.

      Nu îmi dau seama în ce sens se apropie legislația din Austria mai mult de litera (n) din România (spre deosebire de alte state membre) având în vedere că la noi nu se consideră abuzivă per se o clauză care privește cesiunea contractuală, precum este cazul în Austria (transferul întregului contract), ci doar clauza nenegociată care privește transferul obligațiilor – transpunerea aceasta din România regăsindu-se în toate celelalte state membre (că doar este o transpunere parțială), cu excepția Luxemburgului.

      Dar voi remedia, pentru a nu fi loc de neînțelegeri, deși nu-mi dau seama cum ar putea fi per se abuzivă atât o clauză ce privește transferul drepturilor și obligațiilor, precum și o clauză ce privește transferul obligațiilor – fără a nu fi abuzivă și clauza ce privește doar transferul drepturilor. Adică mă gândesc că dacă într-adevăr clauza ce privește transferul drepturilor nu este per se abuzivă și ea în Austria, atunci legiuitorul ar fi putut păstra ca fiind per se abuzivă doar clauza care are drept scop sau efect transferul obligațiilor contractuale – fără a mai extinde și la clauza ce are drept scop sau efect transferul drepturilor și obligațiilor contractuale (i.e. cesiunea contractuală), din moment ce este de la sine înțeles că o cesiune contractuală este formată și din transferul obligațiilor – fiind astfel oricum per se abuzivă conform legislației austriece.

      Prin urmare, vă mulțumesc mult pentru sugestie, reformulând respectiva frază, pentru că se pare că lucrurile nu sunt totuși în mod expres menționate precum le-am redat eu.

      • Victor CALIANU spune:

        Din simpla formulare reiese faptul ca pe legiuitorul austriac il intereseaza cu precadere obligatiile furnizorului profesionist, altminteri ar fi folosit o formulare „in ton” cu cele adoptate de alte state si trasate de Directiva 93 – care vorbesc in egala masura de obligatii si de drepturi. De aceea consider ca situatia Austriei este mai apropiata de a noastra.

        Altfel spus, daca o norma interzice expres cesiunea (i) obligatiilor si (ii) intregului contract, cesiunea drepturilor nu reprezinta o incalcare. Nu se poate admite ca interdictia cesionarii „intregului contract” inglobeaza interdictia cesionarii DOAR a drepturilor, altminteri ar fi fost expres prevazuta.

        • Deci o cesionare a obligațiilor este per se abuzivă. O cesionare a drepturilor și obligațiilor este iar per se abuzivă. Dar o cesionare a drepturilor nu este per se abuzivă pentru că legiuitorul nu o prevede expres.

          Consider că dacă pe legiuitorul austriac îl interesa cu precădere doar transferul obligațiilor, ar fi păstrat doar trimiterea la acel transfer. Este posibil ca totuși legiuitorul să fi dorit să fi făcut economie de cuvinte, considerând a fi superfluă o a treia adăugire – care ar fi privit doar cesiunea drepturilor. Dar revin după ce verific și jurisprudența din Austria,

          • Am verificat jurisprudența indicată pe European Consumer Law Compendium din Austria și se arată așa într-o decizie din 2004:

            „§ 6 para 2 of the Consumer Protection Act is meant to prevent the consumer from having to accept an unknown third party into the contract instead of the business mentioned. The provision is violated against if the third party is claiming rights from a contract term deemed null and void by § 6 para 2 Consumer Protection Code. The third party bears the burden of proof whether or not the contract term has been individually negotiated between the business and the consumer” (s.n.-M.M.-B.)

            Pentru detalii, a se vedea aici.

