Cesiunea în cazul contractului de credit bancar, protecția juridică a consumatorului, și dreptul Uniunii Europene. Ep. 3 final

2 decembrie 2015 | Mihaela MAZILU-BABEL

Secţiuni: Banking, Dreptul Uniunii Europene, Protecția consumatorilor, SELECTED, Studii

A se vedea:
Dezbaterea Cesionarii: nomina odiosa
Cesiunea în cazul contractului de credit bancar, protecția juridică a consumatorului, și dreptul Uniunii Europene. Ep. 1
Cesiunea în cazul contractului de credit bancar, protecția juridică a consumatorului, și dreptul Uniunii Europene. Ep. 2

Motto

„un consumator se găsește într‑o situație de inferioritate față de un vânzător sau un furnizor în ceea ce privește atât puterea de negociere, cât și nivelul de informare, situație care îl conduce la adeziunea la condițiile redactate în prealabil de către vânzător sau furnizor, fără a putea exercita o influență asupra conținutului acestora” (Curtea de Justiție, anul 2000)

Introducere

Pentru a-l parafraza pe Jean-Jacques Rousseau, consumatorul se naște și contractează liber, dar pretutindeni este înlănțuit contractual.

În România, în mai multe contracte încheiate de consumatori cu instituțiile de credit au apărut clauze care instaurează dreptul profesionistului fie de a cesiona total contractul, fie de a cesiona creanțele ce vor rezulta dintr-un astfel de contract, fie – în sfârșit – de a cesiona atât creanțele, cât și contractul (!).

Un atare drept de cesiune se materializează și ia naștere prin următoarele tipuri de clauze prezumate a fi nenegociate:
1. „Banca poate cesiona sau transfera în alt mod, total sau parțial, prezentul Contract, cu condiția notificării prealabile a Împrumutatului” coroborat cu

1′. „Împrumutatul autorizează în mod expres Banca, prin prezentul contract, să furnizeze oricărui cesionar al Contractului orice informație sau documente referitoare la Împrumutat, ipotecă, imobil și alte garanții deținute de Banca, cu privire la oricare din acestea, sau la administrarea contului pe care Împrumutatul îl are la Bancă” dar și cu

1”. „În cazul cesiunii sau transferului de către Bancă a prezentului contract, toate sau orice parte din declarațiile, garanțiile, angajamentele și obligațiile Împrumutatului din prezentul contract, precum și toate gajurile, ipotecile, și alte garanții constituite de Împrumutat, în vederea garantării împrumutului garantat de Bancă prin prezentul contract, vor rămâne în vigoare și vor produce efecte față de succesorii sau cesionarii Băncii” precum și cu

1”’. „În cazul cesionării sau transferului de către Bancă a prezentului Contract, cesionarul va putea să exercite toate atribuțiile, drepturile și compensațiile deținute de Bancă în temeiul Contractului, inclusiv dreptul de a fixa sau modifica rata dobânzilor în condițiile stipulate prin Contract”; sau
2. „Creditorul poate cesiona către terți, în tot sau în parte, creanțele rezultând din prezentul contract, caz în care Împrumutatul/Codebitorul împuternicește Creditorul să efectueze plățile către cesionar prin debitarea automată a contului curent corespunzător monedei creditului, în scopul stingerii prin plată, în condițiile prezentului contract, a creanțelor astfel cesionate”; sau
3. „Creanța Băncii rezultată din Contract, inclusiv garanțiile accesorii acestuia, poate fi cesionate de Bancă unei alte instituții de credit sau instituțiilor autorizate să administreze portofoliile de creanțe care rezultă din credite ipotecare. Banca are dreptul de a cesiona sau de a transmite în orice mod (prevăzut de normele legale în vigoare), și oricând, către altă instituție de credit sau instituție autorizată să administreze portofoliile de creanțe, drepturile și obligațiile izvorâte din prezentul contract, inclusiv garanțiile accesorii acestuia, în conformitate cu prevederile legale aplicabile în materie. Clientul recunoaște irevocabil și necondiționat Băncii acest drept și se obligă ca într-un astfel de caz să-și îndeplinească obligațiile legale prevăzute în acest sens”.

Dar precum astfel de clauze există cu valoare de lege în contractele de credit, la fel există și litera (p) din Anexa la directiva 93/13/CEE:

Art. 3 (extras)
(3) Anexa conține o listă orientativă și neexhaustivă a clauzelor care pot fi considerate abuzive.
(…)
ANEXĂ
CLAUZELE MENȚIONATE LA ARTICOLUL 3 ALINEATUL (3)

Clauzele care au ca obiect sau ca efect:

(p) acordarea posibilității vânzătorului sau furnizorului de a-și transfera drepturile și obligațiile prevăzute de contract, în cazul în care această acțiune poate servi la reducerea garanțiilor pentru consumator, fără acordul acestuia din urmă;

Mai mult, litera (p) din Anexa la Directiva 93/13/CEE – ce impunea doar o „listă gri” – a fost transpusă prin litera (n) din lista neagră („black list”) conținută în Anexa la Legea 193/2000:

Art. 4 (extras):

(4) Lista cuprinsă în anexa care face parte integrantă din prezenta lege redă, cu titlu de exemplu, clauzele considerate ca fiind abuzive.

ANEXA (extras)

LISTA cuprinzând clauzele considerate ca fiind abuzive:

n) dau dreptul comerciantului să transfere obligațiile contractuale unei terțe persoane agent, mandatar etc. , fără acordul consumatorului, dacă acest transfer servește la reducerea garanțiilor sau a altor răspunderi față de consumator;

Prin urmare, deși o clauză care are drept obiect sau efect acordarea posibilității profesionistului de a-și transfera drepturile și obligațiile contractuale poate fi considerată, în anumite condiții, a fi abuzivă conform dreptului UE redat mai sus, totuși, în contractele de credit încheiate de consumatorii din România apar clauze precum cele redate care stabilesc în mod absolut faptul că profesionistul are dreptul de a transfera fie doar drepturile, fie atât drepturile cât și obligațiile prevăzute în contract, și fără ca:
– o atare cesiune să fie condiționată de obligația cedentului și a cesionarului de a-și asuma faptul că printr-un astfel de transfer nu s-ar reduce garanțiile pentru consumator;
dar și fără ca
– să se mai stabilească obligația de a solicita acordul expres al consumatorului la momentul realizării transferului, deși dreptul UE ar putea impune, prin litera (p) din Anexa la directiva 93/13/CEE, necesitatea ca cesiunea să se realizeze printr-un contract trilateral, de fiecare dată când un astfel de transfer ar putea servi la reducerea garanțiilor pentru consumator.

Ca atare, observând pe de o parte prezența în contracte a clauzelor de cesiune, dar și, pe de altă parte, transpunerea doar parțială a literei (p) din Anexa la Directiva 93/13/CEE prin litera (n) din Anexa la Legea 193/2000[1], considerăm necesar să analizăm dacă astfel de clauze – precum cele redate – ar putea fi clauze abuzive (4), analiza urmând să o realizăm după ce vom reda mai întâi jurisprudența iterativă a Curții de Justiție (1), o jurisprudența exemplificativă din România cu privire la cesiune și clauze abuzive (2), dar și doctrina din ultimii 150 de ani cu privire la raporturile obligaționale și posibilitatea transferului/vânzării lor (3). Scurte concluzii finale vor urma (5).

1. Jurisprudența Curții de Justiție pertinentă cu privire la clauzele abuzive:

În primul rând, dorim să reliefăm următoarele aspecte judicios stabilite în jurisprudența iterativă a Curții:
– faptul că „se consideră întotdeauna că o clauză nu s‑a negociat individual atunci când a fost redactată în prealabil, iar consumatorul, din acest motiv, nu a avut posibilitatea de a influența conținutul clauzei, în special în cazul unui contract de adeziune”[2];
– faptul că Directiva 93/13/CEE a fost ridicată de Curte la rangul de act legislativ al Uniunii ce conține dispoziții de ordine publică întrucât directiva este compusă din „dispoziți[i] fundamental[e] indispensabil[e] pentru îndeplinirea misiunilor încredințate Comunității și, în special, pentru funcționarea pieței interne”[3] – de aceea, directiva conține „norme și valori a căror încălcare nu se poate efectua în cadrul ordinii juridice naționale întrucât o astfel de încălcare ar fi inacceptabilă din punctul de vedere al unui stat de drept, liber și democratic”[4];
– faptul că „sunt de competența Curții interpretarea noțiunii de clauză abuzivă, menționată la articolul 3 alineatul (1) din directivă și în anexa la aceasta, precum și criteriile pe care instanța națională poate sau trebuie să le aplice la examinarea unei clauze contractuale în raport cu dispozițiile directivei”[5]
– faptul că „ține de interesul general, ce depășește interesele particulare ce pot exista atunci când se încheie un contract, ca clauzele prejudiciabile pentru consumator să nu producă niciun efect juridic”[6].
– faptul că instanța națională nu are doar dreptul de a analiza din oficiu dacă o clauză este sau nu abuzivă, ci instanța națională are chiar obligația de a analiza potențialul caracter abuziv „de îndată ce dispune de elementele de drept și de fapt necesare în acest sens”[7].

Secundo, considerăm foarte relevantă – pentru analiza pe care urmează să o realizăm la punctul 4 – cauza C-342/13 în care Curtea de Justiție a fost rugată să se pronunțe cu privire la o clauză contractuală ce reflecta una dintre clauzele menționate în Anexa directivei 93/13/CEE, și care reprezenta totodată doar o clauză cu un caracter accesoriu, fiind o clauză compromisorie. Redăm partea din hotărâre ce poate fi aplicabilă mutatis mutandis și în cazul nostru, folosind pasajele de mai jos drept cadru de analiză:

27 În această privință, Curtea a decis că, pentru a se stabili dacă o clauză provoacă un „dezechilibru semnificativ” în detrimentul consumatorului între drepturile și obligațiile părților care decurg dintr‑un contract, trebuie să se țină seama în special de normele aplicabile în dreptul național în lipsa unui acord între părți în acest sens. Instanța națională va putea evalua, prin intermediul unei asemenea analize comparative, dacă și, eventual, în ce măsură contractul îl plasează pe consumator într‑o situație juridică mai puțin favorabilă în raport cu cea prevăzută de dreptul național în vigoare. De asemenea, este relevant în acest scop să se procedeze la o examinare a situației juridice în care se găsește consumatorul menționat având în vedere mijloacele de care dispune, potrivit reglementării naționale, pentru a face să înceteze utilizarea clauzelor abuzive (a se vedea Hotărârea Aziz, EU:C:2013:164, punctul 68).

28 În ceea ce privește împrejurările în care un asemenea dezechilibru este creat „în contradicție cu cerința de bună‑credință”, este important să se constate că, având în vedere al șaisprezecelea considerent al Directivei 93/13, instanța națională trebuie să verifice în acest scop dacă vânzătorul sau furnizorul, acționând în mod corect și echitabil față de consumator, se putea aștepta în mod rezonabil ca acesta din urmă să accepte o asemenea clauză în urma unei negocieri individuale (a se vedea Hotărârea Aziz, EU:C:2013:164, punctul 69).

29 În plus, potrivit articolului 4 alineatul (1) din directiva menționată, caracterul abuziv al unei clauze contractuale trebuie apreciat luându‑se în considerare natura bunurilor sau a serviciilor pentru care s‑a încheiat contractul și raportându‑se, în momentul încheierii contractului, la toate circumstanțele care însoțesc încheierea acestuia (Hotărârea Pannon GSM, EU:C:2009:350, paragr. 39, și Hotărârea VB Pénzügyi Lízing, C‑137/08, EU:C:2010:659, paragr. 42). Din această perspectivă, rezultă că trebuie apreciate și consecințele pe care clauza menționată le poate avea în cadrul legislației aplicabile contractului, ceea ce implică o examinare a sistemului juridic național (a se vedea Hotărârea Freiburger Kommunalbauten, EU:C:2004:209, paragr. 21, și Ordonanța Pohotovosť, EU:C:2010:685, paragr. 59).

30 Acestea sunt criteriile în lumina cărora Szombathelyi Törvényszék trebuie să aprecieze caracterul abuziv al clauzei compromisorii în discuție în litigiul principal.

31 În această privință, trebuie subliniat că anexa la Directiva 93/13, la care face trimitere articolul 3 alineatul (3) din aceasta, conține o listă orientativă și neexhaustivă a clauzelor care pot fi considerate abuzive (a se vedea Hotărârea Invitel, C‑472/10, EU:C:2012:242, punctul 25 și jurisprudența citată), printre care figurează, la punctul 1 litera (q) din anexa respectivă, chiar clauzele care au ca obiect sau ca efect excluderea sau obstrucționarea dreptului consumatorului de a introduce acțiuni în justiție sau de a exercita orice altă cale de atac, în special prin obligarea acestuia să sesizeze exclusiv o curte de arbitraj care nu este reglementată de dispozițiile legale.

32 Chiar dacă caracterul abuziv al unei clauze în litigiu nu poate fi stabilit în mod automat numai pe baza conținutului anexei la Directiva 93/13, acesta din urmă constituie totuși, astfel cum a statuat deja Curtea, un element esențial pe care se poate întemeia aprecierea instanței competente cu privire la caracterul abuziv al acestei clauze (Hotărârea Invitel, EU:C:2012:242, paragr. 26).

33 În plus, în ceea ce privește problema dacă o clauză precum cea în discuție în litigiul principal poate fi considerată abuzivă în pofida faptului că, înainte de încheierea contractului, au fost furnizate consumatorului informații generale cu privire la diferențele care există între procedura arbitrală și procedura jurisdicțională ordinară, trebuie subliniat că Curtea a statuat deja, în contextul articolului 5 din Directiva 93/13, că informarea, înaintea încheierii unui contract, privind condițiile contractuale și consecințele acestei încheieri este de o importanță fundamentală pentru consumator. Acesta din urmă decide, în special pe baza respectivei informări, dacă dorește să se oblige potrivit condițiilor redactate în prealabil de vânzător sau de furnizor (Hotărârea Constructora Principado, EU:C:2014:10, paragr. 25 și jurisprudența citată).

34 Cu toate acestea și chiar dacă se admite că informațiile generale furnizate consumatorului înainte de încheierea unui contract îndeplinesc cerințele de claritate și de transparență care rezultă din articolul 5 din directiva menționată, această împrejurare nu poate permite, în sine, excluderea caracterului abuziv al unei clauze precum cea în discuție în litigiul principal.

(….)

Astfel, observăm cum pentru a analiza dacă o clauză – ce reflectă una dintre clauzele menționate în anexa directivei – este sau nu abuzivă trebuie:

În primul rând, să ne raportăm la dispozițiile legislative care s-ar aplica în cazul în care acea clauză nu ar fi existat, dar profesionistul ar fi vrut totuși să înfăptuiască obiectivul urmărit prin respectiva clauză, stabilind astfel dacă clauza incidentă îl plasează pe consumator într-o poziție mai defavorabilă decât cea în care ar fi pus dacă s-ar aplica dispozițiile legislative pertinente dar care au un caracter pur supletiv.

În al doilea rând, pentru a vedea dacă dezavantajul este creat în contradicție cu cerința bunei- credințe, trebuie să verificăm dacă profesionistul, acționând în mod corect și echitabil față de consumator, se putea aștepta în mod rezonabil ca acesta din urmă să accepte o asemenea clauză în urma unei negocieri individuale.

În al treilea rând, Anexa din directiva 93/13/CEE reprezintă un element esențial pe care se poate întemeia aprecierea instanței cu privire la caracterul abuziv al clauzei[8], menționarea clauzei supuse analizei și în anexa directivei reprezentând „un temei esențial pe care instanța își poate întemeia aprecierea caracterului abuziv al clauzei”[9].

În al patrulea rând, deși informațiile generale furnizate consumatorului înainte de încheierea unui contract ar îndeplini cerințele de claritate și de transparență, îndeplinirea comunicării lor nu poate permite, în sine, excluderea caracterului abuziv al unei clauze care de altfel nu face parte din clauzele care stabilesc obiectul principal al contractului.

Apoi, dorim să arătăm și o jurisprudență ce este posibil să fie mai puțin cunoscută în România – probabil și din cauza faptului că nu există o variantă tradusă și în limba română -, și anume cauza C-237/02 (Freiburger Kommunalbauten) în care Curtea a indicat maniera în care aceasta va alege sau nu să mandateze instanța națională să decidă ea singură dacă o clauză anume – dintr-un contract anume – este sau nu abuzivă:

23 It is true that in Joined Cases C-240/98 to C-244/98 Océano Grupo Editorial and Salvat Editores [2000] ECR I-4941, paragraphs 21 to 24, the Court held that a term, drafted in advance by the seller, the purpose of which is to confer jurisdiction in respect of all disputes arising under the contract on the court in the territorial jurisdiction of which the seller has his principal place of business, satisfies all the criteria necessary for it to be judged unfair for the purposes of the Directive. Nevertheless, that assessment was reached in relation to a term which was solely to the benefit of the seller and contained no benefit in return for the consumer. Whatever the nature of the contract, it thereby undermined the effectiveness of the legal protection of the rights which the Directive affords to the consumer. It was thus possible to hold that the term was unfair without having to consider all the circumstances in which the contract was concluded and without having to assess the advantages and disadvantages that that term would have under the national law applicable to the contract.

24 As is clear from the observations submitted to the Court, that does not apply to the term at issue in the main proceedings.

