Efectele constatării caracterului abuziv al contractelor de împrumut ipotecar, încheiate de către consumatori
2 noiembrie 2015 | Iulia VUCMANOVICIA se vedea dezbaterile juridice Clauze abuzive, franci elvețieni și altele asemenea, din 16 februarie 2015, respectiv Clauzele abuzive, un teren pe care consumatorii câștigă (încă prea puțin?) teren, din 10 mai 2014 [DEZBATERI.JURIDICE].
1. Natura imperativă a principiului specializării ipotecii
Respectarea principiului specializării ipotecii este o obligaţie circumscrisă ordinii publice. Drept urmare, ipotecile trebuie să fie specializate în privinţa constitutorului, a beneficiarului, a imobilului adus în garanţie şi a sumei împrumutate, cu toate accesoriile sale. Specializarea ipotecii reprezintă o problemă de interes general, aparţinând “securităţii şi stabilităţii circuitului civil în materia garanţiilor imobiliare” (“Noul Cod civil comentat şi adnotat”).
2. Raţiunea consacrării naturii imperative a principiului specializării ipotecii
Este firesc ca respectarea principiului specializării să fie o problemă de ordine publică, de vreme ce:
– Nesocotirea obligaţiei de specializare a ipotecii ar afecta un drept fundamental, de proprietate, consacrat de art. 44 din Constituţie;
– Însăşi activitatea de creditare, strict reglementată legal (anterior, prin Legea nr. 58/1998, în prezent prin OUG nr. 99/2006 privind instituţiile de credit şi adecvarea capitalului şi Legea nr. 93/2009 privind instituţiile financiare nebancare), este de ordine publică, desfăşurată de instituţii de specialitate, obligate la informarea şi consultarea clienţilor.
În cazul unor contracte de credite ipotecare pentru consumatori, de adeziune, vide de orice negocieri privind clauzele contractuale esenţiale, grija respectării principiului imperativ al specializării ipotecii aparţine în primul rand împrumutătorilor (instituţiilor de credit şi celor cu activitate de creditare), în calitatea lor de instituţii specializate în materia împrumuturilor. Nu întâmplător, activitatea instituţiilor de credit şi de adecvare a capitalului şi cea a instituţiilor financiare nebancare care desfăşoară activitate de creditare, cu titlu profesional, este strict reglementată, fiind supusă controlului Băncii Naţionale a României, Autorităţii de Supraveghere Financiară şi unor interdicţii ferme:
– „Se interzice oricărei persoane fizice, juridice sau entităţi fără personalitate juridică, ce nu este instituţie de credit, să se angajeze într-o activitate de atragere de depozite sau de alte fonduri rambursabile de la public ori într-o activitate de atragere şi/sau gestionare de sume de bani provenite din contribuţiile membrilor unor grupuri de persoane constituite în vederea acumulării de fonduri colective şi acordării de credite/împrumuturi din fondurile astfel acumulate pentru achiziţionarea de bunuri şi/sau servicii de către membrii acestora.” (art. 5 din OUG nr. 99/2006 privind instituţiile de credit şi adecvarea capitalului).
– Potrivit art. 2 alin. 1 şi 2 din Legea nr. 93/2009 privind instituţiile financiare nebancare, este interzisă desfăşurarea cu titlu profesional a activităţii de creditare de alte persoane decât instituţiile de credit şi instituţiile financiare prevăzute de OUG nr. 99/2006. Activitatea acestora se realizează prin intermediul prestatorilor de servicii de plată care acordă credite legate de serviciile de plată, în conformitate cu dispoziţiile OUG nr. 113/2009 privind serviciile de plată, precum şi prin intermediul instituţiilor financiare nebancare, în condiţiile stabilite de Legea nr. 93/2009. Activitatea acestora trebuie să respecte legile speciale care le reglementează activitatea şi reglementările emise de Banca Naţională a României.
