Provocări jurisprudențiale ridicate de termenele prevăzute de Sub-clauza 20.1. din Condițiile Generale ale Contractelor FIDIC
19 noiembrie 2015 | Bazil OGLINDĂDin perspectiva aplicării legii române unui contract FIDIC, înștiințarea de revendicare conform Sub-clauzei 20.1. este un act juridic unilateral specific fazei de executare a contractului care emană de la Antreprenor și care se supune în principiu acelorași reguli care guvernează contractele, respectiv toate prevederile legale privitoare la condiţiile de validitate ale consimţământului, capacităţii, obiectului şi cauzei contractului, regulile de interpretare ale clauzelor și, nu în ultimul rând, principiile care guvernează încheierea contractelor, respectiv principiul bunei-credințe, principiul cooperării (solidarismului) contractual. Din experiența noastră practică, astfel de elemente de interpretare pot influența rezultatul unui litigiu izvorât ca urmare a nerespectării termenului de revendicare stipulat de Sub-clauza 20.1. FIDIC[1].
Sub-clauza 20.1. din forma de contract FIDIC nu prevede alte condiții de fond și de formă a înștiințării în afară de faptul că ea trebuie să descrie evenimentele sau circumstanțele care au determinat apariția revendicării.
Notificarea de revendicare trebuie să fie transmisă în scris, din conținutul acesteia să rezulte că Antreprenorul intenționează să notifice o revendicare și să descrie evenimentele care au generat acea revendicare[2]. Aceasta nu trebuie să cuantifice durata sau suplimentarea de preț, care urmează a fi determinate ulterior.
Atunci când legea română este aplicabilă, aprecierea valabilității unei notificări de revendicare trebuie să plece de la intenția reală a părții, utilizând principiile de interpretare ale actelor juridice consacrate în Noul Cod Civil.
Natura juridică a termenului de 28 de zile în dreptul comparat și dreptul român
Atunci când este aplicabilă legea română unui contract FIDIC, determinarea naturii juridice a termenului de 28 de zile în care trebuie transmisă înștiințarea de revendicare se face pornind de la efectul juridic pe care îl produce lipsa sau netransmiterea notificării la timp, respectiv Antreprenorului nu i se va prelungi durata de execuție chiar dacă are acest drept conform contractului și va pierde dreptul la plăți suplimentare. Mai mult, Beneficiarul este exonerat de responsabilitate cu privire la revendicarea respectivă.
Atât doctrina, cât și instanțele arbitrale tratează acest termen ca fiind unul de decădere, de drept substanțial, iar nu de drept procedural, deoarece nu se referă la un drept exercitabil în cadrul unei proceduri jurisdicționale.
Pornind de la sancțiunea prevăzută de sub-clauza 20.1., respectiv aceea de pierdere a unui drept, putem afirma că natura juridică a termenului de 28 de zile ar fi aceea a unui termen de decădere implicită de drept substanțial, de ordine privată.
O altă abordare ar fi aceea de a califica termenul de 28 de zile ca fiind unul de prescripţie.
În principiu, acesta nu se referă la stingerea unui drept material la acțiunea de a-l constrânge pe Beneficiar cu ajutorul forței statului pentru a executa o anumită prestație, ci se referă la stingerea unui drept subiectiv, de unde ideea că suntem în prezența unui termen de decădere convențional.
Însă, calificarea este nuanțabilă, în funcție de modul concret de redactare a Contractului FIDIC, părțile putând prin Condițiile Speciale ale Contractului să insereze elemente care să influențeze determinarea concretă a naturii juridice a termenului în care trebuie făcută revendicarea.
Importanța calificării acestui termen constă în faptul că, în practică, există dificultăți în respectarea întocmai a acestui termen de 28 de zile. Și, odată nerespectat, recuperarea unor cheltuieli angajate deja de Constructor depind într-o manieră vitală de stabilirea naturii juridice a termenului în care revendicarea trebuia făcută.