Rezultă din paragrafele redate mai sus faptul că dacă în principiu competența de a declara o clauză concretă ca fiind sau nu abuzivă aparține doar instanței naționale – aceasta urmând să aplice criteriile abstracte ce sunt extrase și dezvoltate de Curtea de Justiție din dispozițiile directivei 93/13/CEE[10], totuși, în mod excepțional, inclusiv Curtea de Justiție poate constata ea însăși că o clauză concretă este abuzivă, și anume atunci când acea clauză apare și este stipulată doar pentru beneficiul profesionistului, neconținând niciun beneficiu specific și corelativ pentru consumator, fiind totodată o clauză cu un caracter accesoriu (‘that assessment was reached in relation to a term which was solely to the benefit of the seller and contained no benefit in return for the consumer ‘). Altfel spus, considerăm că din considerentele Freiburger Kommunalbauten reiese și faptul că în situațiile în care o clauză concretă dintr-un contract anume nu conține decât beneficii și drepturi doar pentru profesionist – precum este o clauză de cesiune ce oferă posibilitatea cesiunii doar pentru profesionist, și nu și pentru consumator, chiar și Curtea de Justiție ar avea competența să o declare ca fiind, eventual, o clauză abuzivă, și indiferent de circumstanțele specifice ale cauzei, putându-se astfel afirma că într-o atare situație caracterul abuziv al clauzei (ce are un caracter accesoriu) este unul vădit[11].

Cele afirmate mai sus de noi par să fie confirmate și de Curtea de Justiție în cauza C-243/08, unde instanța de la Luxembourg subliniază următoarele:

„Deși este cert că la punctul 22 din Hotărârea Océano Grupo Editorial și Salvat Editores, citată anterior, Curtea, exercitându‑și competența conferită de articolul 234 CE, a interpretat criteriile generale utilizate de legiuitorul comunitar pentru a defini noțiunea de clauză abuzivă, aceasta nu poate totuși să se pronunțe cu privire la aplicarea acestor criterii generale în cazul unei clauze particulare, care trebuie analizată în funcție de împrejurările proprii ale cauzei în speță” (s.n. – M.M.-B.)[12].

Drept urmare, considerăm că în urma jurisprudenței Oceano coroborate cu Freiburger Kommunalbauten, instanța de la Luxembourg are chiar ea competența de a se pronunța cu privire la caracterul abuziv în mod concret al unei clauze contractuale, și asta ori de câte ori analiza nu necesită raportarea la împrejurările proprii ale cauzei – fiind evident tot pentru Curtea de Justiție să decidă când o astfel de situație ar exista in concreto, respectiv când analiza caracterului abuziv nu necesită o raportare la împrejurările proprii ale cauzei.

Acum, după ce am revăzut jurisprudența Curții de Justiție aplicabile în cadrul unei analize cu privire la eventual caracter abuziv al unei clauze care reflectă și una dintre clauze cuprinse în anexa la Directiva 93/13/CEE, urmează să redăm și maniera în care Înalta Curte de Justiție, dar și judecătoria Târgu-Jiu au tratat chestiunea cesiunii de contract și/sau a cesiunii de creanțe prin raportare la Legea 193/2000 și din perspectiva protecției „consumatorului de credit bancar de consum” (2)

2. Jurisprudența națională cu privire la cesiune și clauze abuzive

În România, avem în primul rând decizia nr. 12/2012 din data de 17 ianuarie 2012 a ÎCCJ. Urmează să redăm un rezumat al situației de fapt (2.1.1.), dar și un rezumat al hotărârilor Tribunalului Botoșani, Curții de Apel Suceava și, nu în ultimul rând, a hotărârii ÎCCJ (2.1.2). Totodată, mai avem o sentință a judecătoriei Târgu-Jiu din 2015 care deși privește o cesiune de contract, instanța stabilește că e vorba doar de o cesiune de creanțe (2.2.):

2.1. Decizia nr. 12/2012 a ÎCCJ:
2.1.1. Situația de fapt:

O cerere a fost depusă pe rolul Tribunalului Botoșani prin care se solicita anularea contractului de cesiune încheiat între o bancă și o altă persoană juridică (S.C. B.F.P. SRL), dar și, pe cale de consecință, a contractului de cesiune încheiat în baza primei cesionări, cu o a treia persoană juridică – respectiv între S.C. B.F.P. SRL și SC S.C. SRL.

Reclamanții consumatori au susținut – prin precizări aduse la întâmpinarea pârâților – și faptul că clauza contractuală conținută în art. 10 din Condițiile generale de creditare, anexate de altfel la contractul de credit bancar, reprezintă o clauză abuzivă solicitându-se în primul rând anularea și a acelei clauze prin care consumatorul își dă acordul pentru orice cesiune viitoare ce ar urma să fie realizată de instituția de credit, pentru ca astfel reclamanții să obțină și declararea nulității absolute a contractului de cesiune încheiat ulterior.

Pârâții au invocat o serie de excepții procedurale, precum lipsa calității procesuale active a reclamantei, sau excepția nulității cererii completatoare a cererii de chemare în judecată.

În ceea ce privește apărările formulate pe fond și în primă instanță, Înalta Curte de Casație și Justiție alege să nu ne facă un rezumat în cuprinsul deciziei pronunțate în recurs, dar ne arată că articolul 10 din Condiții generale de creditare are următorul conținut:

„Banca poate cesiona unui terț drepturile și obligațiile sale din prezentul contract”.

Este prin urmare vorba de o clauză contractuală ce stabilește un transfer de drepturi și obligații la care de altfel se referă și litera (p) din punctul 1 de la Anexa la directiva 93/13/CEE.

2.1.2. Hotărârile și considerentele instanțelor:
2.1.2.1. În primă instanță:

Tribunalul Botoșani a respins toate excepțiile invocate de pârâte, respingând însă și pe fond acțiunea ca neîntemeiată, din următoarele motive:
– cesiunea de creanță nu a produs un dezechilibru deoarece se putea observa că – raportat la faptul că debitorul se afla într-o situație de scadență anticipată –„noii creditori, pe rând, au oferit condiții mai bune decât sancțiunea executării integrale, oferind debitoare o eșalonare a datoriei acesteia”.
– „presupunând că un contract bancar nu poate fi considerat ca fiind intuitu personae” (fără a se explica de ce se adoptă o atare presupunere irefragabilă – n.n.) atunci pentru Tribunalul Botoșani orice contract bancar poate evolua prin intermediul cesiunii de creanță iar drept urmare „includerea în condițiile generale de creditare a unei asemenea posibilități nu are nici o legătură cu ceea ce s-a definit ca fiind „clauză abuzivă””.

2.1.2.2. În apel:

Curtea de Apel Suceava respinge apelul reclamantelor – apelante, reținând faptul că:

pentru cesiunea de creanță nu este nevoie de acordul debitorului și prin urmare valabilitatea contractului de cesiune nu depinde de acordul debitorului
ambele condiții ale articolului 1393 au fost îndeplinite în speță deoarece:
- reclamantele-apelante au fost notificate cu privire la cesiune iar
- semnarea contractului de credit a condus și la semnarea inclusiv a clauzei prezente în articolul 10 din Condițiile generale de creditare anexate contractului
clauza de la art. 10 cu privire la cesiunea de creanță nu poate fi considerată o clauză abuzivă deoarece:
- prin cesionarea creanței se schimbă doar titularul dreptului de a încasa creanța și nicidecum drepturile și obligațiile debitorului.
- “și în lipsa unei astfel de clauze contractuale exprese (…) cesiunea de creanță tot ar fi fost posibilă, întrucât orice creanță poate fi obiect al unei cesiuni, conform art. 391 și următoarele C. civ., excepție făcând salariul și pensia de întreținere”.

Drept urmare, Curtea de Apel Suceava constată că dispozițiile de drept UE incidente nu au fost încălcate, trimițând – fără explicații suplimentare – la orice alte directive de drept UE în afară de directiva 93/13/CEE, deși, pe de altă parte, se trimite – în considerente – la Legea 193/2000 care asigura tocmai transpunerea în dreptul intern a directivei 93/13/CEE[13]. De altfel, anexa de la directiva 93/13/CEE nu este deloc menționată – dar nici cea de la Legea 193/2000, deși Legea 193/2000 este aplicată pentru soluționarea cauzei.

2.1.2.3. În recurs:
2.1.2.3.1. Motivele invocate de recurentă precum sunt reținute de ÎCCJ:

Recurenta a arătat că motivarea în apel este sumară, neputându-se stabili ce a avut în vedere instanța de apel atunci când a analizat motivele de anulare a contractelor de cesiune.

Recurenta solicită modificarea deciziei instanței de apel, admiterea apelului și constatarea caracterului abuziv al articolului 10 din Condițiile generale de creditare – anexă la contractul de credit deoarece “prin transformarea debitului de plată într-n sold scadent anticipat, fără nicio eșalonare de plată, se creează un dezechilibru semnificativ în dauna drepturilor și obligațiilor sale”.

Se susține că “clauza stabilită în art. 10 crează, în detrimentul consumatorului și contrar cerințelor bunei-credințe, un dezechilibru semnificativ între drepturile și obligațiile părților, astfel încât este abuzivă”.

2.1.2.3.2. Apărările invocate de intimata pârâtă precum sunt reținute de ÎCCJ:

Intimata-pârâtă consideră că instanța de apel a arătat că “prin cesionarea creanței, se schimbă doar titularul dreptului de a încasa creanța, și nicidecum drepturile și obligațiile debitorului”.

2.1.2.3.3. Hotărârea ÎCCJ (doar cu privire la așa-zisa “cesiune de creanță” și clauzele abuzive):

Înalta Curte de Casație și Justiție statuează:
– “clauza (…) potrivit cu care „Banca poate cesiona unui terț drepturile și obligațiile sale din prezentul contract”, nu poate fi considerată, ab initio, ca fiind abuzivă, întrucât această clauză nu are ca obiect conținutul drepturilor și obligațiilor părților, ci este exterioară lor, și anume, privește posibilitatea asumată de către Bancă de a-și substitui unui terț drepturile și obligațiile sale, deci, nu poate fi vorba de incidența art. 4 din Legea nr. 193/2000 (…), drepturile și obligațiile părților fiind reglementate la art. 7 din Condițiile Generale de Creditare – „Obligații și Drepturi””[14].
– “sancțiunea prevăzută de Legea nr. 193/2000 nu este nulitatea clauzei, ci posibilitatea de a cere despăgubiri sau rezilierea clauzei”
– “constatarea ca abuzivă a clauzei nu ar conduce la nulitatea contractelor de cesiune succesivă, al căror regim este reglementat de art. 1393 C. civ., ale cărui dispoziții au fost respectate în cauză și nu ar fi avut aptitudinea de a atrage nulitatea contractelor de cesiune ulterioare, întrucât regimul lor juridic este reglementat de art. 1393 C. civ.”
– “Caracterul semnificativ al dezechilibrului se poate aprecia în funcție de natura prestației, reciprocitatea sau nereciprocitatea unor drepturi și obligații în contextul interpretării sistematice a contractului”.
– “clauza invocată de către recurenta-reclamantă nu poate fi considerată abuzivă, întrucât, din punct de vedere obiectiv, nu s-a creat un dezechilibru semnificativ între drepturile și obligațiile pârtilor în detrimentul consumatorului, în înțelesul legii(…) iar, din punct de vedere subiectiv, comerciantul nu a procedat cu rea- credință, dimpotrivă, consumatorul-recurenta-reclamantă – își invocă propria culpă, prin neîndeplinirea uneia dintre obligațiile sale, aceea de plată a ratelor la scadență”.
– “clauza stipulată la art. 10 din Condițiile Generale de Creditare trebuie interpretată coroborat cu prevederile art. 8, potrivit cu care «nerespectarea de către împrumutat a oricăreia dintre obligațiile sale asumate prin prezentul contract și/sau contractele accesorii acestuia constituie caz de culpă»„.
– “Faptul că debitorul obligației, în speță, recurenta-reclamantă, a fost în incapacitate de plată, prin ea însăși nu justifică declararea ca fiind abuzivă a unei clauze contractuale, prin cesionarea creanței schimbându-se doar titularul dreptului de a încasa creanța, și nicidecum drepturile și obligațiile creditorului”
– “In aprecierea caracterului abuziv al unei clauze se au în vedere momentul încheierii contractului, circumstanțele și exprimarea clară și inteligibilă a clauzelor acestuia, toate, în condițiile unei obligații rezonabile a consumatorului, și nu pot privi nici definirea obiectului contractului, nici caracterul adecvat al cesiunii, în măsura în care aceste clauze sunt exprimate în mod clar și inteligibil, așa cum rezultă în cauză, în acest sens fiind dispozițiile Legii nr. 193/2000 [art. 4 alin. (6)] care au transpus Directiva nr. 93/13/CEE”.

2.2. Sentința civilă din 3 martie 2015, nr. 1509/2015, Judecătoria Târgu-Jiu, Secția civilă:

În cele ce urmează vom reda o hotărâre pronunțată în primă instanță (acum aflată în etapa apelului), cu scopul de a reliefa maniera prin care o cesionare poate aduce atingere protecției consumatorului de credit bancar făcând excesiv de dificilă, din punct de vedere procedural, realizarea unui control de facto al caracterului abuziv al unor clauze cuprinse într-un contract cesionat. Redăm situația de fapt (2.2.1.), argumentele părților (2.2.2.), și cele constatate de instanță strict cu privire la cesiune (2.2.3):

2.2.1. Situația de fapt:

Reclamanții au înregistrat o acțiune pe rolul Judecătoriei Târgu-Jiu în contradictoriu cu cesionarul A. B. C. D. (inițialele sunt fictive pentru a proteja anonimitatea părților – n.n.), solicitând instanței să constate caracterul abuziv al unor clauze din contractul ce constitutie titlu executoriu, respectiv nulitatea parțială a unui contract de credit de consum.

Reclamantul a încheiat contractul de credit de consum cu o bancă, pentru ca apoi – prin act adițional – să afle că în calitate de creditor a intervenit A.B. C. D., reclamantul fiind chemat să-și dea și acordul cu privire la o atare cesionare de contract. Ulterior, A.B.C.D. i-a înștiințat pe reclamanți că a declarat scadența anticipată a contractului, reclamanții primind apoi prin poștă o serie de notificări cu privire la efectuarea de acte de executare silită.

2.2.2. Argumentele părților:

Reclamanții au invocat caracterul abuziv al mai multor clauze din contractul de credit de consum în contra cesionarului A.B.C.D., aspecte pe care nu le vom reda aici, argumentele cu privire la caracterul abuziv al clauzelor referitoare la dobândă sau la comisionul de administrare fiind irelevante pentru scopul acestui articol. În drept, cererea a fost întemeiată – în principal – pe dispozițiile art. 711 alin. (2) din Noul cod de procedură civilă.

Pârâta a invocat de asemenea o serie de excepții, precum:
– excepția tardivității formulării contestației la executare
– excepția inadmisibilității contestației la executare ca urmare a neparcugerii procedurii prealabile a informării cu privire la avantajele medierii
– excepția inadmisibilității formulării contestației la executare prin care se solicită lămuriri cu privire la înțelesul, întinderea sau aplicarea titlului executoriu (contestaația la titlu)
– pe fond, respingerea ca neîntemeiată a contestației la executare.

În ceea ce privește strict cesiunea, A.B.C.D. a arătat că în aprilie 2007 banca a încheiat un contract de credit de consum prin care s-a acordat împrumutatului suma de 18.000 franci elvețieni pe termen de 120 de luni, iar creanța izvorâtă din acest contract a făcut obiectul unui contract de cesiune încheiat între bancă și pârâta, cesiune acceptată în mod expres de către debitor prin semnarea actului adiționat.

2.2.3. Considerentele instanței:

Cu titlu preliminar ni se arată de către instanță că în cursul cercetării judecătorești instanța a pus în vedere reclamanților să își timbreze capătul de cerere privind contestația la executare, însă aceștia au precizat instanței că înțeleg să nu timbreze acel capăt de cerere, astfel că instanța a anulat ca netimbrat contestația la executare, rămânând învestită să soluționeze doar cererea privind constatarea caracterului abuziv al unor clauze contractuale cuprinse în contractul încheiat între reclamanți și bancă.

Al doilea pas a fost ca instanța să invoce din oficiu lipsa calității procesuale pasive a A. B. C. D., excepție pe care tot instanța arată în motivarea sentinței că o consideră întemeiată întrucât:
– calitatea procesuală rezultă din identitatea dintre părți și subiectele raportului juridic litigios astfel cum acesta a fost dedus judecății, urmând ca existența sau inexistența drepturilor și a obligațiilor afirmate să constituie o chestiune de fond ce urmează să fie apreciată ulterior (cf. art. 36 C. p.c.)
– acțiunea – care inițial avea două capete principale de cerere, respectiv contestația la executare și acțiune în declararea nulității unor clauze abuzive – a fost promovată în contradictoriu doar cu cesionar (A. B. C. D.), fără ca acțiunea să fie promovată în contradictoriu cu unitatea bancară cu care reclamanții au încheiat contractul de credit de consum.
– ulterior, instanța, ca urmare a anulării ca netimbrate a capătului de cerere privind contestarea executării silite, a rămas învestită doar cu solicitarea reclamanților de a constata caracterul abuziv al unor clauze inserate în contractul încheiat între reclamanți și bancă, bancă care nu a fost chemată în judecată.
– se apreciază că solicitarea reclamanților de analizare a eventualului caracter abuziv al unor clauze contractuale trebuie efectuată într-un cadru procesual care presupune în mod obligatoriu citarea băncii ca parte contractantă care a încheiat respectivul contract și căreia îi pot fi opuse eventualele efecte ale constatării caracterului abuziv al clauzelor.
– acțiunea în constatarea clauzelor abuzive nu poate fi promovată în contradictoriu cu o parte care nu a fost parte a contractului și care nu a stabilit și eventual negociat întinderea și cuprinsul clauzelor contractuale, ci doar a preluat ulterior prin cesiune de creanțe întregul contract așa cum fusese încheiat inițial.
– analizarea eventualului caracter abuziv al clauzelor se poate face doar în contradictoriu cu partea contractantă cu care s-au derulat negocieri și cu care s-au stabilit efectele juridice ale contractuli de credit, însă pârâta chemată în judecată de reclamanți nu satisface aceste exigențe din punct de vedere procedural.