3. Rolul instituţiilor de credit şi al celor cu activitate de creditare
Rolul instituţiilor de credit şi a celor cu activitate de creditare este privat (vizând propriul profit), dar nu se rezumă la acesta. Misiunea acestor instituţii este inclusiv una socială, cu atât mai mult cu cât include şi se bazează inclusiv pe depunerile şi economiilor populaţiei. Misiunea socială implicită a instituţiilor de credit şi a celor cu activitate de creditare explică poziţionarea activităţii lor sub controlul şi supravegherea Băncii Naţionale a României, instituţie al cărei obiectiv fundamental este, potrivit art. 2 alin. 1 din Legea nr. 312/2004: „asigurarea şi menţinerea stabilităţii preţurilor”. Această misiune se află în strictă legătură cu obligaţia constituţională a statului român de a asigura un nivel de trai decent cetăţenilor săi, bazat pe dezvoltare economică şi protecţie socială, conform art. 47 din Constituţia României. În acest sens, „Banca Naţională a României colaborează cu Ministerul Finanţelor Publice în vederea stabilirii indicatorilor macroeconomici în baza cărora se va elabora proiectul anual de buget” (art. 3 alin. 3 din Legea nr. 312/2004). Concret, potrivit art. 2 alin. 2 lit. b) din Legea nr. 312/2004 privind Statutul Băncii Naţionale a României, una dintre principalele atribuţii ale Băncii Naţionale a României o reprezintă „autorizarea, reglementarea şi supravegherea prudenţială a instituţiilor de credit, promovarea şi monitorizarea bunei funcţionări a sistemelor de plăţi pentru asigurarea stabilităţii financiare”.
În vederea îndeplinirii implicitului lor rol social, instituţiile de credit şi cele cu activitate de creditare au, faţă de consumatori, obligaţia de informare şi de respectare a practicilor preliminare încheierii contractului de credit, conform prevederilor OUG nr. 50/2010 privind contractele de credit pentru consumatori. O similară obligaţie există, în sarcina aceloraşi instituţii, cu ocazia solicitării, primirii, acceptării şi constituirii garanţiilor necesare acordării creditelor. O deosebită grijă se cuvine manifestată în privinţa garanţiilor reale, imobiliare, ştiut fiind că ipotecile sunt supuse, sub sancţiunea nulităţii absolute, principiului dublei specializări: “Ipoteca convenţională nu este valabilă decât dacă suma pentru care este constituită se poate determina în mod rezonabil în temeiul actului de ipotecă. Sub sancţiunea nulităţii, contractul de ipotecă trebuie să identifice constituitorul şi creditorul ipotecar, să arate cauza obligaţiei garantate şi să facă o descriere suficient de precisă a bunului ipotecat.” (art. 2372 din Noul Cod civil). Sancţiunea nerespectării regulilor de constituire a ipotecilor, ferme şi imperative, este absolută şi, deşi împovărătoare, va fi suportată în primul rând de către instituţia bancară, ca efect al riscului asumat de ea însăşi în acordarea unor împrumuturi hazardate şi, într-un anumit context istorico-economic, hazardat de tentanțe pentru consumatorii împrumutaţi şi pentru realele lor posibilităţi de restituire, dependente de instabilitatea mediului economic şi de fluxul pieţei imobiliare.
În lumina rolului pe care îl deţin, băncile trebuie să evite îndatorarea hazardată şi nerealistă a persoanelor, profitând de situaţiile lor conjuncturale (faste, dar fluctuante). Prin acordarea de împrumuturi (din lichidităţile de care băncile dispun prin natura activităţii lor), băncile trebuie să evite a îndatora persoanele dincolo de situaţiile economice propice, de moment, luând în calcul şi situaţiile de impreviziune economică ivite pe parcurs. Dacă instituţiile de credit şi cu activitate de creditare tot aleg să rişte în mod excesiv în privinţa capacităţii de returnare a împrumuturilor şi, în plus, o fac şi cu consimţământul împrumutaţilor, băncile trebuie să prevadă, măcar, cu exactitate, sumele împrumutate şi, mai ales, toate accesoriile împrumuturilor şi a modului de determinare a acestora (dobânzilor). Obligaţia este cu atât mai imperativă cu cât este impusă, sub sancţiunea nulităţii absolute, de principiul dublei specializări a ipotecii. Nu întâmplător, art. 15 din Titlul VI al fostei Legi nr. 99/1999 privind unele măsuri pentru accelerarea reformei economice, dispunea: “Contractul de garanţie reală va indica valoarea maximă a obligaţiei garantate”, respectiv atât valoarea creditului, câ şi a tuturor accesoriilor acestuia.