Fiind fie un termen de decădere, fie unul de prescripție, urmează a-i fi aplicate prevederile legale specifice uneia dintre aceste instituții. În acest sens, calculul efectiv al duratei în care trebuia emisă revendicarea va fi fie mai mare, fie mai mic, în determinarea concretă a datei la care s-a împlinit, urmând a se ține cont de ipoteza intervenirii unei suspendări a termenului, renunțarea la termen prin comportamentul contractual al părților (cum ar fi negocierea unei adaptări fără respectarea formalităților de revendicare), întreruperea termenului, renunțarea la termen, renunțarea la beneficiul termenului. Acestea fiind aspecte de ordin juridic ce pot duce la recuperarea cheltuielilor făcute și cu privire la care apar probleme de revendicare.
Momentul de la care curge termenul de 28 de zile
În literatura de specialitate[3] s-a afirmat că între cele două fraze ale primului paragraf din Sub-clauza 20.1. există o neconcordanță în ceea ce privește prevederile referitoare la momentul de la care începe să curgă termenul de 28 de zile în care Antreprenorul trebuie să transmită notificarea de revendicare.
O primă abordare spune că interpretarea Sub-clauzei 20.1. ar trebui să fie în sensul în care Antreprenorul are obligația de a transmite notificarea de revendicare „cât de curând posibil, însă nu mai târziu de 28 de zile de când acesta a cunoscut sau trebuia să cunoască obiectul revendicării”.
Pe de altă parte, unii autori din doctrina FIDIC au considerat că termenul de 28 de zile va începe să curgă „nu mai devreme de timpul rezonabil necesar Antreprenorului pentru a determina dacă este îndreptățit la o revendicare”[4].
În contextul legii române există recomandări în Ghidul Beneficiarului pentru utilizarea Condițiilor Speciale de Contract, elaborat de Ministerul Economiei și Finanțelor, Autoritatea de Management Ex-ISPA, potrivit cărora aprecierea momentului de la care începe să curgă termenul de 28 de zile trebuie făcută prin raportare la faptul că nașterea obligației de înștiințare este condiționată de decizia Antreprenorului de a se considera îndreptățit să formuleze o revendicare.
Deși termenul de 28 de zile, uneori, în practica contractuală FIDIC, reprezintă un termen destul de scurt și nu foarte realist față de ”statica” derulării executării contractelor FIDIC, în realitate, elementul determinant este acela legat de momentul de la care curge acest termen, moment care se poate fi de ordinul lunilor, fiind considerat atât de doctrină, cât și de jurisprudență a fi un termen incert și strâns legat de termenul rezonabil necesar Antreprenorului pentru a determina dacă este îndreptățit la o revendicare.
Consecințele juridice ale netransmiterii unei notificări de revendicare
Una dintre opiniile enunțate în jurisprudență este aceea că transmiterea notificării în perioada de 28 de zile prevăzută de Sub-clauza 20.1. este menită să opereze ca o condiție prealabilă a formulării revendicărilor de timp și de costuri suplimentare, iar neîndeplinirea acestei condiții va avea ca efect, în principiu, anularea revendicării și imposibilitatea Antreprenorului de a-și valorifica dreptul[5].
Cu toate acestea, în jurisprudență s-a considerat că atunci când întârzierile sunt cauzate și de către Beneficiar, ”time becomes ”at large”[6].
De asemenea, în sistemul de common law, s-a dezvoltat principiul prevenției (the prevention principle), care permite emiterea unei revendicări atunci când termenul de notificare a fost depășit, iar întârzierea este cauzată de atitudinea culpabilă a Beneficiarului.
În ceea ce privește sancțiunea nerespectării Sub-clauzei 20.1., în cazul în care legea aplicabilă este cea română, în Ghidul Beneficiarului pentru utilizarea Condițiilor Speciale de Contract[7], există anumite recomandări pe care Inginerul ar trebui să le ia în considerare înainte să respingă o notificare.