Prin urmare, instanța a constatat că în cadrul procesual dedus judecății în care figurează în calitate de pârât doar o persoană juridică care a preluat prin cesiune respectivul contract nu există o identitate între părți și subiectele raportului juridic litigios, așa cum prescriu dispozițiile art. 36 C. p. c. Astfel, instanța a admis excepția lipsei calității procesuale pasive a pârâtei – cesionară, lipsa calității fiind invocată ex officio de către aceeași instanță care o și admite, pentru ca apoi instanța să respingă acțiunea în constatarea existenței unor clauze abuzive ca fiind formulată împotriva unei persoane fără calitate procesuală pasivă.

2.3. Concluzii intermediare

În primul rând, și cu privire la decizia irevocabilă din 2012, observăm cum pentru Î.C.C.J. transmiterea de drepturi și obligații precum este prevăzută la articolul 10 din Condițiile generale (adică cesiunea de contract) este considerată ca existând oricum prevăzută și la articolul 1393 din Codul civil (vechiul), iar caracterul abuziv al unei astfel de transmiteri trebuie analizat mai ales prin raportare la clauza ce privește scadența anticipată, dar și la faptul că respectivul contract se afla în etapa exigibilității anticipate.

Astfel, Î.C.C.J. nu ia în considerare absolut deloc (deși avea obligația)[15] că inclusiv o atare clauză ce stabilește o astfel de scadență ar putea fi o la rândul ei o clauză abuzivă, comportându-se ca și cum nu ar fi știut măcar de obligația de a trimite întrebări preliminare Curții de Justiție pentru a obține ceva asemănător următoarelor considerente:

69 Juzgado de Primera Instancia n^o 17 de Palma de Mallorca are sarcina să aprecieze în lumina acestor criterii caracterul abuziv al clauzei de exigibilitate anticipată a creditului ipotecar în discuție în litigiul principal, în temeiul căreia instituția de credit poate rezilia unilateral contractele de împrumut cu durată determinată, și să solicite astfel rambursarea capitalului restant datorat și a dobânzilor, ca urmare a neîndeplinirii de către debitor a obligațiilor sale contractuale pe o perioadă limitată.

70 În această privință, este necesar să se precizeze că instanța de trimitere are sarcina de a verifica în special dacă posibilitatea vânzătorului sau a furnizorului de a rezilia unilateral contractul depinde de neexecutarea de către consumator a unei obligații care prezintă un caracter esențial în cadrul raportului contractual în cauză, dacă această posibilitate este prevăzută pentru situațiile în care o asemenea neexecutare prezintă un caracter suficient de grav în raport cu durata și cu suma împrumutului, dacă posibilitatea respectivă derogă de la normele aplicabile în lipsa unui acord între părți, în așa fel încât să facă mai dificile pentru consumator, având în vedere mijloacele procedurale de care dispune, accesul la justiție și exercitarea dreptului la apărare, și dacă dreptul național prevede mijloace adecvate și eficiente care să permită consumatorului căruia i s‑a opus o asemenea clauză să remedieze efectele rezilierii unilaterale a contractului de împrumut (a se vedea în acest sens Hotărârea Aziz, citată anterior, punctele 73 și 75).

Totodată, s-a putut observa cum pentru Tribunalul Botoșani contractul de împrumut bancar încheiat de un anume consumator cu o anume bancă nu poate deloc să fie considerat un contract intuitu personae, în timp ce pentru Curtea de Apel Suceava cesiunea de creanță tot ar fi fost posibilă și fără clauza expresă prevăzută în contract, instanța presupunând implicit că în speță era în mod clar vorba de o cesiune de creanță și nu de o cesiune de contract, și ca atare oricum s-ar fi putut aplica dispozițiile supletive ale Vechiului cod civil.

În al doilea rând, am putut observa cum pentru judecătoria Târgu-Jiu deși se poate introduce o contestație la executare împotriva unui cesionar de contract de credit sub condiția de a se plăti taxele aferente, totuși nu se poate invoca caracterul abuziv al unor clauze contractuale atunci când pârât nu este chiar cedentul, respectiv banca cu care consumatorul a încheiat contractul de credit – titlu executoriu ce a ajuns deja în etapa executării silite la cererea cesionarului contractului. Reclamanții-consumatori au pierdut astfel doar un an de zile pentru a obține această hotărâre prin care nu se realizează o analiză pe fond a clauzelor pretinse a fi abuzive dintr-un contract de credit de consum, acțiunea fiind introdusă în data de 5 martie 2014 iar hotărârea fiind comunicată în data de 26 aprilie 2015 (și pronunțată la 3 martie 2015). În apel, sentința a fost anulată, consumatorii însă încă așteptă o analiză pe fond a clauzelor conținute în contractul ce a fost cesionat, și fără ca măsuri provizorii de suspendare a executării silite să fi fost dispuse în cauză din oficiu – suspendare care ar fi necesară până la pronunțarea hotărârii de analiză pe fond a potențialului caracter abuziv al clauzelor contractuale vizate, și care afectează inclusiv cuantumul final al creanței datorate și deja cesionate.

Ca atare, observând la modul intuitiv rezultatul injust la care se ajunge – și nefiind specializați în drept civil, dar și împotriva certitudinii de care au dat dovadă instanțele din România, urmează să vedem dacă doctrina (i.e. profesorii de drept civil) este la fel de unitară și certă cu privire la astfel de aspecte, verificând mai întâi pe cea franceză și italiană, și în temeiul cărora au luat naștere primele considerațiuni ale doctrinei române în materia obligațiilor, și implicit a cesiunii. Redarea este una ce se dorește a fi în ordine cronologică în cazul literaturii de specialitate scrise în limba română (3). Mai menționăm că cititorii pot sări evident peste această parte de pură cercetare istorică a dreptului obligațiilor – și de mare întindere, invitându-i astfel să se raporteze, de vor dori, în mod direct la partea a patra, respectiv la partea în care – în final – ajungem să analizăm in concreto potențialul caracter abuziv al clauzelor de cesionare redate în introducere (4).

3. Doctrina de specialitate cu privire la obligațiile civile, transferul lor, contractul de împrumut, contractul de credit, cesiunea, normele de ordine publică și teoria impreviziunii[16]

Introducere

Cu titlu introductiv, menționăm că posibilitatea de a cesiona creanțe, respectiv drepturi contractuale, nu era în mod clar considerată a exista din punct de vedere juridic acum 150 de ani. Facem această afirmație pentru că în doctrina franceză de acum mai bine de un veac se poate identifica o dezbatere vastă cu privire la aflarea răspunsului la întrebarea dacă creanțele pot fi sau nu cesionate, fiind totuși unanimitate între profesori cu privire la faptul că obligațiile contractuale în niciun caz nu pot fi transferate (sau transportate/strămutate).

În ceea ce privește transferul creanțelor, respectiv a drepturilor relative (sau drepturi personale), majoritatea doctrinei franceze dar și germane era de părere că drepturile de creanță nu pot fi cesionate, trimițând în acest sens și la regulile aplicate în Roma antică, motivul principal al unei astfel de incesibilități fiind considerația potrivit căreia drepturile relative iau naștere din obligații corelative asumate de debitor, debitor care are tot timpul în vedere – și în mod automat – persoana creditorului atunci când alege să se oblige.

Totuși, și contrar majorității de sorginte nemțească, profesorul Tuc, în tratatul său intitulat Traité theorique et pratique de la cession et de la transmission des créances dedică sute de pagini pentru a demonta acest crez al incesibilității drepturilor de creanță, arătând că inclusiv creanțele rezultate din contracte intuitu personae trebuie să poată fi cesionate[17].

În prezent, și inclusiv și în România, nu numai că creanțele pot fi în principiu cesionate, dar și datoriile. Urmează să revedem maniera în care doctrina și legislația a avansat în acest domeniu:

3.1. Domnul profesor Constantin Boerescu ne arată în 1859 că în dreptul francez existau trei tipuri de vânzări ale bunurilor incorporale[18]:

cesiunea de creanțe
cesiunea unei succesiuni
cesiunea drepturilor litigioase.

Domnul profesor precizează că astfel, spre deosebire de dreptul roman, dreptul francez oferă creditorului o modalitate directă pentru a realiza o atare vânzare, în dreptul roman creditorul fiind nevoit să ajungă la același rezultat prin mandatul oferit procuratorului in rem sua de a urmări pe debitori pentru a-i executa silit. Totodată, se subliniază și faptul că prin o atare vânzare de creanțe, raportul juridic care exista între vechiul creditor și debitor este distrus, un nou creditor fiind oferit acestuia din urmă, arătând însă și că o atare mutație contractuală nu produce nicio influență asupra creanței sau asupra accesoriilor ei. Totodată, fiscul francez taxa cesiunea de creanță cu 1 cent la fiecare 100 de cenți cesionați[19].

În ceea ce privește vânzarea de drepturi litigioase (sau cesiunea de drepturi litigioase), profesorul ne arată că reglementarea franceză reprezintă o restricție a principiului libertății de a contracta. Din momentul în care una dintre părți care se află într-un proces își vinde drepturile sale litigioase, legea permite debitorului-cedat retractul, oferindu-i puterea de a înlătura astfel cesionarul apărut în contract. Domnul Boeresco subliniază că această restricție a libertății contractuale (retractul litigios) are la bază o veche regulă de drept francez ce își trage originea din două legi romane: Per diversas și Per Anastasio[20].

Ni se și arată că în Franța, abuzul creditorilor – cesionari a condus chiar la necesitatea intervenției armatei pentru a reprima revolta debitorilor abuzați de cesionarii care se comportau ca și cum cumpărarea drepturilor litigioase reprezenta o meserie în sine[21]. Așa explică profesorul faptul că în Franța apare reglementat retractul litigios care permitea debitorului-cedat să se elibereze de datorie plătind cesionarului prețul pe care acesta l-a plătit pentru a cumpăra creanța de la cedent, împreună cu cheltuielile accesorii ale acestei cumpărări. De asemenea, debitorul cedat putea dovedi că prețul cesiunii este unul fraudulos, acesta având astfel doar obligația de a restitui prețul real al cesiunii. În acest sens, profesorul trimite la o jurisprudență franceză din 1843 și 1835[22].

In fine, precizările cu privire la retractul litigios ne fac să descoperim în teza de licență în drept de la Paris a domnului profesor faptul că în domeniul material de acțiune al retractului litigios se aflau doar cesiunile de creanță care aveau caracter speculativ, excluzându-se aplicarea retractului atunci când cesiunea se realizează între co-moștenitori sau co-proprietari ai dreptului cedat, sau atunci când este realizată pentru a stinge o plată[23].

3.2. Pentru profesorul Tuc, și în 1891, scopul final al oricărui studiu juridic ar trebui să fie utilitatea sa practică[24]. Drept urmare, domnia sa dedică un tratat în două volume necesității de a dovedi faptul că cesiunea de creanțe trebuie să fie posibilă, și asta indiferent de caracterul intuitu personae al creanței cedate[25], încercând să și demonstreze că nu rezultă de niciunde faptul că în Roma antică drepturile personale (relative) erau incesibile[26].

Pentru profesorul Tuc, cuvântul „cesiune” implică, într-un mod general, ideea de transport voluntar al unui drept de creanță de la un subiect originar la un altul, și, mai exact, transportul patrimoniului de la o persoană în patrimoniul altei persoane[27]. În dreptul francez, profesorul arată că acest transport de creanțe nu este nimic altceva decât o vânzare de drepturi incorporale, un venditio nominis, instituția cesiunii fiind inventată de juriști cu scopul unic de a permite vânzarea unor drepturi care nu pot face în mod normal obiectul unei vânzări de drept comun[28]. În plus, pentru profesorul Tuc dreptul de creanță nu este nimic altceva decât dreptul de a adresa o cerere debitorului, motiv pentru care în dreptul roman acțiunea era considerată a fi sinonimă dreptului de creanță: actiones praestare, exhibere, mandare[29]. De altfel, în concepția profesorului Tuc ceea ce face un drept să devină eficace este tocmai posibilitatea de a adresa o reclamație – o cerere împotriva unei persoane determinate[30].

Ni se rezumă și teoria incesibilității, profesorul trimițând la doctrina germană pertinentă. Astfel, ni se arată că dintre toți autorii, profesorul C. F. Muhlenbruch – numit și „bunicul incesibilității”[31] – este cel care a adus argumentele cele mai puternice, și care sunt în număr de două:[32]

Primo, aceste drepturi de cerere (de creanță – „droit de demande”) sunt considerate a fi rezultatul unui raport direct ce se stabilește între subiectul activ și subiectul pasiv al obligației. Faptul că este posibilă transmiterea drepturilor de creanță moștenitorilor nu înseamnă că raportul obligațional nu este întotdeauna unul intuitu personae, ci dimpotrivă, din moment ce moștenitorii sunt considerați ca o continuare a persoanei defunctului[33]. De aceea, transferul drepturilor de creanță nu trebuie să semene cu transferul unui drept real, indiferent de ce ar decreta legiuitorul[34] iar pentru a aprecia valoarea juridică a unui drept de creanță cedat, acesta va trebui să fie tot timpul considerat, în ciuda cesiunii, ca fiind fixat în dreptul și deasupra capului cedentului[35].

Secundo, raportul care dă naștere unui drept de creanță este un raport eminamente personal stabilit între două persoane determinate. Orice schimbare a uneia dintre părți implică în mod necesar o modificare a raportului originar și reprezintă o atingere adusă drepturilor celeilalte părți[36].

Apoi, profesorul Tuc arată că juriștii francezi și belgieni care au urmat această doctrină a incesibilității drepturilor de creanță au apelat mai degrabă la cel de-al doilea motiv avansat de doctrina germană, respectiv considerațiile cu privire la drepturile debitorului.

De aceea, pe de altă parte, juriștii francezi și belgieni admit că deși cesiunea poate aduce atingere drepturilor debitorului, atunci ea s-ar putea realiza totuși numai cu acordul acestora[37] deși pentru Muhlenbruch nici un atare acord al debitorului nu ar înlătura incesibilitatea drepturilor de creanță deoarece schimbarea persoanei creditorului – chiar și cu acordul debitorului – nu se poate face în mod arbitrar, ci numai pe calea novației.

Rezultă că pentru profesorul Muhlenbruch, incesibilitatea drepturilor de creanță nu derivă atât din necesitatea de a proteja pe debitor, cât din chiar natura dreptului de creanță precum este de altfel definit tot de domnia sa[38]. Pentru profesorul Tuc însă dreptul de creanță trebuie privit din perspectiva prestației pe care o poate pretinde creditorul, respectiv din perspectiva id quod debetur – acesta fiind conținutul obiectiv al obligației, și independent de persoanele între care această obligație a luat naștere. De aceea, nimic nu se opune ca acest id quod debetur să poată fi transmis mai departe[39] .Această teorie – ne arată profesorul Tuc – ar fi susținută și de J. C. Bluntschli din moment ce acesta afirma că dreptul modern are în vedere conținutul obiectiv al obligației sau a datoriei, și admite prin urmare posibilitatea unui schimb de persoane, cu condiția ca caracterul obligației să rămână același[40]. Astfel, se arată că debitorul poate să opună cesionarului toate excepțiile și toate situațiile eliberatorii pe care le-ar fi putut opune și cedentului înainte de notificarea cesiunii[41] – cu excepția compensației[42]. Totodată, se consideră că cedentul poate să intervină, chiar și în apel pentru prima dată, în garanție în procesul instituit de cesionar debitorului-cedat cu scopul de a obținere executarea silită a datoriei[43].

3.3. În 1911, profesorul Cesare Vivante de la Roma ne vorbește despre transferul creanțelor arătându-ne și drepturile debitorului-cedat, în special cu privire la retractul litigios, dar și drepturile specifice ale acestuia în cazul creanțelor rezultate din dobânzi cămătărești [44].

Primo, și cu privire la cesiunea de creanțe în mod general, profesorul Vivante ne spune că „drepturile patrimoniale, indiferent de sursă, pot să părăsească în mod liber patrimoniul unei persoane pentru a intra în patrimoniul altei persoane”. Totodată, ni se arată că „cesionarul dobândește în principiu nu numai folosința creanței, dar și calitatea cedentului, de exemplu, cea de cumpărător sau cea de împrumutător” (s.n.-M.M.-B.)[45].

Secundo, ni se spune și faptul că interveniența cesiunii dăunează, în principiu, situației debitorului-cedat și că-l supune pe acesta unei executări mai riguroase din moment ce vine din partea unei persoane cu care acesta nu a avut relații contractuale[46].

Tertio, profesorul ne vorbește despre retractul litigios considerând că în prezent (i.e. în 1911) și-a pierdut motivul de a ființa deoarece urmărește să prevină un pericol ce nu prea există din moment ce rar se pot întâlni cazuri în care cumpărarea de drepturi de creanță să se facă individual, și nu în bloc, și să privească creanțe ce fac obiectul unui litigiu, majoritatea transferului privind de altfel creanțe non-litigioase. În plus, profesorul ne arată că retractul litigios nu mai există, în urma unei intervenții legislative, în cazul creanțelor născute din obligații comerciale – acolo unde fie o parte, fie ambele părți sunt comercianți[47].