Chiar dacă, între timp, s-a renunţat la fermitatea reglementării art. 15 din Titlul VI al Legii nr. 99/1999 în favoarea determinării sumei garantate “în mod rezonabil”, prin actul de ipotecă, conform art. 2372 alin. 1 din Noul Cod civil, obligaţia determinării sumei garantate şi a tuturor garanţiilor sale subzistă, prin prisma prevederilor art. 2372 alin. 2 din Noul Cod civil şi a tututor reglementărilor OUG nr. 50/2010, în special a celor de dată recentă (cu un mai mare accent manifestat pentru drepturile la informare şi consultare ale consumatorilor).
La momentul luării deciziei de a contracta un credit, împrumutaţii trebuie să cunoască toate detaliile unui asemenea împrumut, inclusiv întinderea accesoriilor şi garanţiilor acestuia (mai ales reale, implicând dreptul fundamental de proprietate). Practic, împrumutaţii (în special consumatorii, în sensul OUG nr. 50/2010) trebuie să cunoască suma pe care vor ajunge, în final, să o restituie. Aceştia trebuie să ştie în schimbul cărei sume primite şi în limita cărei sume restituibile aleg să constituie o garanţie reală imobiliară (ipotecă) asupra propriilor bunuri. Respectiva sumă trebuie să reiasă, cu toate accesoriile ei, atât din contractul de împrumut, cât şi din actul de ipotecă, în cel mai rezonabil mod posibil.
4. Efectul constatării caracterului abuziv al contractului de împrumut asupra celui de ipotecă
Se poate concluziona că încheierea unui contract de împrumut nerezonabil, cuprinzând clauze abuzive, determină constatarea aceluiaşi caracter abuziv în privinţa actului juridic accesoriu (a contractului de garanţie reală imobiliară). Caracterul abuziv al contractului de ipotecă constă, în materia garanţiilor reale imobiliare, în încălcarea principiului specializării ipotecii, obligatoriu a fi respectat la garantarea respectivului împrumut.
Este contrar acestui principiu ca împrumutatul să nu cunoasă, la momentul iniţial, al asumării creditului ipotecar (deşi în pofida obligaţiei imperative, prevăzute de lege sub sancţiunea nulităţii absolute), toate accesoriile creditului (penalităţile, dobânzile, majorările de întârziere etc.), modul de calcul al accesoriilor şi momentul ales de bancă pentru calcularea lor, care nu poate fi unul aleatoriu. Constatarea ulterioară a împrejurărilor necunoscute de împrumutatul cosumator la momentul perefectării contractului, deşi inclusiv retroactivă, este tot atât de valabilă sub aspectul efectelor nulităţii, care urcă în timp până la momentul încheierii unui asemenea contract de garanţie reală imobiliară.
Demonstrarea caracterului abuziv al unui contract de împrumut determină constatarea, subsidiară, a nulităţii contractului de garanţie reală imobiliară, nu doar ca o consecinţă a principiului accessorium sequitur principale, ci mai cu seamă ca o sancţiune a nerespectării principiului imperativ al specializării ipotecii consacrat de art. 2372 din Noul Cod civil (şi vechiul art. 1774 şi art. 1776 Cod civil).
5. Incidenţa principiului specializării ipotecii inclusiv asupra procurii notariale anterioare, eventual acordată pentru garantarea împrumutului. Efecte
Principiul specializării ipotecii vizează nu doar ipoteca propriu-zisă, dar şi toate actele prealabile constituirii acesteia, respectiv procura special acordată în vederea constituirii garanţiei imobiliare. Temeiul juridic al unei asemenea concluzii îl constituie nu doar prevederile art. 2013 alin. 2 din Noul Cod civil, dar şi principiul accesorium sequitur principale, regula simetriei şi adagiul fraus omnia corrumpit (aplicabil efectelor nesocotirii principiului specializării ipotecii).