Potrivit Ghidului menționat, Inginerul ar trebui să analizeze dacă el însuși sau Beneficiarul au avut cunoștință de acest eveniment în termenul de 28 de zile de formulare a notificării, precum și dacă producerea evenimentului în cauză a fost o consecință a propriei sale conduite sau a Beneficiarului.
Această abordare constituie o aplicare a principiului bunei-credințe și a principiului conform căruia nimeni nu se poate prevala de propria sa culpă.
În același spirit al echității, s-a recomandat ca Inginerul să aibă în vedere dacă și măsura în care costurile sau întârzierile ar fi fost reduse în ipoteza în care notificarea ar fi fost trimisă mai devreme.
De asemenea, un factor foarte important și deseori întâlnit este cel al purtării unor discuții sau negocieri între părți cu privire la evenimentul ce justifică revendicarea. Uneori, poate fi contrar principiului echității ca Beneficiarul să dea curs unor negocieri, să continue negocierile pentru un timp mai mare de 28 de zile, iar în cazul unui eșec al acestora să se prevaleze de termenul de 28 de zile, deși a creat Antreprenorului impresia că a renunțat la această formalitate.
Concluzii
În concluzie, deși se poate susține caracterul de decădere al termenului de 28 de zile, credem că o soluție echitabilă înainte de a aplica sancțiunea implacabila a decăderii (este o decădere de ordine privată, iar nu una de ordine publică) ar trebui să plece tocmai de la comportamentul părților înăuntrul termenului din perspectiva principiului bunei credințe, al cooperării contractuale a părților, iar ori de câte ori cauza depășirii termenului ar fi în zona Beneficiarului, în sensul că ar fi imputabilă și acestuia, credem că Beneficiarului i-ar fi mai greu să se prevaleze cu succes de excepția decăderii. De asemenea, un alt aspect extrem de important, pe care este bine ca practicienii care se confruntă cu astfel de probleme să-l aibă în vedere, este acela al momentului de la care curge termenul de 28 de zile pentru transmiterea notificarii de revendicare reglementat de Sub-clauza 20.1. din Condițiile Generale ale Contractului FIDIC, moment care este stabilit de la caz la caz, în funcție de timpul necesar Antreprenorului în a stabili dacă este îndreptățit să formuleze o revendicare în acest temei.
[1] O analiză exhaustivă a unor idei prezentate în această „Pastilă” a fost realizată în lucrarea: B. Oglindă, A. Bilan, The notice of claim under Sub Clause 20.1. in a FIDIC contract governed by the Romanian law, susținută la Conferința „New Perspectives in Construction Law”, Organizator Asociația Română de dreptul Construcțiilor, 19-21 martie 2015, București.
[2] Jonathan Hosie, “FIDIC: Red Yellow and Silver Books – The Treatment Of Unforeseen Physical Conditions”, pp. 6-7, 1 aprilie 2015.
[3] Axel-Volkmar Jaeger, Götz-Sebastian Hök, FIDIC – A Guide for Practitioners, Springer, Berlin, 2010, p. 373.
[4] Axel-Volkmar Jaeger, Götz-Sebastian Hök, op. cit., p. 374.
[5] “Failure to comply with an effective condition precedent will, in principle, invalidate the claim and deprive the Contractor of any right he would have to bring that claim”, Ellis Baker, et al., op. cit., p. 340, par. 6220.
[6] Construction claims in the UK by Garry Kitt (UK) apud. Lukas Klee, op. cit., p. 194.
[7] Ministerul Economiei și Finanțelor, Autoritatea de Management Ex-ISPA, Ghidul Beneficiarului pentru utilizarea Condițiilor Speciale de Contract, p. 117, 1 aprilie 2015.
Av. dr. Bazil Oglindă
Managing Partner OGLINDĂ & PARTNERS
Arbitru la Curtea de Arbitraj Comercial Internațional de pe lângă CCIR
Membru al Colegiului de Conducere al Curţii de Arbitraj