Quatro, profesorul ne spune că un împrumut de credit bancar, deși aduce avantaje pentru ambele părți, este prezumat a fi făcut în avantajul debitorului și de aceea debitorul are dreptul să renunțe la beneficiul termenului ce i-a fost acordat de către creditorul-împrumutător și să ramburseze în avans împrumutul (cu trimitere la art. 1175 C. civ. italian) chiar dacă prin clauză contrară s-ar stabili altfel – atunci și numai atunci când împrumutul produce o dobândă superioară ratei de dobândă legală (cu trimitere la art. 1832 C. civ.), sau când împrumutul este constituit pe o perioadă mai mare de 5 ani (cu trimitere la art. 1783 și 1788 C. civ.)[48]. Profesorul subliniază că o atare legislație urmărește să reducă pericolele libertății convenționale a dobânzilor, legislația fiind introdusă tocmai pentru a proteja pe debitori de dobânzile excesive atașate împrumuturilor[49].

3.4. În 1913, într-o lucrare[50] premiată de Academia de Științe Morale și Politice din Franța, profesorul Dufourmantelle ne explică noțiunea împrumutului oferit pe baza cuvântului de onoare („les prêts sur l’honneur”).

Profesorul definește prets sur l’honneur ca fiind un împrumut ce are la bază încrederea acordată împrumutatului de către împrumutător în sensul că debitorul își va plăti la timp ratele creditului oferit, acesta fiind un credit personal de consumație[51] dar diferit de creditul real oferit de Monts de piété din cauza faptului că împrumuturile oferite de acestea din urmă trebuiau să fie garantate tot timpul prin instituirea unui gaj, fie el imobiliar sau mobiliar[52].

Profesorul arată că acest tip de împrumut nu își pierde caracterul personal pentru simplu fapt că împrumutătorul trebuie să aducă, uneori, și garanții subsidiare, precum acceptarea instituirii unei delegații, sau venirea în garanție a unui terț[53]. De asemenea, trimițându-se la dreptul german, profesorul ne arată că inclusiv constituirea unei garanții precum ipoteca nu poate să aducă atingere caracterului intuitu personae al acestui tip de credit, care este și rămâne un credit personal dat în primul rând în considerația virtuților morale, prezența acestora din urmă fiind o condiția primordială pentru contractare – garanțiile precum ipoteca fiind necesare mai degrabă pentru a acoperi riscurile eventuale pe care trebuie să se suporte împrumutătorul, și care ar apărea în mod independent de voința debitorului, acoperind astfel riscul aparției unor evenimente de forță majoră[54].

3.5. Profesorul Capitant[55] ne arată în 1957 că deși pe de o parte Codul civil francez impunea ca orice contract să aibă un obiect și o cauză licită, existând obligația absolută ca niciun contract să nu fie contrar normelor imperative de ordine publică sau bunelor moravuri, totuși, pe de altă parte, dispozițiile din cod care să interzică în mod expres un anumit contract deoarece ar fi contrar normelor de ordine publică sau bunelor moravuri sunt rare[56].

În ceea ce privește vânzarea sau transportul creanțelor, profesorul ne arată faptul că articolul 1690 din Codul civil francez de la acea dată dispune necesitatea ca notificarea transferului de creanță să fie făcută de executorul judecătoresc (huissier) sau, alternativ, acceptarea de către debitorul-cedat să fie realizată prin act autentic pentru opozabilitate față de acesta[57].

Se mai arată și că în cazul în care transportul de creanțe privește un contract de împrumut a unei sume de bani, obligația opozabilă debitorului este tot timpul cea înscrisă în contract, cesionarul suportând riscul devalorizării francului francez (art. 1895).

În ceea ce privește intervenția judecătorilor în contractele încheiate, profesorul Capitant ne arată că deși Codul civil francez consacra autonomia voinței, dorind să sustragă la maximum voința contractanților din fața controlului judecătoresc, totuși, instanțele judecătorești au dezvoltat și extins controlul judecătoresc prin invocarea de noțiuni precum cea de „ordine publică”. Astfel, se arată că instanțele ar fi completat opera legiuitorului în materie monetară, din moment ce judecătorii francezi au considerat a fi contrare ordinii publice clauzele prin care creditorul încerca să se sustragă de la consecințele eventuale ale unei devaluări a francului prin inserarea de clauze care stipulau plata creditului în monedă străină[58].

Profesorul Capitant definește de asemenea legea ca fiind o manifestare a voinței guvernanților ce impune o regulă aplicabilă guvernaților[59] .Se precizează și că în anumite situații, necesitatea obținerii unui progres social trebuie să capete prioritate, în caz de conflict, cu necesitatea de a garanta o anumită stabilitate a legii[60]. Drept urmare, se arată că în perioade precum 1914-1918, 1940-1945 legiuitorul a considerat oportun să sacrifice sentimentul de securitate, dând caracter retroactiv anumitor dispoziții legale.

Revenind la contracte, domnia sa arată că deși legea nu retroactivează mai ales în materie contractuală, există totuși și excepții, respectiv atunci când noua lege privește norme de drept imperativ, și anume norme de ordine publică[61]. Totodată, se subliniază că în problema dificilă a non-retroactivității legii este imposibil să se stabilească – cu ajutorul unui criteriu cert – o limită precisă în calea aplicării legii noi efectelor prezente ale situațiilor juridice ce au luat naștere înaintea intrării sale în vigoare. Profesorul Capitant subliniază că într-o astfel de derulare, în care avem contracte încheiate sub legea veche dar care își produc efecte și sub legea nouă, ne aflăm în prezența unor interese sociale antagonice, ambele cu valoare primordială: pe de o parte, interesul realizării unui progres social face ca în principiu legea nouă să se aplice situațiilor juridice ce deja au luat naștere dar care se află încă în derulare; iar, pe de altă parte, în materia obligațiilor – care sunt de fapt legături personale ce există între anumiți particulari – acest interes trebuie să cedeze în fața stabilității. De aceea, din moment ce drepturi și obligațiile reciproce au fost fixate, astfel încât părțile își pot reglementa conduita patrimonială în cunoștință de cauză, părțile nu trebuie să fie expuse surprizei unei legi noi. Totuși, Capitant subliniază că această regulă nu este la rândul ei absolută, și în prezența unei necesități sociale de importanță primară, regula potrivit căreia legea aplicabilă este cea de la momentul încheierii contractului trebuie, la rându-i, să se plece în fața legii noi. În plus, pentru profesorul Capitant, în lipsa unei mențiuni exprese a legiuitorului cu privire la care norme noi sunt de ordine publică, revine instanțelor să aprecieze, de la caz la caz, dacă legile noi conțin norme de ordine publică ce se aplică inclusiv în cazul contractelor încheiate sub imperiul legii vechi dar care se află încă în derulare sub legea nouă, cea nouă dobândind astfel un caracter imperativ și aplicare imediată[62].

3.6. Pentru profesorul Plastara[63], și în 1925, cesiunea de creanță este un act de speculațiune[64].

Apoi, și cu titlu introductiv ni se arată că „teoria obligațiunei este, pentru a vorbi astfel, cheia întregului drept civil. S-ar putea chiar merge mai departe, s-ar putea spune că este chiar a întregii științe a dreptului. În adevăr, nu există act de drept în care să nu se simtă influența principiilor generale ale obligațiunilor”[65].

În ceea ce privește noțiunea de creanță, ni se spune că „obligațiunea care figurează în patrimoniul creditorului la activ poartă numele de creanță, drept de creanță, drept personal, sau obligațiune activă”[66]; iar pentru a ne arăta diferențele dintre cesiune – act de speculație, și subrogație, profesorul menționează că:

– „chiar dacă a plătit creanța cu un preț inferior celui nominal, cesionarul creanței are dreptul de a reclama debitorului întreaga sumă stipulată în creanță. Dimpotrivă, subrogatul nu poate cere debitorului decât numai suma vărsată creditorului în schimbul creanței”[67].

– „subrogatul nu poate cere creditorului achitat să-i garanteze obligațiunea: dimpotrivă, cesionarul poate chema în garanție pe cedant, în caz când descoperă că datoria nu există (art. 1392 c.c.) Este vorba deci, de a garanta existența creanței, nu și solvabilitatea debitorului. Cedantul garantează pentru că este, în fond, un vânzător, Subrogatul considerat ca mandant nu garantează, subrogatul fiind un mandatar in rem suam”[68].

În ceea ce privește „ultimul fel de novațiune enumerat de art. 1128 Cod civ, respectiv cel de schimbare de creditor”, profesorul menționează că „această novațiune este aproape cu neputință de deosebit de cesiune (strămutare) de creanță”, diferențele fiind însă următoarele:
– „în novațiune, garanțiile vechi dispar”.
– „debitorul poate opune cesionarului creanței toate mijloacele de apărare de care dispunea împotriva creditorului primitiv – aceasta ca o urmare firească a faptului că cesiunea nu poate modifica o creanță, ea afectuându-se fără intervențiunea debitorului, prin simpla convențiune între vechiul creditor (cedant) și cel nou (cesionar), pe când în cazul novațiunii – este necesar consimțământul debitorului, atunci când este vorba să i se schimbe creditorul, debitorul nu va mai putea deci să opună noului creditor excepțiunile ce posedă împotriva primului”[69].

Apoi, cât despre delegația perfectă și cesiunea de creanță, profesorul arată că „asemănarea este, altfel, de netăgăduit, între delegațiunea perfectă și cesiunea de creanță: într-adevăr, situațiunea delegantului este aceeași cu a cedantului, iar rezultatul operațiunii este identic cu acela al unei ceisuni obișnuite. Deosebirile între delegațiunea perfectă și cesiunea de creanță sunt uneori, chiar, extrem de anevoioase: totuși, ele subzistă, deoarece o caracteristică esențială a cesiunii se însărcinează să le mențină: într-adevăr, cesiunea de creanță rămâne un act de speculațiune, fapt care determină între ea și delegațiunea perfectă următoarele diferențe”[70]:

„cesiunea de creanță (act de speculațiune) are loc, de cele mai multe ori, pe un preț inferior cifrei nominale a creanței. Cesionarul scotând astfel o șansă de îmbogățire, nu poate pretinde să i se garanteze solvabilitatea, ci numai existența datoriei debitorului cedat (art. 1392 c.c.). Delegatul, dimpotrivă, nu face nici un act de speculațiune: nerezervându-și nicio o șansă, nicio o posibilitate de câștig suplimentar, este just ca să nu fie împovărat de nici un risc suplimentar. Pentru aceste cuvinte, delegantul este garant față de delegatar de solvabilitatea debitorului delegat, nu numai de existența creanței. Solvabilitatea aceasta a debitorului delegat nu este însă garantată ca existentă decât la momentul delegațiunii. Regula aceasta este edictată de chiar art. 1133 al codului”

„delegațiunea cere ca delegatul să participe la convențiune, prin angajamentul ce-și ia față de delegatar. Dimpotrivă, contractul de cesiune de creanță are loc în absența debitorului cedat. Consecința acestei deosebiri este o alta”:

„În timp ce delegațiunea (fiind făcută în prezența debitorului-delegat), nu are nevoie să-i mai fie comunicată – cesiunea de creanță trebuiește:

3.1 notificată debitorului cedat

3.2. sau acceptată într-un act autentic de el (art. 1393 c.c.)”.

3.7. Pentru profesorul și avocatul D. Alexandresco, în 1904, „în cesiunea de creanță debitorul cedat este un instrument pasiv”[71] iar „orice creanță poate, în principiu, fi cedată, afară de cazurile când legea ar cuprinde o prohibiție expresă sau implicită” (s.n.-M.M.-B.)[72].

Apoi, în 1928, profesorul Alexandresco ne spune că în Codul civil, legiuitorul, după ce s-a ocupa de regulile vânzării în genere, urmează să trateze despre vânzarea creanțelor și a altor drepturi, ocupându-se de vânzarea unei creanțe (art. 1391-1398), vânzarea unei succesiuni (art. 1399-1401) și vânzarea drepturilor litigioase (art. 1402-1404)[73]. Se mai precizează că „legiuitorul înțelege prin creanță dreptul care corespunde unei obligații”, fiind vorba „de un drept contra unei persoane determinate (jus adversus certam personam), contra unui terțiu, iar nu de drepturile reale (jura in re), care nu se exercită contra persoanelor ci asupra unui lucru”[74]. Prin urmare, articolul 1391 nu se aplică drepturilor reale, ci numai celor personale[75].

În ceea ce privește creanțele ce pot fi vândute, profesorul arată că nu se ca întinde „mai mult asupra creanțelor ce pot fi vândute, pentru că am arătat supra, p. 50 urm. lucrurile care pot face în genere obiectul unei vânzări”[76] (s.n.-M.M.-B.).

Cât despre notificarea debitorului – cedat ce urmează a fi executat silit, se arată că „cesionarul unei creanțe constatate printr-un titlu executor, fie un act autentic sau o hotărâre judecătorească, nu poate urmări pe debitorul cedat decât după ce i-a notificat cesiunea titlului. Aceasta nu este decât o aplicare a art. 1393 C. civ. după care cesionarul nu poate opune dreptul său unei a treia persoane, deci și debitorului cedat, care, necontestat, este un terțiu, decât după ce i-a notificat cesiunea. De aceea se și decide că notificarea poate, în specie, fi înlocuită prin acceptarea debitorului făcută într-un act autentic și, după unii, chiar printr-un act sub semnătură privată, deși în această din urmă privință chestiunea este controversată. În orice caz, notificarea cesiunii cerute de acest text n-are nevoie de a preceda comandamentul prealabil, fiind suficient ca ea să fie comunicată debitorului odată cu acest comandament”[77] (s.n.-M.M.-B.).

Profesorul ajunge și la „excepțiile ce debitorul cedat poate să opue cesionarului” arătând că „după cum cesiunea transmite cesionarului creanța cedată cu toate calitățile care sunt accesoriile ei (art. 1396), tot astfel ea trece în mâinile lui cu viciile ce putea să aibă, iar debitorul nu este obligat față de cesionar decât în limita în care era obligat față de cedent; de unde rezultă că el poate să opue cesionarului toate excepțiile ce ar fi putut opune cedentului, înainte de notificarea sau acceptarea cesiunei”[78]. Ca atare, „debitorul creanței cedate poate să opue compensația, excepția de dol, lipsa de cauză sau ilicitatea ei, prescripția, lucru judecat, etc.„[79] (s.n.-M.M.-B.).

Se ajunge și la retractul litigios, despre care profesorul ne arată că „legiuitorul nostru, imitând pe cel italian, a eliminat textul din codul francez (art. 841) relativ la retractul succesoral. Retractul ligitios n-a avut însă aceeași soartă, căci el a fost admis atât în codul italian cât și în codul nostru. Cu toate acestea motivele care pledează în contra retractului succesoral există și în contra retractului litigios, deoarece acest retract, împrumutat de la două constituții celebre, cunoscute sub numele de Per diversas et ab Anastasio (les Anastasiana), care permiteau aceluia în contra căruia exista un drept contestat vândut, să se libereze de cesionar, numărându-i prețul cesiunii, spesele contractului și dobânda din ziua când cesionarul plătise prețul stipulat, este o expropriere într-un interes privat și ca atare, în contradicție flagrantă cu principiul liberteței civile, care caracterizează societățile moderne. Este adevărat că retractul litigios are ca scop împuținarea și terminarea proceselor, pe care societatea are interes de a le vedea sfârșite cu o oră mai înainte, însă de câte ori un proces s-a născut în mod regulat, înlocuirea uneia din părți prin alta nu este o rațiune suficientă pentru a face să intervie autoritatea legii”[80]. Profesorul totodată insistă arătând că retractul „este menit deci să dispară cu timpul din legile moderne, după cum a și dispărut din codul olandez, din codul german, din codul general al obligațiilor de la 1881, din codul civil japonez de la 1896, etc. și chiar din legea noastră în materie comercială (45 C. com.)”[81].

În ceea ce privește persoana care poate exercita retractul litigios, ni se arată că cel care îl poate exercita este „debitorul cedat al dreptului litigios” care se numește retrăgător[82]. În plus, profesorul consideră că Curtea de Casație, secția a II a a comis un exces de putere prin decizia din data de 31 octombrie 1911[83] deoarece „a admis retractul ligitios exercitat de creditorul urmăritor, în contra debitorului său, care cumpărase creanța nu spre a specula asupra unui proces, ci spre a se libera pe sine”[84].

Pe final, profesorul ne vorbește despre edictul perpetuu al lui Iustinian și despre jurisconsulții care comentau dispozițiile conținute în Digeste:

„Împaratul roman considera asemenea comentarii ca o nenorocire, ca o răsturnare, și ca o distrugere a legilor, din cauza limbajului interpretților, care adeseori aruncă confusie în legi (ne verbositas eorum aliquod legibus nostris adferat ex confusione dedecus); ceea ce, zice el, s-a și întâmplat în privința edictului perpetuu, care a fost schimonosit de comentatori, fiindcă unii l-au întins, iar alții l-au restâns, dându-se aceluiași text diferite înțelesuri; așa că mai toată jurisprudența romană s-a găsit deodată în cea mai mare confusie (ut pene romana sanctio esset confusa). Pedeapsa jurisconsulților care, în contra poruncei imperiale și-ar fi permis să interpreteze legile era aceea a crimei de fals, iar cărțile lor erau arse (volumina autem eorum amnimodo corrumpentur). Vai deci de cei care, pe acele vremuri, ar fi suferit mâncărimi de a scrie. (…) Pedeapsa falsului era aplicată și acelora care ar fi îndrăznit să reproducă legile prin note și scurtări. Judecătorii care se izbeau zilnic de dificultăți, în lipsă de comentarii, erau nevoiți să se adrese la împărat. Prin aceste dispoziții dragoniane, Justinia voia să oprească, după cum o spune el însuși, confuzia și contradicțiile. Lipsa de comentarii n-a împiedicat însă controversele, din care unele se datoresc însăși jurisconsulților romani, iar altele interpreților moderni; și acestea din cauza unor texte confuze, întunecoase și adeseori contradictorii„[85].