            Astfel, consider că în lumina acestei hotărâri, cesiunea de drepturi este la rândul său per se abuzivă în Austria.
            Dar mulțumesc mult pentru dialog,
            Cu stimă,

  2. În urma dialogului cu domnul Calianu, am modificat fraza ce privea legislația din Austria, adăugând „[inclusiv]”:

    Astfel, observăm că în Austria sunt per se abuzive clauzele contractuale care stabilesc posibilitatea de a transfera [inclusiv] drepturile profesionistului unei terțe persoane ce nu este menționată la dată în care se semnează contractul cu debitorul-consumator[24]

  3. O doamnă avocat din Praga mi-a comunicat faptul că în Cehia Codul civil din 1964 a fost abrogat, și că litera ℗ din partea 1 la Anexa la directiva 93/13/CEE nu mai este transpusă – în prezent – în mod expres în Cehia în Noul Cod Civil

    Redau noua reglementare:

    Section 1813 [Recodification]
    Stipulations which establish, contrary to the requirement of proportionality, a significant imbalance in the rights or duties of the parties to the detriment of the consumer are presumed to be prohibited. This does not apply to stipulations on a
    subject of performance or price if they are provided to the consumer clearly and understandably.

    Section 1814 [Recodification]
    The prohibition in particular applies to stipulations which:
    a) exclude or limit the rights of the consumer arising from a defective performance or to compensation for harm,
    b) oblige the consumer to perform while the entrepreneur becomes obliged to perform only when a condition depending on his will is met,
    c) allow the entrepreneur not to surrender to the consumer what the consumer surrendered to the entrepreneur, even where the consumer fails to conclude or withdraws from the contract,
    d) entitle the entrepreneur, but not the consumer, to withdraw from the contract for no reason,
    e) entitle the entrepreneur to terminate an obligation for no reason deserving special consideration without an appropriate notice period,
    f) irrevocably oblige the consumer to perform under conditions with which he had no opportunity of becoming familiar before the conclusion of the contract,
    g) allow the entrepreneur to change the rights or duties of the parties at his discretion,
    h) postpone the determination of the price up until the time of the performance,
    i) allow the entrepreneur to raise the price without giving the consumer the right to withdraw from the contract in case of a significant increase in the price,
    j) exclude or hinder the consumer’s right to file an application or use other procedural remedy, or oblige the consumer to assert his right exclusively before an arbitration court or an arbitrator who is not bound by the legal regulations on the protection of consumers,
    k) pass on the consumer the burden of proof that the entrepreneur has fulfilled his duty imposed on him by the provisions of the contract for the provision of financial services, or
    l) exclude the consumer’s right to determine which obligation is to be paid from the performance provided as a matter of priority

    Pentru întreaga traducere în limba engleză a Noului Cod civil din Cehia, a se vedea aici: http://obcanskyzakonik.justice.cz/images/pdf/Civil-Code.pdf

  4. Partea a treia și ultimă ar fi trebuit să apară la o săptămână după această parte.

    Motivul principal al întârzierii este dat de faptul că nu știam că profesorii din România au scris atât de mult despre cesiunea de creanță (începând cu 1850+). Ca atare, am fost nevoită să fac și un istoric al doctrinei românești cu privire la cesiunea de creanță/de contract, constatând totodată că ceea ce în 1940 se definea în tratatele de drept din România ca fiind cesiunea de creanțe – acum se definește ca fiind cesiunea de contract.

    În plus, am mai observat și că nici măcar doctrina franceză sau germană nu prea se punea de acord cu privire la cesiunea de creanțe și/sau cesiunea de contract și condițiile în care ea ar putea fi realizată fără acordul debitorului-cedat. Ceea ce este foarte bulversant și echivoc. Însă în prezent există Curtea de Justiție care cu siguranță ne va lămuri, de va fi întrebată.

    Pe de altă parte trebuie să admit că vina se datorează și faptului că anumite tratate sau cursuri de drept civil scrise în perioada interbelică au fost atât de frumos scrise încât a trebuit să le citesc în întregime – deși depășea cu mult scopul pentru care le consultasem inițial (exempli gratia, G. Plastara, Curs de drept civil român pus la curent cu noua legislație, IV, 1925 sau Istrate N. Micescu, Curs de drept civil. Teoria generală a drepturilor de creanță, 1928-1929).

    Ca atare, îmi cer scuze pentru întârzierea episodului 3 și final, urmând să îl trimit spre publicare în maxim o săptămână.

    MMB

Lasă un răspuns

Acest sit folosește Akismet pentru a reduce spamul. Află cum sunt procesate datele comentariilor tale.

Important: Descurajăm publicarea de comentarii defăimatoare. Vor fi validate doar comentariile care respectă Politica JURIDICE.ro şi Condiţiile de publicare.