În plus, dacă aşa stau lucrurile în cazul încheierii directe a unui contract de ipotecă de garantare a unui împrumut bancar, cu atât mai valabile devin asemenea concluzii în cazul asumării indirecte a unei asemenea garanţii imobiliare, prin mandatar, în baza unei procuri speciale autentice. În absenţa indicării, în chiar cuprinsul procurii speciale, a sumei de bani garantate, cu toate accesoriile sale, devine explicabilă (chiar dacă nu şi justificată) depăşirea unui asemenea mandat (a unuia în interes comun cu atât mai mult). Neindicarea sumei garantate în chiar cuprinsul procurii notariale special acordată încurajază, în plus, o asemenea depăşire a mandatului, cu consecinţe nu doar private (asupra intenţiei reale de la momentul încheierii contractului de mandat), ci şi publice (asupra circuitului civil al garanţiilor imobiliare, prin implicarea dreptului fundamental de proprietate asupra bunului ipotecat).
De altfel, condiţia impusă mandatului de art. 2013 alin. 2 din Noul Cod civil, sub sacţiunea nulităţii absolute, vizează nu doar forma (autentică), ci şi întinderea mandatului, aşa cum chiar denumirea subcapitolului marginal al Noului Cod civil o indică: “Forma şi întinderea mandatului”. Indicarea sumei garantate ţine de domeniul întinderii mandatului. Caracterul rezonabil al posibilităţii de determinare a împrumutului garantat tinde, din acest motiv, către o cât mai mare exactitate şi precizie.
Nerespectarea principiului specializării în privinţa procurii notariale anterioare loveşte de nulitate absolută însăşi garanţia reală imobiliară indirect constituită, în baza mandatului special.
6. Concluzii:
Ieşirea la iveală a caracterului abuziv al contractului de împrumut încheiat în condiţiile OUG nr. 50/2010, de către consumatori, produce efecte asupra însăşi validităţii garanţiei reale imobiliare.
Validitatea garanţiei reale imobiliare accesorii este pusă la îndoială în urma demonstrării caracterului abuziv al contractului, principal, de împrumut bancar. Un asemenea contract de ipotecă este nul, pentru nerespectarea principiului specializării ipotecii.
Ignorarea principiului specializării ipotecii se datorează nu doar neindicării sumei garantate în cuprinsul actului de ipotecă, ci şi imposibilităţii de determinare a acesteia, cu toate accesoriilor sale, ceea ce este de natură a izvorî din modul abuziv de stipulare al acelor clauze ale contractului de împrumut ce s-ar vedea strâns legate de cuantumul sumei, în final supuse restituirii.
Principiul specializării ipotecii vizează inclusiv procura specială, eventual acordată pentru constituirea garanţiei reale imobiliare. Drept urmare, procura notarială, special acordată pentru garantarea unui împrumut, trebuie să prevadă ea însăşi, în cuprinsul său, suma garantată, cu toate accesoriile sale, rezonabil (spre cât mai precis) determinate, sub sancţiunea nulităţii ipotecii însăşi.
Bineînţeles că salvarea unui contract de împrumut, la un moment ulterior ivirii unei situaţii de impreviziune, prin renegocierea clauzelor contractului, ar duce la continuarea executării contractului în condiţiile nou agreate. Nulitatea absolută a contractului de garanţie imobiliară nu poate fi, însă, ratificată sau confirmată de către părţi. Sancţiunea nulităţii absolute a încălcării unei norme imperative, prevăzute sub sancţiunea nulităţii absolute, nu ar permite o asemenea soluţie. Singura posibilitate ar fi aceea a reîncheierii contractului de garanţie reală imobiliară, urmare a renegocierii clauzelor esenţiale ale împrumutului, de data aceasta cu respectarea tuturor normelor legale imperative, expres prevăzute sub sancţiunea nulităţii absolute. Orice nouă situaţie de impreviziune care ar afecta în viitor contractul de împrumut renegociat nu ar mai avea acelaşi efect asupra ipotecii, în condiţiile salvării unui contract de împrumut negociat, adaptat nevoilor părţilor cu respectarea principiului egalităţii lor (iniţial nesocotit).
Avocat Iulia Vucmanovici
Baroul Constanţa