3.8. Pentru profesorul și primar al Iașiului Matei B. Cantacuzino, “dreptul modern admite transferul direct al unui drept activ de creanță, ca și al oricărui alt element al patrimoniului, prin puterea convențiunei dintre vechiul creditor cedent și acela care se substituie în locul său, cesionar, astfel că dreptul de prestațiunea debitorului ces să treacă către cesionar cu caracterul propriu al acestei prestațiuni (civil sau comercial), cu toate accesoriile sale, cu toate garanțiile personale și reale ce o asigura în persoana cedentului și cu toate acțiunile ce aparțineau acestuia (precum acțiunea în rezoluțiunea contractului din care izvorăște obligațiunea debitorului în caz de neexecutare din partea lui”[86].

În ceea ce privește retractul ligitios, și spre deosebire de profesotul Tuc, profesorul Matei B. Cantacuzino consideră că doar pârâtul poate beneficia de un retract litigios: “Când cesiunea are un drept litigios adică care, în momentul notificărei cesiunei, dăduse loc la o pretenție potrivnică formulată în Justiție și contestată de titularul dreptului, legea acordă acestuia un mijloc de a stinge fără judecată pretențiunea formulată în contra lui și care face obiectul cesiunei, plătind cesionarului prețul cesiunei cu dobânzi și spese de judecată. Această specie de expropriere, moștenită de la romani, se justifică prin îndoita grije de a combate specula asupra proceselor și de a pune capăt litigiilor judiciare. Retractul litigios nu se poate executa decât de pârâtul, adică de acela împotriva căruia litigiul s-a provocat, nicidecum de reclamantul, adică de acela care a provocat litigiul”[87].

3.9. Renumitul academician și profesor Virgil Madgearu[88] ne arată în anii 1930 cum băncile din provincie au fost nevoite să ridice dobânzile la creditele oferite din cauza politicii băncilor din București și a băncii naționale[89], precizând totodată faptul că „în ceea ce privește creditul ipotecar, el era inexistent, instituțiunile în ființă de dinainte de războiu neacordând alte credite de lungă durată, mai ales după ce s-a instaurat legislația excepțională în domeniul creditului, legislație care a usurpat temelia de credit a țării, făcând imposibilă buna funcționare a sistemului bancar”[90].

Cât despre agricultorul mic și dobânzile la credite, profesorul arată că „agricultorul mic, adică întreaga pătură țărănească, era cu desăvârșire neglijată de către organizațiile de credit de tot felul, și era nevoită să plătească dobânzi uzurare, cu atât mai grele, cu cât prețurile cerealelor erau mai scăzute, negăsint creditul necesar decât la cămătar și la băncile locale. O comparație între proporția pe care o reprezintă în ultimii ani producțiunea agricolă în venitul național, și proporția mijloacelor de credit ale băncilor mari și mijlocii – care se adresează industriei și comerțului – față de băncile mici, băncile populare și puținele instituțiuni de credit consacrate agriculturii, este convingătoare în această privință”[91]. În plus, ni se arată că „cercetările făcute de Banca Agriculturii Românești, în 1931, au scos la iveală, în anumite regiuni, persistența împrumuturilor cămătărești la producătorii agricoli, dobânda practicată uneori fiind de 6-10% pe lună, adică 72-120% pe an”[92].

Ni se vorbește apoi de criza din 1931 în felul următor:

„Prăbușirea prețurilor agricole după 1929 și scăderea catastrofală a puterei de cumpărare a populațiunei agricole, tendința instituțiunilor de credit de a-și micșora baza de operațiuni printr-o selecțiune a activelor lor, limitatea mijloacelor de credit, prin retragerea capitalurilor străine acordate pe termen scurt, precum și nevoia unor intervenții de natură socială, necesare mentinerei unor anumite categorii economice, au dus – cam în acelaș timp cu criza bancară din Europa centrală (Iunie 1931) – la o criză de credit din cele mai profunde, pe care le-a cunoscut vreodată țara noastră, criză care a culminat cu prăbușirea unei serii de isntituțiuni de credit, socotite printe cele de prim ordin, slăbind temeliile altor instituțiuni și proectându-se până în organizațiile de credit din regiunile cele mai îndepărtate ale țării”.

Totodată, profesorul se plânge de lipsa de acțiune a Băncii Naționale:

„Institutul nostru de emisiune nu a avut însă în clipele de mare panică de la mijlocul anului 1931 acea atitudine energică și hotărâtă pe care ar fi trebuit s-o aibă față de intensitatea și violența crizei. Dimpotrivă, Banca Națională a șovăit în privința măsurilor ce trebuia să le ia pentru a opri prăbușirea generală a băncilor, căci din totalul cererilor de reescont, pe care băncile le-au adresat în luna Iulie 1931, adică atunci când panica s-a deslănțuit pentru prima oară, institutul nostru de emisiune nu a acordat decât ceva mai mult de jumătate din creditele cerute, pe când de obicei proporția era mult mai mare. De abia în toamnă, dându-și seama de rezultatele dezastruoase ce ar urma, în cazul în care băncile ar fi lăsate să se prăbușească în serie, Banca Națională a trecut la acordarea unui sprijin mai eficace, sub formă de credite de rescont, isbutind să oprească de la Octombrie 1931 cascada băncilor”[93].

Profesorul mai propune și „desființarea monopolului pe care legea bancară îl acordă marilor instituții de credit” considerându-se că „în modul acesta s-ar împiedica pe viitor tirania marilor bănci în operațiunile de scont, institutul de emisiune trebuind să-și modifice sistemul pe care l-a practicat până acum în materie de rescont și să pună în mai directă și în mai mare măsură creditele sale de reescont la dispoziția comerțului și agriculturii acestei țări”.

De asemenea, domnia sa consideră că „ținând seama de sacrificiile pe care Statul le-a făcut în timpul crizei bancare pentru instituțiile de credit, nu este nimic mai normal decât să se ceară și acestora să contribuie, într-o măsura oarecare, la promovarea creditului Statului, obligându-le prin lege să-și plaseze o anumită cotă din beneficii în titlurile de Stat, ușurând astfel desfacerea în Bursă a titlurilor de Stat și contribuind împreună cu Banca de emisiune la stabilizarea cursurilor acestor titluri. În sfârșit, se impune a se preciza sancțiuni efective împotriva conducătorilor institutelor de credit care fac operațiuni contrare legii, sancțiuni ce lipsesc cu desăvârșire în actuala lege”[94]. Se mai arată și faptul că „consiliul superior bancar creiat la noi nu face decât să lase controlul general al instituțiunilor de credit în seama acestor instituții însăși, fără ca Statul să-și poată spune cuvântul său cu autoritate. Într-adevăr, modul de constituire al consiliului superior bancar dă o majoritate permanentă reprezentanților băncilor, care vor putea astfel să-și aranjeze în familie treburile lor, tot atât de bine pe cât le aranjau și în trecut, fără ca dispozițiunile legei în vigoare să dea guvernului posibilitea de a interveni cu sancțiuni efective împotriva celora cari ar fi nesocotit legea”[95].

În plus, se insistă asupra faptului că „dispozițiunile din legea noastră bancară sunt poate cele mai slabe care se întâlnesc în legislația internațională de bancă și, dacă ne gândim la excesele ce s-au comis în organizația noastră de bancă de până acum și la gradul de nesocotire a intereselor generale, de care au dat dovadă băncile private, caracterul nevionat al acestor dispozițiuni este inexplicabil. Se impune deci un control sever și măsuri efective de constrângere pentru cei ce administrează banii economisiți ai locuitorilor țării”[96].

În ceea ce privește salariile celor aflați la conducerea băncilor, domnul Madgearu arată: „Intervenția Ministerului de Finanțe în administrarea instituțiunilor de credit se exercită aiurea până și în cele mai intime chestiuni, cum ar fi însăși contractele de angajament ale personalului. În Cehoslovacia, de pildă, prin legea din Aprilie 1932, ministerul poate, atunci când socotește că salariile unora dintre funcționarii superiori ai băncilor privare sunt prea mari, să convoace o comisie de arbitrii, sub președenția unui magistrat, care să reducă aceste salarii la justa lor proporție„[97].

Profesorul Madgearu vorbește și despre dobânzi, arătând că „economia națională românească a suferit însă prea mult de pe urma dobânzilor, în special în perioada de după războiu, pentru ca să se poată lăsa procesul formațiunii dobânzilor la jocul exclusiv al liberii concurențe. Reglementarea dobânzilor nu se poate limita la măsurile contra cametii, luate prin legea din 1930. Este oportun a se trece la fixarea unei dobânzi maximale, pentru depunerile adunate de institutele de credit, cât și pentru împrumuturile acordate debitorilor acestora. Dar, o asemenea reglementare, pentru a fi eficace, trebuie să țină seama de posibilitățile și nevoile de aprovizionare cu credit a diferitelor regiuni, ca și de diferitele forme de credite și de tipurile deosebite de instituții de credit existente. Astfel, dobânzile vor trebui să difere, după regiuni, după proveniența depunerilor, după termenul depunerilor, sau creditelor acordate, după scopul creditelor, și după felurile de instituțiuni de credit cari primesc depuneri sau acordă credite. În dobânzile pentru creditele acordate de către bănci, trebuie să se precizeze și maximum celorlalte cheltuieli suplimentare, cu care până astăzi institutele bancare, încarcă pe clienții lor și cari înseamnă, de multe ori, dobânzi suplimentare, într-o formă mascată. Deasemeni, urmează a se fixa și cota maximă cu care se vor putea încărca dobânzile de întârziere. Bineînțeles, pentru a nu strânjeni alimentarea economiei naționale cu capitaluri externe în măsura în care s-ar ivi nevoia, în anumite împrejurări, această reglementare nu va putea atinge conturile în valută străină. Prin aceste măsuri se va inaugura o politică de ieftinire a creditului care într-un Stat cu structură agrară țărănească este o condiție sine qua non pentru asigurarea desvoltării normale a vieții economice și echilibrului social”[98].

3.10. Pentru profesorul, rectorul și politicianul Alexandru Otetelișanu[99], “materia obligațiunilor este foarte vastă, așa încât dacă m-aș încerca să o prezint numai sub formă de prelegeri, vă mărturisesc că n-aș reuși în cursul anului, să vedem împreună întreaga materie. Așa încât în conformitate cu obiceiul care-l practic de mulți ani și pe care îl cunoașteți, voi face o parte din materie sub formă de prelegeri și o altă parte sub forma de lucrări de seminar”[100].

Apoi, tot în introducere, profesorul trimite la profesorul von Jhering, arătând că acesta din urmă “a plecat de a la ideea că dreptul nu poate fi o consecință oarbă și fatală a întâmplărilor istorice, că la făurirea regulii de drept trebuie să intervină și conștiința omenească, (…) ținând seama de toată dezvoltarea socială dintr-un moment dat”[101].

Profesorul ni se dezvăluie și ca susținător al dreptului civil comparat, arătând că “Jhering a dat posibilitatea, plecând de la aceată concepție, ca să ne îndreptăm privirea nu numai asupra dreptului nostru național, dar și asupra dreptului, care se dezvoltă în țările vecine și să căutăm să comparăm și să vedem ce este bun la alții pentru a îndrepta dreptul nostru și dacă se poate, sub forma unui ideal mai îndepărtat, să realizăm unificarea dreptului între diferitele popoare, cu aceeași viață socială sau aproape aceeași viață socială”[102]. În aceeași idee, profesorul arată studenților săi că “Saleilles crede, spre deosebire de Lambert, că dreptul comparat va înlocui dreptul natural”[103].

Revenind la obligații, profesorul subliniază că “materia obligațiunilor este o materie de o importanță covărșitoare. (…) este o materie importantă fiindcă se aplică în toate materiile dreptului privat, atât în dreptul civil cât și în dreptul comercial. Se aplică chiar și în materia persoanelor, căci nimic în această materie nu putem să ne mișcăm, fără să atingem și materia obligațiunilor”[104].

Ajungând la diferența dintre drepturile reale și drepturile personale sau de creanță, domnia sa arată că “Planiol susține că și dreptul real nu este în realitate decât tot o formă a drepturilor personale, a dreptului de creanță, căci, întocmai după cum la un drept de crență o persoană se obligă față de o altă persoană, tot asemenea, atunci când este vorba de un drept real, există o obligație tot între persoane cu diferența că în acest caz toate celelalte persoane, în afară de aceea care exercită dreptul, se obligă să nu se atingă de dreptul real care aparține unei singure persoane” (s.n.-M.M.-B.)[105].

Profesorul continuă ajungând – după 500 de pagini – și la instituția “cesiunii de creanță”, arătând că aceasta nu este altceva decât „o vânzare a creanței în vederea unei specule„[106].

Discutând diferența dintre cesiunea de creanță și subrogație, ni se arată că “în materie de cesiune de creanță cel care cedează, cedentele este obligat să garanteze existența creanței. Lucrul acesta rezultă din art. 1392. Când este vorba de o subrogație, sub orice formă s-ar face, acela care transmite creanța nu este obligat să garanteze existența creanței”[107].

Revenind la dreptul roman, profesorul de la București arată că “motivul pentru care cesiunea de creanțe n-a fost admisă în vechiul drept roman și nici chiar mai târziu a fost următorul: raportul obligator a fost considerat ca un raport între două persoane” (s.n.-M.M.-B.)[108]. De aceea, “atât timp cât această concepțiune a fost în vigoare, nu se putea închipui ca o creanță a lui Primus să treacă în patrimoniul lui Secundus, fără să se schimbe caracterul primei creanțe”[109]. Astfel, profesorul arată cum așa se explică faptul că “în dreptul roman, când se schimba creditorul, se considera că s-a întâmplat o novațiune prin schimbare de creditor care ducea la stingerea vechii obligațiuni și la nașterea unei noi obligațiuni”[110].

În ceea ce privește diferența dintre cesiune și delegațiune, profesorul precizează:

“[c]reanța prin cesiune se transmite împreună cu dreptul debitorului de a invoca toate excepțiunile pe care putea să le invoce contra primului creditor și aceasta tot pentru motivul că prima creanță nu-și schimbă natura ei. Prin aceasta se deosebește de delegațiune”[111].

Ajungând și la problema transmisiunii de datorie, profesorul arată că “ea n-a fost admisă de nimeni, afară de codul civil german de la 1900”[112]. În plus, dacă “pentru debitor este indiferent cui plătește, nu este tot atât de indiferent pentru creditor să știe cine îi va plăti, căci nu este tot una să plătească Primus în care a avut încredere sau altul Secundus, în care nu are nici o încredere, pe care nici nu-l cunoaște” (s.n.-M.M.-B.) [113]. Profesorul mai arată că într-o teză de doctorat franceză s-a susținut necesitatea acceptării transferului de datorii: “Dl Gaudemet, în teza lui de câteva sute de pagini caută să arate considerațiunile pentru admiterea acestei instituțiuni. D. Gaudemet vine și spune că astăzi în dreptul modern, raportul obligator între două persoane nu se reduce la un raport între persoane, ci la un raport între patrimonii. Când se zice că Primus datorează o sumă de bani lui Secundus, D. Gaudemet susține că nu Primis datorează lui Secundus, ci că patrimoniul lui Primus datorează patrimoniului lui Secundus o sumă de bani. Din moment ce se ia caracterul de personalitate unei obligațiuni și se introduce ideea obiectivă de valoare, din acel moment se poate foarte bine concepe posibilitatea transmisiunii unei creanțe, fie a laturei active, cesiunea de creanță, fie a laturei pasive, transporul de datorii. Împotriva acestui fundament se ridică Planiol cu tărie. el găsește, deși consideră lucrarea D-lui Gaudemet ca o lucrare de mare valoare, că temeiul acesta nu este serios și că în esență raportul obligator este un raport între persoane, mai cu seamă că Planiol susține teoria care o cunoaștem din materia proprietăței, că chiar drepturile reale și chiar dreptul de proprietate sunt drepturi care există între persoane și nu între patrimonii”[114].

Într-o altă lucrare, și în 1928, profesorul Otetelișanu considera că „lipsa de echivalență între prestațiuni nu duce la anularea obligațiunii pentru lipsă de cauză, ci la un alt viciu care se cheamă leziune și care intră în categoria viciilor de consimțământ în legislațiile unde este admisă”[115].

În ceea ce privește noțiunea de bună-credință, se arată că aceasta stă „ca și echitatea la baza oricărui raport contractual”[116] iar „buna-credință este un complex de considerațiuni, care fac posibile raporturile dintre oameni, relațiunile normale, încrederea ce trebuie să domnească între cei care se obligă. Buna-credință este o normă, un criteriu de judecată, a ceea ce orice om cumsecade a putut să vrea când a contractat, căci dacă contractând știa că partea cealaltă îl va induce în eroare și va voi să tragă consecințe care să lovească corectitudinea de raporturi în tranzacții, el nu ar mai fi contractat”[117].

Totodată, profesorul arată trimițând la doctrina germană că „în contractele sinalagmatice trebuie să existe un echilibru între obligațiunile reciproce, care joacă rolul de cauză între ele, care dacă încetează, încetează și raportul juridic„[118] iar „regula primordială în materie de contracte este respectare lor, este credința sau fidelitatea contractuală care poate fi de două feluri: fidelitatea externă în virtutea căreia contractul trebuie să fie respectat în litera lui și fidelitatea internă în virtutea căreia trebuie să se respecte echivalența prestațiunilor” (s.n.-M.M.-B)[119]. Se arată apoi cum „Casația din Germania pune regula că judecătorul trebuie să se conducă în aprecierile și interpretările lui de situația socială și economică din momentul executării obligațiunilor, că el se poate amesteca în raportul contractual dintre părți pentru a stabili echilibrul normal care ar fi existat dacă părțile s-ar fi gândit la consecințele imposibile de prevăzut, care au survenit, că el trebuie să țină sema de considerați ca părțile să voiască să continue contractul, că imixțiunea lui să se mărginească la executarea obligațiilor după survenirea condițiilor economice neprevăzute și ca să caute a salvgarda interesele tuturor părților contractante. Acest drept al judecătorului e întemeiat desigur tot pe echitate„[120].

În ceea ce privește impreviziunea, profesorul consideră că aceasta „nu a fost tratată încă într-o lege ca în alte țări. Putem aminti totuși unele legi, care au puncte de contract cu teoria impreviziunii. Lumea juridică de la noi s-a preocupat de aproape de această chestiune, mulți din juriștii de seamă declarându-se pentru admiterea teoriei. Doctrina noastră în cea mai mare parte este câștigată acestei noi teorii. Jurisprudența după cum am văzut nu a vrut cu niciun preț să o adopte deși recunoaște că situațiunea creată de război în care poate ajunge debitorul când e chemat să execute obligațiunea poate fi excepțional de gravă. Nici teama jurisprudenței de a inova, nici doctrina mai îndrăzneață nu a putut determina pe legiuitor să vină cu o lege a impreviziunii deși diferite guverne care s-au perindat la noi s-au ocupa de chestiune, au constituit comisii care au elaborat ante proiecte de legi, dar care au rămas toate cartoane. În altă parte a studiului spuneam că în țara noastră pe lângă materia comercială, mai sunt alte două materii care cer imperios aplicarea teoriei impreviziunii. Este materia rentei viagere constituite înainte de război și materia contractelor de exploatare de păduri încheiate tot înainte de război, pe urma acestora din urmă Statul pierzând sute și sute de milioane de lei. (…) S-ar părea că au fost interese personale în joc care au oprit ca ceea ce se impunea cu hotărâre să nu se fi putut înfăptui„[121]. În plus, ni se spune că „războiul cu toate evenimentele lui multiple a provocat criza economică și monetară care a adus devalorizarea leului așa de jos încât nimeni nu ar fi putut-o prevede și care ar fi ruinat pe debitor deși nu ar fi făcut executarea obligațiunei imposibilă. Nu ar fi fost un caz fortuit după teoria clasică este însă un caz care intră în întregime în teoria neprevăzutului. Iată cum art. 8 din această lege ne conduce în plină teorie a impreviziunei”[122].

De asemenea, profesorul trimite și la argumentele lui C. C. Arion cu privire la impreviziune, menționând următoarele „dacă orice convențiune presupune posibilitatea unui beneficiu pentru părțile contractante atunci trebuie ca în mintea lor să fi jucat un rol de căpetenie condițiunile economice în care s-a încheiat convențiunea. Pentru părți calculului ce l-au făcut era raportat cu valoarea monedei în raport cu costul lucrurilor, ș.a.m.d., și numai în aceste condițiuni generale s-au gândit să-și dea consimțământul pentru a realiza scopul urmărit. Când însă între momentul contractării și momentul executării s-au petrecut evenimente de o gravitate excepțională care au făcut să scadă valoare monedei și să se scumpească viața până la sume nebănuite, astfel încât cel ce are de executat o obligațiune departe de a-și realiza scopul se ruinează sau suferă o lovitură puternică în echilibrul său bugetar, iar cel ce urmează să profite, realizează un beneficiu, pe care nu și l-a putut închipui niciodată, atunci nu mai poate fi vorba de consimțământ sau de acord de voințe. Acordul de voințe există numai întru atât întrucât condițiile economice din momentul contractării persistă și în momentul executării obligațiunii. Iată cum raționează unui din adepții acestei explicațiuni, defunctul distins jurisconsult C.C. Arion”. Totodată, profesorul recunoaște faptul că „este incontestabil că chestiunea prezintă un deosebit interes pentru țările cu valută depreciată și prin urmare pentru România, ori de câte ori plata era stipulată în aur sau într-o monedă străină de o valoare azi mult mai urcată față de leu. O sută de lei aur efectiv valorează azi 1500 0 iar în monedă franceză 100 franci valorează 500 lei și în monedă elvețiană 1000- 1200 lei. Moneda stipulată dobândește față cu trecutul, un preț fantastic, la care desigur părțile nu s-au gândit la care dacă s-ar fi gândit debitorul n-ar fi contractat. Nimeni nu se putea aștepta ca semnând o obligațiune de lei 1000 aur să fie silit să plătească 15.000 lei în bilete la o epocă când biletul era egal sau foarte aproape egal cu aurul. Un asemenea rezultat, prea mult favorabil pentru creditor și prea dezastruos pentru debitor se poate zice că depășește cercul consimțământului părților contractante căci niciuna dintre ele nu l-a avut în vedere”[123].

În ceea ce privește evenimentele care ar necesita aplicarea teoriei impreviziunii, profesorul se întreabă retoric: „Este oare în puterea cuiva să împiedice războiul, cu ocupațiile inamice, cu bombardamente, cu distrugerile sale, cu rechizițiile uzinelor și locuințelor, cu diminuarea brațelor de muncă, cu devalorizarea monedei și scumpirea lucrurilor? Desigur că nu. Toate consecințele războiului erau o înlănțuire fatală de evenimente, pe care inteligența cea mai bine nici n-ar fi putut să le imagineze, iar dacă și le-ar fi imaginat, ar fi fost considerată dezechilibrată. Vorbim de război fiindcă l-am văzut și simțim încă acum în consecințele sale, dar același lucru se poate întâmpla și din alte cauze, un cutremur mare, o revoluție, sau orice alt eveniment care făcă a duce la imposibilitatea de executare, o face dificilă și oneroasă”[124].

Cât despre apropierea teoriei impreviziunii de cea a cazului fortuit, domnia sa arată că „nici în teoria cazului fortuit nu există o imposibilitate absolută de executare, cum susțin adepții teoriei clasice a cazului fortuit, ci o imposibilitate relativp, neputând constrânge pe un debitor de a executa o boligațiune, dacă acea executare nu este admisă de orice om cu minte, fiindcă ar însemna să-l supui la o sarcină de multe ori ruinătoare. Tot oamenii normali consideră ca imposibil să constrângi să clădească o casă distrusă de cutremur, sau să cumpere o recoltă distrusă de grindină, nu pentru că ar fi imposibilitatea absolută de a o executa – căci nu este – dar fiindcă mintea refuză să admită o astfel de constrângere, iar în practică o astfel de executare ar însemna să expui pe debitor la o sărăcire neprevăzută și de multe ori ruinătoare. Ori este absolut același lucru în cazurile de impreviziune, unde de asemenea nu avem o imposibilitate absolută, dar unde executarea este refuzată atât de mintea oricărui om normal, cât și de considerații practice, căci dacă am împinge la executare, ar însemna să consacrăm cel mai mare dezechilibru între părți, întocmai ca și în teoria cazului fortuit”[125].

De aceea, pentru profesorul Otetelișanu, „raporturile juridice trebuiesc să fie respectate nu în absolut, ci în limitele posibilului și posibilul depinde de ceea ce gândește totalitatea oamenilor normali că se poate realiza. Normalitatea refuză să obligi pe un debitor la executarea unei obligațiuni când obiectul obligațiunii a dispărut dintr-un caz fortuit sau de forță majoră, deși un astfel de obiect se mai poate găsi sau se poate construi altul la fel cu cel dispărut. Executarea în fața unui caz fortuit provoacă în mintea normală o revoltă legitimată de sentimentul de echitate și de dreptate care ar fi jignite, pe când dimpotrivă exonerarea de a executa mulțumește acest sentiment de echitate și de dreptate, care stau la baza raporturilor juridice și fără de care nu s-ar putea concepe o conștiință a justiției care dă siguranță actelor ce le săvârșim și încrederea reciprocă între oameni” (s.n.-M.M.-B. – a se compara cu testul consumatorului mediu inventat de Curtea de Justiție) [126]. Profesorul concluzionează studiul arătând că „ori de câte ori un eveniment neprevăzut, neprevizibil, și în afară de voința părților produce un dezechilibru flagrant între condițiile din momentul contractării și momentul executării, convențiunea nu mai poate avea o bază legală, fiindcă nu mai are nicio bază justă”[127].

Într-o a treia lucrare[128], din 1944, și care reprezintă de fapt un elogiu adus domnului profesor Văllimărescu, domnia sa menționează următoarele în ceea ce privește noțiunea de ordine publică și depersonalizarea dreptului despre care scrisese profesorul Văllimărescu[129]:

„Într-un alt studiu publicat în limba franceză și intitulat la depersonalisation du droit, dl. Profesor Văllimărescu aduce un aport plin de originalitate în caracterizarea întregului drept modern. (..) Tendința modernă în dreptul privat este ca persoana omului să piardă din ce în ce mai mult din autonomia și să devină cum spune Josserand un valet economique, iar mai departe adăugând că personalitatea omenească se commercialise, se patrimonialise, nous serrions tentes d‘ecrire qu’elle s’americanise … da, ce bine spune marele autor francez, se americanizează., adică își pierde sufletul. D-l Văllimărescu aminștește câteva situațiuni mai importante de depersonalizare a dreptului cum ar fi în materia dreptului persoanelor juridice, a bunurilor, a obligațiunilor, a contractelor, etc. Fără a nega necesitatea acestei tendințe, d-sa se întreabă la pagina 19: Que conclure de tout cela? Est-ce la marche definitive vers l’objectivation du droit, vers un systeme juridique domine par la matiere, par l’economique ou par le social? Ou bien, est-ce une simple crise de la personalite”…. iar mai departe adaugă: nous penchons vers la seconde hypothese, adică persoana omenească nu va înceta să rămână la baza dreptului, deci individul nu se poate pierde în mod anonim în complexul vieții sociale … numai că aci intervine o formul interesantă pusă de dl. Văllimărescu – omul nu mai poate fi considerat ca ființă abstractă așa cum îl găsim în concepția Enciclopediștilor veacului al 18-lea sau în Declarațiunea drepturilor omului, revoluției franceze, ci omul real, trăind în viața concretă…. une personne placée dans son cadre naturel economique et social, une personne qui aura autant de devoirs que de droits… cum citim tot la p. 19″ (s.n.-M.M.-B.)[130].

Apoi, profesorul ne arată că domnul profesor Văllimărescu spune că „nu trebuie să confundăm două noțiuni, noțiunea de ordine publică și noțiunea de drept public. Ordinea publică este o noțiune care există de mult în dreptul privat, ea nu este o noțiune modernă și mai ales o noțiune introdusă de concepțiile statelor totalitate: „Dreptul privat, cu toate numeroasele intervenții ale Statului, rămâne dreptul care reglementează raporturile între indivizi sau grupuri sociale. Confuzia care se face este aceea între drept public și ordinea publică. Ceea ce s-a lărgit nu este dreptul public ci sfera ordinii publice„”(s.n.-M.M.-B.)[131]. Profesorul încheie răspunsul cu următorul laudatio oferit profesorului Văllimărescu:

„Se zice de exemplu că omul are o singură viață, deci să profite cât mai mult de ea, satisfăcând numai pofte și interese personale. Se mai zice o mână spală pe alta și amândouă obrazul, pentru că având această credință de aparență curățire, să nu considere prea grav dacă se pătează, așa, câte puțin, din când în când în viață; să facem cum e bine, este formula cea mai cuprinzătoare a tot ce poate fi urât, rău, și incorect, grație căreia uitând dreptatea și binele, creezi azi un avantaj altcuiva, pentru ca îndată sau mâine să pretinzi să ți se plătească echivalentul gestului făcut. Cei mai mulți oameni se grăbesc să înfăptuiască aceste reguli de conduită, meschine, interesate și compromițătoare. Sunt unii, însă, care formează adevărata elită a societății omenești și care nu se împacă cu aceste formule. În rândul acestora din urmă se așează noul membru al Academiei noastre”.

3.11. Pentru profesorul Găleșescu-Pyk[132], și în 1929, „deschiderea de credit e contractul în baza căruia creditorul, de obicei o bancă, se obligă a pune la dispoziția creditatului o sumă determinată, pe care acesta o poate utiliza într-un termen fixat, fie ridicând-o personal, fie ordonând a se efectua plăți terților. Aceste sume creditatul își ia îndatorirea a le restitui în modul și timpul hotărât, împreună cu dobânzile stabilite, ce sunt proporționale cu sumele efectiv ridicate și cu perioadele de timp în care au fost utilizate, și cu comisionul, ce reprezintă contravaloarea serviciului prestat de creditor. Comisionul sau priviozionul e compensația pentru risul pe care și-l asumă creditorul bancher prin acordarea creditului”[133].

În ceea ce privește banca și operațiunile bancare, profesorul arată că „operațiunile prin care banca își procură creditul se numesc pasive, fiindcă devine debitoare a celor ce i-l pun la dispoziție, iar acelea prin care îl conced altor persoane se numesc active, întrucât ea devine creditoarea acestora. Prin urmare bancherul operează ca și un comerciant vânzător de mărfuri. Precum comerciantul concentrează produsele și le distribuie, tot așa bancherul strânge creditul și îl împarte solicitatorilor”[134].

Apoi, abordând caracteristicile contractului, profesorul arată că „un contract de deschidere de credit este consensual, oneros și bilateral. El e cu titlu oneros, fiindcă bancherul nu-l acordă decât în schimbul plății unui comision din partea celui creditat și a dobânzilor fixate pentru sumele utilizate de acesta. Aceasta nu împiedică însă ca, uneori, el să se prezinte în practică ca un contract cu titlu gratuit. Așa va fi în cazul în care fie banca sau un comerciant (ipoteze rare), fie un particular ar vroi să facă o donație prin deschidere de credit. Pentru aceasta se impune însă o stipulație specială, căci în operațiunile comercială nu se prezumă gratuitea. Contractul e bilateral căci prin el banca dobândește drepturi contra creditatului și contractează obligații față de el. El își asumă obligația de a-și executa promisiunea făcută, adică de a pune la dispoziția beneficiarului sumele promise la termenele și în condițiunile precizate prin contract, iar în cazul unei deschideri de credit documentar și pe aceea de a primi și verifica documentele reprezentative ale mărfurilor. La rându-i, creditatul contractează față de bancher obligația de a se folosi de creditul deschis, de a-i rambursa sumele anticipate cu dobânzile, spesele și provizionul convenite. Nu este exact că creditatul e liber de a uza sau nu de creditul acordat„[135].

Profesorul precizează că „dacă creditorul ar fi fost obligat de a ține la dispoziția creditatului sumele acordate, iar acesta ar fi fost liber de a uza sau nu de ele, „poate” contractul ar fi fost unilateral”[136] iar „dacă contractul e deschis în schimbul unui comision, el e bilateral de la începutul încheierii sale și mai înainte de a se fi efectuat vreo preluare din sumele creditate”[137]. Contractul este unilateral doar în ipoteza unei donațiuni, întrucât atunci există un singur obligat, banca care l-a acordat[138].

Profesorul continuă arătând că „prin deschiderea de credit, creditatul, sau beneficiarul său, are la dispoziția sa, la bancher, numai folosința unor sume lichide, exigibile și chiar disponibile. (…) O creanță este lichidă când este precizat cuantumul său quuam certum est quantum debeatur. Datoria ce nu poate fi precizată printr-o cifră, care are nevoie de o verificare a sa, nu este lichidă. Ea este exigibilă atunci când creditorul se bucură pe deplin de facultatea legală de a pretinde plata sa. Prin urmare, nu e de ajuns ca ea să nu fie afectată de un termen sau condiție, dar e necesar ca debitorul să nu aibă posibilitatea legitimă de a refuza plata”[139]. De asemenea, se precizează că „obligațiunile creditorului de a acorda creditul și a creditatului de a dispune de el rezultă din simplul consimțământ al părților contractante. Prin urmare, vinculum juris există, independent de împrejurarea că acesta din urmă s-a folosit sau nu de credit”[140]. În plus, profesorul consideră că, și în contradicție cu Messineo, perfectarea contractului de deschidere de credit nu este supusă unei condiții suspensive” din moment ce „obligația bancherului ia naștere odată cu încheierea contractului de deschidere de credit. Ea e perfectă ab initio. Ridicarea sumelor de credit nu depinde numai de simpla voință a credidatului. Acesta are interesul să o facă pentru că în cazul contrar nu se va bucura de creditul acordat, nu va trage de pe urma sa foloasele ce el e susceptibil a produce. El e chiar forțat a se folosi de el pentru nevoile ce le are, spre a nu fi silit a plăti provizionul fără niciun profit. Contrariul nu s-ar putea susține decât în ipoteza în care deschiderea de credit ar fi fost stipulată de la încheierea sa sub condiție potestativă, suspensivă, printr-o clauză specială. Atunci însă clauza suspensivă ar fi fost un element accidental convențional al contractului, ce poate interveni în orice convenție și nu un element natural, așa precum îl socotește Messineo (…) E deplasat deci a se vorbi în atare împrejurări de existența unei condițiuni potestative suspensive”[141].

În ceea ce privește încetarea contractului de deschidere de credit, profesorul arată faptul că există cauze voluntare și cauze involuntare de încetare a contractului, cele involuntare „sunt acele independente de voința părților contractante. Astfel contractul de deschidere de credit, afară de cel confirmat, se desființează prin moartea, incapacitatea sau falimentul creditatului, ce survin ulterior acordării creditului. Aceste evenimente au darul de a pune capăt contractului, întrucât el are un caracter eminamente „intuitu personae„. Calități pur personale, ca încrederea, capacitatea, punctualitatea în îndeplinirea obligațiunilor, determină pe părți a intra în relațiuni de afaceri. Acestea nu pot fi transmise nici moștenitorilor, nici altor persoane. Dacă soluția e ușor de dat în acest caz, problema devine controversată atunci când e chestiunea de moartea sau incapacitatea bancherului. După o părere, și în acest caz contractul în curs de executare ia sfârșit, întrucât la baza sa e reciproca încredere a părților, ca și materie de mandat sau de societate în nume colectiv. (…) Conform unei alte păreri, aceste evenimente nu au nicio influență asupra contractului. Față de bancher contractul nu se bazează pe considerațiuni pur personale. Raportul juridic e deci intuitu personae numai pentru una dintre părți. Pe creditat îl interesează un singur lucru, acela de a avea la dispoziție sumele de care are nevoie”[142].

Cât despre contractele în general, profesorul ne arată că „se știe că în materie de contracte domină suveranul principiu al libertății voinței părților, care pot însera orice stipulațiuni în convețiile lor, atâta vreme cât ordinea publică nu este interesată„[143].

În final, profesorul concluzionează arătând că „mecanismul contractului de deschidere de credit nu se poate explica în mod perfect și desăvârșit prin niciuna din instituțiile juridice existence. El nu poate fi identificat cu nici unul dintre contractele cunoscute. Suntem deci forțați a conchide că ne găsim în fața unui contract sui generis, a unui contract nenumit”[144].

3.12. Pentru profesorul Micescu, obligația nu este decât un alt aspect al dreptului de creanță, iar împreună cu dreptul real reprezintă cele două elemente care alcătuiesc conținutul noțiunii de patrimoniu[145] .Cu toate acestea, diferența dintre cele două tipuri de drepturi (de creanță și reale) stă în faptul că „spre deosebire de dreptul real, dreptul de creanță nu dă putință titularului său de a realiza avantajul pe care îl conține adică valoarea obiectului urmărit, decât în funcțiune de prestațiunea debitorului” (s.n.-M.M.-B.)[146].

Drept urmare, „dreptul de creanță este un raport de drept în virtutea căruia o persoană, care este subiectul activ al dreptului, al raportului, și care se cheamă creditor, poate pretinde de la o altă persoană, care este subiectul pasiv al raportului, și care se cheamă debitor, îndeplinirea unui anume fapt pozitiv, sau abținerea de la o anume manifestare”[147]. Se mai arată că „pentru a formula, în antiteză, dreptul de creanță cu dreptul real, din cauza acțiunilor cu care erau sancționate aceste două tipuri de drepturi, în concepțiunea clasică a dreptului roman, s-a zis: dreptul de proprietate este un drept real, dreptul de creanță, un drept personal, pentru că acțiunile care le sancționau, în dreptul roman, pe cel dintâi, erau actiones in re, iar cele care asigura realizarea celui de-al doilea, erau actiones in personam”[148].

În plus, nu trebuie uitat că pentru profesorul și avocatul Micescu[149], „dreptul are la baza lui o aspirație ideală, care constituie toată noblețea lui: de a proteja ceea ce-i convine din manifestările vieții omenești, de a înfiera și împiedica ceea ce este vătămător și nedrept„[150]. De aceea, „dreptul are pretenția de a impune conduitei omenești mai mult ceea ce trebuie să fie, decât a accepta ceea ce este”[151].

3.13. Pentru profesorul Văllimărescu[152] în 1943, „dreptul privat este dreptul raporturilor între indivizi, între oameni, iar oamenii au ceva permanent care nu suferă schimbări: natura lor, natura bio-pshihologico-socială care se menține mai mult sau mai puțin constantă. Dreptul civil nu se lasă prins în patul Procustei în care vor să-l întindă reformatorii politicii. Dreptul civil nu se impune oamenilor prin lege sau printr-un decret astfel cum se impune dreptul public”[153]. Totodată, „elementul constant al dreptului privat este omul pentru care există dreptul, cum spunea jurisconsultul roman Trebonianus: Cum igitur hominun causa omne jus constitutum est. Când vorbim de om nu ne referim la omul abstract, ci la omul încadrat în mediul său social. De aceea în orice sistem de drept civil se găsește echilibrul între om și societate. Istoria ni se prezintă ca un veșnic conflict între aceste două elemente, punându-se accentul când pe unul când pe celălalt„[154].

3.14. Pentru profesorul Barbu Dimitrescu[155], în 1944, “noțiunea de obligațiune este simplă, ea desemnează un raport de drept în temeiul căruia o persoană, care se numește creditor, capătă dreptul să ceară de la o altă persoană, care se numește debitor, ca aceasta să execute o prestațiune față de ea” (s.n.- M.M.-B.)[156]. Iar dacă obligația este privită din punctul de vedere al creditorului, “obligațiunea se numește creanță și constituie o valoare patrimonială, privită însă din partea debitorului, ea apare ca o datorie, ca o sarcină a patrimoniului debitorului”[157].

De altfel, „obligațiunea nu creează alt efect în afară de acela că autorizează pe creditor să execute pe debitor – să-l silească cu alte cuvinte să dea ceva, dacă a promis să dea, să facă ceva pentru creditor, dacă a promis să facă, sau să se abțină de a face ceva, atunci când s-a legat la o abstențiune” iar „atunci când debitorul nu execută de bună voie o obligațiune, creditorul are dreptul să recurgă contra lui la mijloace de execuțiune pe care le reglementează codul de procedură civilă. El va trebui pentru aceasta de cele mai multe ori să dea în judecată pe debitor, pentru ca să obțină o hotărâre judecătorească definitivă, care constitue un titlu executoriu, pe temeiul căreia să poată proceda la executarea bunurilor debitorului, din banii rezultați din această execuțiune, el urmând să fie despăgubit de ceea ce i se datorește”[158].

Ni se arată că „romanii nu au cunoscut procedee potrivit prin care creditorul, într-un raport de obligațiune, să poată transmite dreptul său unei alte persoane, așa fel încât el să iasă din acest raport, în care să intre succesorul lui; ei n-au cunoscut mijloace prin care să realizeze rezultatele operațiunii de cesiune de creanță. Și aceasta pentru motivul că ei priveau raportul de obligațiune, nu ca o valoare patrimonială care să se poată transmite de la o persoană la alta, ci ca un legământ care nu se poate desprinde de cei care l-au încheiat” (s.n.-M.M.-B.)[159]. În schimb, ni se atrage atenția că „tendința modernă este de a vedea în raportul de obligațiune o relațiune, nu atât între două persoane, cât între două patrimonii și a considera că titularul patrimoniului nu mai are în raportul de obligațiune importanța pe care o avea înainte; că el poate cu ușurință să fie înlocuit, tot așa de bine creditorul sau debitorul”[160].

Ajungând la contractul de împrumut cu dobândă, profesorul se întreabă dacă în cazul acestuia s-ar putea folosi rezoluțiunea deoarece „ar însemna posibilitatea pentru cel care a dat cu împrumut o sumă de bani, cu o dobândă stipulată ce trebuie plătită trimestrial, de a putea cere desființarea contractului de împrumut, atunci când ar constata că nu i se plătește dobânda la datele când ea a devenit exigibilă. Desființarea anticipată a contractului ar duce, din punct de vedere practic, la pierderea beneficiului termenului pentru cel împrumutat” (s.n.-M.M.-B.)[161].

Profesorul arată că răspunsul la întrebare depinde și de clasificarea contractului de împrumut cu dobândă, respectiv dacă poate fi considerat fie un contract sinalagmatic, fie un contract unilateral. De aceea, pe lângă discuția cu privire la scadența anticipată a unui contract de împrumut cu dobândă, profesorul mai arată faptul că acesta consideră astfel de contracte ca fiind contracte unilaterale, respectiv contracte re care „nasc în momentul când una dintre părți a executat deja o prestație, și când, partea cealaltă numai se obligă a restitui obiectul sau valoarea primită. Așa sunt contractul de împrumut sau contractul de depozit, prin care cel împrumutat, sau depozitarul nu se obligă a restitui decât după ce primul a primit suma împrumutată și cel din urmă obiectul rămas în depozit”[162]. Astfel, se arată că „chestiunea care se pune este dacă în contractele unilaterale se poate ajunge la desființarea contractului pentru neexecutarea obligațiunilor debitorului? Poate capitalistul să ceară desființarea prin rezoluțiunea a contractului de împrumut dacă împrumutatul nu plătește la timp, semestrial, sau anual, dobânda stipulată, dobânda datorată?”[163].

Cu privire la aceste probleme, profesorul arată că există două păreri:
– pentru unii „contractele unilaterale ar fi în realitate tot contracte sinalagmatice, însă contracte sinalagmatice imperfecte. Pe temeiul acestei constatări se cere aplicarea și pentru această categorie de contracte a regulii scrise pentru contractele sinalagmatice, aceea a condiției rezolutorii subînțeleasă, care autorizează desființarea contractelor în caz de neexecutare a obligațiunilor contractuale”[164];
– pentru alții, „dat fiind că art. 1020 și 1021 cod civil se ocupă numai de cazul contractelor sinalagmatice, se deduce că rezoluțiunea nu a fost reglementată decât pentru contractele sinalagmatice și deci că, în contractele unilaterale, atunci părțile care voiesc ca rezoluțiunea să poată opera, trebuiește ca, în contractul încheiat, să se cuprindă o clauză precisă, expresă, în acest sens”[165].

Se arată că dacă se admite că rezoluțiunea poate interveni în cazul contractului de împrumut cu dobândă, atunci creditorul va avea dreptul să ceară și să obțină „o decădere a debitorului din beneficiul termenului ceea ce îl va obliga la restituirea imediată a sumelor împrumutate, pe care l-ar fi putut restitui în termenul contractual stipulat”[166]. După ce mai parcurgem câteva pagini, putem citi despre faptul că doar convenția încheiată de particulari cu respectarea normelor de drept imperative se poate bucura de protecția legii: „convențiunile încheiate de particulari, dacă satisfac această cerință, de a nu jigni regulile de interes obștesc, se bucură de protecțiunea legii”[167].

Profesorul Dimitrescu ne vorbește și despre impreviziune, considerând că „atunci când debitorul ar putea să apară victima rigorii excesive a creditorului, legea a recunoscut judecătorului dreptul de a interveni în raporturile părților pentru a face ca echitatea să domine din nou în raporturile dintre creditor și debitor”[168]. În plus, „la cazurile de intervenție autorizată de codul civil, s-au mai adăugat în epoca de după războiul mondial, prin legi cu caracter excepțional, măsuri noi destinate să ușureze poziția debitorilor care ar fi putut să apară ca victime ale creditorilor în exercițiul drepturilor lor excesive”[169].

În ceea ce privește intervenția judecătorului în raporturile de drept ale părților stabilite pe calea unei convenții, profesorul ne arată că judecătorul are dreptul, înainte de a pronunța desființarea contractului atunci când creditorul cere aceasta pe cale de rezoluțiune, „să cerceteze împrejurările care ar explica de ce debitorul nu respectă și nu execută obligațiunile sale și, atunci când ar constata că nu din culpa debitorului, ci din jocul vitreg al împrejurărilor el nu a putut executa, el poate să acorde debitorului un termen de grație, înăuntru căruia dacă el execută obligațiunea sa, evită rezoluțiunea contractului încheiat” (s.n. – M.M.-B.)[170].

Profesorul vorbește studenților săi și despre cursul valutar și împrumutul cu dobândă, menționând „puternicul curent afirmat în mai toate țările în care s-au constatat grave deprecieri valutare de a converti dezechilibrul constatat în prestațiunile născute din contractele sinalagmatice prin așa numita teorie a împrejurărei (rebus sic stantibus), destinată a interveni ori de câtre ori pentru una din părți grație unor împrejurări de neprevăzut obligațiile născute dintr-un contract în sarcina uneia din părți ar fi devenit excesiv de împovărătoare”[171].

În ceea ce privește cesiunea de creanță, profesorul o definește ca fiind „operațiunea prin care drepturile de creanță ale titularului inițial trec la acela care pe dobândește. Ea este reglementată în art. 1391 Cod civil (art. 1235 și urm. din cod civil nou)”[172].

Se precizează că „operațiunea nu reclamă consimțământul debitorului. Nu am nevoie de consimțământul debitorului pentru ca eu, creditorul să pot substitui în drepturile mele pe o altă persoană căreia îi transmit creanța mea, fie cu titlu oneros, fie cu titlu gratuit (lucrul este anume spus în noul Cod civil în art. 1235)”[173]. Totodată, „cedentul garantează existența creanței, Cedentul nu garantează însă și solvabilitatea debitorului”[174].

Imediat după cesiunea de creanță se vorbește despre retractul litigios arătând că acesta are „caracterul unei exproprieri pentru utilitate particulară”[175]. Se mai arată că Înalta Curte a hotărât în 1929 faptul că „un drept este litigios când asupra însuși fondului dreptului, care a format obiectul vânzării, s-a ridicat anterior o contestațiune precisă și categorică și ea a fost dedusă în contradictor în fața unei instanțe de judecată”[176]. Domnia sa subliniază că rațiunea pentru care retractul ligios este admis este aceea de a înfrâna o speculă care s-ar putea urmări[177].

Cât despre cesiunea de datorii, profesorul consideră că o astfel de cesiune nu s-ar putea concepe fără consimțământul creditorului[178].

3.15. Pentru domnul Lipovanu[179], în 1946, „echitatea în contracte, nu este luată în sens aristotelic de egalitate matematică, de egalitate perfectă între prestațiunile contractuale” deoarece se consideră că „nimeni nu ar mai contracta dacă ar ști, că primește o valoare exactă a celor ce dă, că nu realizează nici un beneficiu”. De aceea, „echitatea trebuie luată în sensul de echivalență între prestațiunile contractuale, sau, după cum se exprimă Francois Geny „Echitatea trebuie luată în sensul unui echilibru al intereselor private în balanță”[180]. Tot domnul Lipovanu ne arată că „în teoria dolului real (dolus re ipsa) nu mai este nevoie de nicio probă, dolul reiese din însăși condițiunile vânzării, din comparația prețului și a obiectului vândut”[181].

3.16. Pentru profesorii Bălănescu și Băicoianu[182], în 1946, „a transmite o obligațiune însemnează a schimba pe unul din titularii raportului inițial fără a modifica structura raportului. Persoana înlocuită iese complect din obligațiune, fiind înlocuită prin alta, care îi ia locul”[183].

În ceea ce privește definiția cesiunii de creanță, aceștia arată că „se zice că există o transmisiune sau cesiune de creanță când se schimbă persoana creditorului. Noul creditor înlocuiește pe cel precedent și se bucură de toate drepturile predecesoului său. El beneficiază și de garanțiile care însoțeau creanța și de excepțiunile ce primul creditor le putea opune debitorului. Se zice că există transmisiunea sau cesiune de datorie când debitorul este înlocuit printr-o altă persoană, care este ținută în aceeași măsură ca și debitorul primitiv”[184].

Ni se mai arată că „multă vreme nu s-a concept ca să se poată transmite o obligațiune deoarece legătura decurgând din obligațiune era considerată ca fiind de natură pur personală și limitată la părțile în prezență. Spre deosebire de dreptul de proprietate, drept perpetuu și nesusceptibil a-și modifica făptura prin schimbarea titularului, obligațiunea era socotită ca un raport vremelnic și nu putea fi obiectul vreunei dispozițiuni între vii (gratuită sau oneroasă), nici a unei dispozițiuni mortis causa. Aceasta a fost concepțiunea dreptului roman. Însă cu vremea sub imboldul necesităților, s-au găsit mijloace pentru transmisiunea obligațiunilor. Astăzi, transmisiunea obligațiunilor este curentă, însă numai din punct de vedere activ. Legea reglementează transmisiunea creanțelor, însă ignorează transmisiunea datoriilor. N-avem în codul civil, vreo regulă îngăduind înlocuirea unui debitor prin altul fără a stinge obligațiunea primitivă, adică fără a recurge la procedeul novațiunei”[185].

În ceea ce privește vânzarea creanțelor, ni se amintește că „cesiunea oneroasă a creanțelor este foarte des folosită, dat fiind utilitatea pe care o procură ambelor părți. Astfel, când executarea creanței este suspendată printr-un termen, creditorul, dacă are nevoie de bani, o poate ceda, realizând de îndată valoarea ei sau poate s-o dea în plata propriului creditor. Pe de altă parte, cesionarul, dacă dobândește creanța sub valoarea ei nominală, realizează un câștig când încasează valorea integrală a creanței”[186].

În plus, se consideră că o chestiune tare interesantă este aceea „de a ști în ce măsura poate fi cedată o creanță derivând dintr-un contract sinalagmatic. Greutatea găsirii unei soluțiuni rezultă din faptul că creditorul, într-un contract sinalagmatic, este totodată și debitor, ambele calități neputând fi despărțite. Prin urmare, creditorul nu poate transfera unui terț situațiunea juridică pe care i-o conferă contractul față de celelălalt contractant, căci, pentru a efectua cesiunea, ar trebui despărțit elementul activ al obligațiunei de cel pasiv. Aceasta se poate concepe în teorie, dar nu este realizabil în practică”[187].

Drept ultim aspect, ni se mai spune că datorită unei jurisprudențe a Curții de Casație din Franța din 1889, debitorul-cedat poate să invoce împotriva cesionarului orice motive de nulitate, de reziliere, precum și excepții întemeiate pe dolul cedentului[188].

3.17. Pentru profesorul Rărincescu[189], în 1947, “obligațiunile sunt (…) niște rapoarte juridice existând între două sau mai multe persoane anume determinate”[190].

Ajungând la problematica transmiterii obligațiilor, profesorul arată că “orice obligațiune reprezintă (…) o valoare patrimonială, și anume o valoare patrimonială activă pentru creditor și o valoare patrimonială pasivă pentru debitor. Acest caracter de valoare patrimonială pe care-l prezintă orice obligațiune, atât din punct de vedere activ, cât și din punct de vedere pasiv, ridică chestiunea de a ști dacă o obligațiune poate a fi sau nu înstrăinată”[191].

Se continuă menționându-se că “acest caracter al obligațiunii (personal- n.n.) ar trebui să conducă la concluziunea că obligațiunea este netransmisibilă, atât activ cât și pasiv și că nici creditorul, nici debitorul nu-și pot subsistui o altă persoană în locul lor”[192]. Se apelează și la dreptul roman, precizându-se că “în legislațiunile vechi, ideea de netransmisibilitate a obligațiunilor avea la bază și alte considerațiuni. În acele legislațiuni, dacă se întâmpla ca un debitor să nu-și îndeplinească obligația, acel debitor era expus să fie executat chiar asupra persoanei sale, adică să fie vândut, mutilat sau chiar ucis. În aceste condișiuni, nu este de mirare că, în acele legislațiuni, obligațiunile erau considerate ca niște legături intuitu personae, ce nu se puteau transmite nici activ, nici pasiv, deoarece, nici creditorul nu avea nici un interes să-și schimbe debitorul inițial pe care-l acceptase pentru că-l cunoștea ca fiind solvabil și cinstit contra oricărui alt debitor și nici debitorul nu avea nici un interes să-și schimbe creditorul pe care-l acceptase că-l cunoștea ca fiind milos și îngăduitor, contra oricărui alt creditor avar, fără milă ori fără scrupule, etc”[193]. De aceea, “transmisiunea obligațiunilor este o creațiune a dreptului modern”[194] iar “în dreptul modern, persoana debitorului și, mai cu seamă, persoana creditorului, trece din ce în ce mai mult pe planul al doilea, putând chiar să dispară, pentru că ceea ce interesează, în primul rând, în dreptul modern, nu sunt persoanele, cu obiectul obligațiunii, adică prestațiunea[195].

Ajungând la prestațiune, profesorul precizează că “prestațiunea care formează obiectul obligațiunii este o valoare patrimonială, un element al patrimoniului și, în această calitate, ea trebuie să circule. Dar nici chiar dreptul modern nu admite ideea de transmitere a obligațiunilor între vii fără nici o rezervă, dat fiind că, dacă dreptul modern admite transmiterea creanței, adică înlocuirea creditorului printr-un alt creditor, el nu admite însă transmiterea datoriei. Solvabilitatea debitorului, buna lui credință și întreaga lui personalitate, sunt elemente așa de esențiale în orice raport de obligațiune și așa de hotărâtoare la nașterea unei obligațiuni, încât a substitui debitorului ales de creditor, o persoană necunoscută de el, de solvabilitate, și de bună credință, etc., inferioară, apare ca ceva imposibil”[196].

3.18. Profesorul Deak[197] – în 1960 – arăta mai întâi cum: “Codul civil de la 1864 s-a transformat – dintr-un cod eminamente burghez, într-un cod restructurat (…) Din cele arătate rezultă că ceea ce s-a menținut din legislația civilă veche (astfel și în domeniul dreptului obligațional) este numai forma juridică, care a dobândit o nouă semnificație, un nou conținut. Aceste dispoziții au rămas în vigoare prin voința clasei muncitoare, care nu le-a putut menține decât pentru a le pune în slujba propriului ei scop: construirea socialismului”[198].

În ceea ce privește dreptul burghez, profesorul menționează cu titlu preliminar că “în dreptul burghez se acordă o deosebită importanță dreptului obligațional, care este menit să reglementeze relațiile economice ale schimbului, bineînțeles în conformitate cu interesele claselor dominante exploatatoare”[199].

Cursul de obligațiuni se continuă, atrăgându-se atenția că în condițiile capitalismului, principii precum cel al egalității tuturor în fața legii sau principiul libertății persoane, a proprietății și contractelor sunt doar “principii formale” deoarece “burghezia a căutat să-și ascundă inegalitatea reală economică ce există între capitaliștii proprietari ai mijloacelor de producție și oamenii muncii lipsiți de asemenea mijloace” iar “libertatea burgheză nu poate însemna altceva decât libertatea capitalistului de a exploata pe muncitori, libertatea părții contractante mai puternică economicește de a exploata partea contractantă mai slabă economicește”[200].

Profesorul Deak aduce în discuție și contractele de adeziune, arătând că „în faza imperialismului, burghezia a renunțat și la principiile proclamate formal în faza capitalismului premonopolist. Astfel, în domeniul dreptului obligațiilor, libertatea contractuală a fost desființată prin practica contractelor de adeziune, a contractelor dictate, prin care organizațiile monopoliste (fiind nu numai mai puternice economicește decât contractanții, dar și deținând și monopolul prestațiilor respective), impun fățis voința lor celor cu care contractează”[201].

Se concluzionează intermediar, considerându-se că „libertatea contractuală a fost desființată prin practica contractelor de adeziune, a contractelor dictate”[202] iar „cu ajutorul contractelor de adeziune au fost înlăturate inconveniențele legislației civile burgheze (elaborate în faza premonopolistă) care în principal conținea norme dispozitive„. Totodată, se consideră că „imperialismul contemporan nu se mulțumește nici cu această soluție. Profitând de faptul subordonării aparatului de stat față de monopoluri, organizațiile monopoliste caută să impună elaborarea normelor de drept civil cu caracter imperativ„[203]. Se mai arată că „în dreptul burghez, cei puternici economicește silesc pe cei slabi la semnarea contractelor cu pacte comisorii exprese în folosul lor, având ca efect desființarea de drept a contractelor în caz de cea mai mică întârziere” (s.n.-M.M.-B.)[204].

Ajungând și la cesiunea de creanță de la pagina 366 din cursul domniei sale, putem observa cum „prin cesiunea de creanță se transmite latura activă a obligației”[205], iar „cesionarul nu poate opune dreptul său la o a treia persoană decât după ce a notificat debitorului cesiunea. Același efect va avea acceptarea cesiunii făcută de debitor într-un act autentic”[206]. Se mai arată că „notificarea se face prin intermediul executorilor judecătorești de oe lângă tribunalul popular al domiciliului debitorului”[207] iar „acceptarea, cu toate că legea cere să fie conținută într-un act autentic,față de debitor ea produce efecte chiar dacă a fost constată printr-un act sub semnătură privată. Însă față de alte terțe persoane, cesiunea devine opozabilă prin acceptarea numai dacă este constatată prin act autentic”[208].

Profesorul Deak arăta că nu pot fi cedate:

– în general „creanțele dintr-un contract sinalagmatic, deoarece creditorul este totodată și debitor și aceste calități nu pot fi despărțite”, dar și

– „creanțele declarate de lege necesibile, de ex. dreptul la pensie, dreptul de autor, etc. (exercițiul drepturilor patrimoniale de autor poate fi cedat însă numai pe timp limitat)”[209].

În ceea ce privește transferul de datorii (i.e. cesiunea de datorie), se precizează: „Codul civil român, după modelul său francez, socotește că raportul de obligație este atât de strâns legat de persoana debitorului, încât nu se permite transmiterea datoriei de la o persoană la alta”[210]. În final, se mai subliniază și faptul că „însăși literatura burgheză recunoaște că cesiunea de creanță este de obicei o operație de speculație„[211].

3.19. Pentru profesorul Demetrescu[212], în 1966, „creanța este privită în patrimoniul creditorului ca un bun, având o valoare. Creditorul va putea transmite deci acest bun, pentru a gratifica pe cesionar sau pentru a obține un preț care să-i procure valoarea aproximativă a creanței, mai înainte de ajungerea acesteia la scadență”[213].

Totodată, profesorul Demetrescu arată că în dreptul burghez, „cesiunea de creanță se face de obicei în schimbul unui preț mai mic decât valorea nominală a creanței, cesionarii realizând astfel un câștig provenit din speculație” iar „aceasta a determinat apariția retractului litigios, care permite subiectului pasiv al obligației să se substituie cesionarului unui drept litigios, inapoindu-i prețul de cumpărare” pentru că „dobânditorii de drepturi litigioase, de cele mai multe ori, sunt persoane animate de dorința de câștig și uneori de un resentiment personal împotriva debitorului, subiec pasiv al dreptului cedat”[214].

3.20. Pentru profesorii Stătescu și Bârsan[215], în 1981, „din punct de vedere al creditorului, raportul de obligație apare ca un drept de creanță, din punct de vedere al debitorului, acest raport apare ca o datorie (obligație în sens restrâns)”[216]. Apoi, cu titlu preliminar se precizează studenților la drept că „dacă în dreptul civil socialist operăm uneori cu categorii și procedee de tehnică juridică având denumiri asemănătoare unor instituții existente în orânduirile presocialiste – de exemplu, categoriile obligație, contract, nulitate, rezoluțiune, delict civil, responsabilitate civilă și multe altele -, nu trebuie să omitem factorul economic esențial schimbat, care face ca însuși conținutul acestor categorii să fie fundamental altul„[217].

În ceea ce privește strict cesiunea de creanță, se arată că „cesionarul devine creditor în locul cedentului, preluându-i toate drepturile. Creanța rămâne neschimbată, în sensul că-și păstrează natura (civilă sau comercială), garanțiile care o însoțeau și, dacă este o creanță ce constă într-o sumă de bani, va continua să producă aceeași dobândă” (s.n.-M.M.-B.)[218].

3.21. Doamna profesor Angheni[219], în 1993, arată că “în literatura de specialitate se admite că cesiunea de creanță se poate face chiar și în lipsa unui titlu constator”[220]. Potrivit doamnei profesor, “creanța se transferă în patrimoniul cesionarului neschimbată fie ca natură (civilă sau comercială), fie ca valoare. Cesionarul nu poate dobândi mai multe drepturi decât avea cedentul însuși conform principiului nemo plus juris ad alium transferre potest quam ipse habet”[221]. De aceea, “debitorul cedat are dreptul să opună cesionarului toate excepțiile pe care le putea invoca față de cedent: nulitatea, plata, prescripția, rezoluțiunea, etc”[222].

3.22. În 1997, ni se arată – și în continuarea celor afirmate și de profesorul Capitant în 1957 – că „voința juridică exprimată de părțile contractante nu poate produce efecte juridice dacă sunt încălcate normele juridice imperative, acestea fiind reflectarea ideii de ordine publică în planul dreptului civil. Mai mult decât atât art. 966 și art. 968 C. civ. interzic derogarea de la acele reguli de conviețuire socială a căror nesocotire, fără a pune problema nerespectării dispozițiilor legale, ar contraveni bunelor moravuri și regulilor moralei în genere. Sancțiunea care însoțește contractul încheiat în disprețul prevederilor legale evocate mai sus este nulitatea absolută„[223].

3.23. Domnii profesori Stoica și Dincă ne arată într-un studiu publicat în revista Dreptul în 2003[224], faptul că reprezintă antecontract de împrumut de consumație „orice angajament de plată a unei sume de bani în schimbul dreptului la rambursarea unei sume plătite, precum și la plata unei dobânzi sau a altor cheltuieli legate de această sumă”. Profesorii ne arată că acest act juridic este calificat drept antecontract deoarece „în dreptul românesc împrumutul de consumație este considerat un contract real care nu se încheie valabil decât prin remiterea materială a bunului – tradițiune”. Totodată, „remiterea materială a fondurilor împrumutate în cazul unui împrumut bancar poate echivala cu deschderea efectivă a contului de credit, operațiune care îi conferă împrumutatului posibilitatea de a dispune de sumele aflate în contul de credit respectiv”. Ni se mai arată că deoarece „angajamentul de plată asumat față de clientul său nu este, de regulă concomitent cu deschiderea liniei de credit, rezultă că acest agajament, care nu se însoțește cu remiterea materială a bunului împrumutat, nu reprezintă un împrumut de consumație, ci numai un antecontract de împrumut de consumație. Cât privește remiterea fondurilor împrumutate sau deschiderea liniei de credit, aceasta reprezintă în același timp un act de executare a contractului de credit și o formalitate esențială pentru încheierea contractului de împrumut de consumație propriu-zis. Din acest ultim contract se naște obligația de restituire a capitalului și de plată a dobânzii în sarcina beneficiarului creditului„[225].

În ceea ce privește modificarea unui contract de credit bancar prin prelungierea scadenței unei datorii, profesorii consideră că „dacă obligația anterioară s-a născut dintr-un contract de credit, prelungirea scadenței unei obligații nu modifică eo ipso nici obiectul și nici cauza obligației anterioare, astfel încât, în lipsa unei stipulații contrare, actul prin care se prelungește termenul suspensiv al obligației de restituire – scadența obligației de rambursare a creditului – nu reprezintă o convenție novatorie. Acest act nu determină stingerea obligației anterioare, obligație care își menține existența și după încheierea actului modificator. În consecință, garanțiile obligației anterioare se vor menține, dacă nu s-a prevăzut altfel, prin actul modificator, ele urmând însă, desigur, a fi executate numai dacă obligația principală nu este executată la scadența prevăzută prin actul modificator. În schimb, dacă obligația anterioară rezultă dintr-un alt contract decât contractul de credit bancar, atunci amânarea scadenței acestei obligații, pe calre legiuitorul o califică expres drept contract de credit bancar, are semnificația unei novații obiective prin schimbarea cauzei obligației anterioare. În acest caz, obligația anterioară se stinge, ceea ce are ca efect stingerea garanțiilor accesorii acestei obligații, dacă părțile nu decid expres să le rezerve pentru obligația născută în urma modificării”[226].

3.24. Pentrul profesorul Liviu Pop[227], și în 2006, „principala funcție a cesiunii de creanță constă în transmiterea dreptului de creanță; acesta este scopul inițial și natural al cesiunii„[228] (s.n.-M.M.-B.). Pot fi cesionate tot felul de creanțe, inclusiv cele litigioase. În ceea ce privește cesionarea creanțelor litigioase, profesorul arată că „legea prevede și un mijloc juridic de protejare a debitorului cedat față de scopurile speculative urmărite de creditorul cesionar, mijloc care se numește retractul litigios”[229].

Cât despre excepțiile de la principiul cesibilității creanțelor, profesorul Pop consideră că acestea au fost instituite „în considerarea faptului că unele creanțe prezintă un caracter necesar pentru titularul lor, fiind intim legate de creditorul originar, încât nu pot fi transmise sau cesionate”[230]. Totodată, se subliniază că „pentru a putea decela dacă o anumită creanță este sau nu cesibilă, este necesar ca în fiecare caz în parte să se analizeze natura și ființa proprie a dreptului, scopul său, condițiile de exercitare și de stingere, făcându-se comparație cu alte creanțe a căror cesiune este sau nu este permisă de lege”[231].

Tot profesorul Liviu Pop ne arată că în concepțiunea modernă cesiunea de creanță devine un fel de cesiune de contract, deoarece profesorul subliniază că „dacă creanța cesionată s-a născut dintr-un act juridic, adică are natură contractuală, prin operația cesiunii, cesionarul devine parte survenită în acel contract, care originar s-a încheiat între cedent și cesionar” (s.n.-M.M.-B.)[232].

3.25. Pentru doamna profesor Goicovici[233], și tot în 2006, „cesiunea contractului este o instituție relativ recentă bazată pe o înțelegere depersonalizată a contractului modern care ar putea astfel fi cedat – de pe poziția unuia din partenerii inițiali – unui terț în raport cu formarea actului, dar care își va însuși statutul de parte, alături de cedat, ca urmare a cesiunii de contract, cedentul fiind complet și definitiv liberat din respectivul nex convențional”[234].

Spre deosebire de cesiunea de creanțe, cesiunea convențională a contractului se arată că „nu poate fi imaginată altfel decât construită pe suportul consimțământului celui cedat”[235]. Necesitatea consimțământului debitorului cedat este construită pe ideea potrivit căreia „obligația este o legătură între persoane: obligația civilă ar fi în mod esențial individuală și relativă[236]. Ea nu există decât între una sau mai multe persoane determinate, neschimbabile”[237]. Astfel, doamna autor arată că doctrina franceză consideră că „fiind un nex interpersonal, o putere a persoanei asupra alteia, obligația este, în această variantă doctrinară, inapropriabilă și incesibilă per se, întrucât doar bunurile pot circula prin intermediul contractelor, nu și relațiile interumane„[238].

Tot doamna lector arată că rolul consimțământului părții cedate – în cadrul cesiunii convenționale de contract – a învrăjbit vreme de un deceniu autorii francezi care s-au ocupat de temă[239] (a se vedea mai sus cum și cu privire la cesiunea de creanțe a existat o învrăjbire -n.n.).

În plus, se arată că de fapt cesiunea de creanțe generate de un contract se aseamănă mai degrabă cu o întreagă cesiune de contract, decât cu orice altceva, având în vedere că creanța principală care se cedează aduce cu sine, în patrimoniul cesionarului, și creanțele accesorii dar și garanțiile, și inclusiv dreptul potestativ la acțiune în justiție în valorificarea creanței[240].

Într-un al doilea articol publicat tot în Dreptul, și la jumătate de an distanță, doamna lector Goicovi[241] aduce în discuție și contractul de împrumut din perspectiva caracterului intuitu personae al contractelor, precizând: „contractul de împrumut este, și el, un contract încheiat în considerarea persoanei”[242], și arătându-se că în cadrul contractelor de credit de consumație „împrumutărorul caută în persoana debitorului său calități precum onorabilitatea ori inteligența în administrarea propriilor afaceri” având în vedere că „împrumutul este articulat pe imaginea viitorului”[243] (a se compara cu noțiunea de „prets sur l’honneur” de care am vorbit mai sus -n.n.).

3.26. Pentru domnul profesor și notar Ioan Popa[244], și tot în 2006 „cesionarea unui contract, înțeles ca un complex de drepturi și obligații, este și potrivit dreptului românesc o realitate incontestabilă, deși, trebuie să recunoaștem încă de la început, această operațiune juridică nu beneficiază de o reglementare expresă în legislația civilă sau comercială”[245].

Domnul Popa definește, trimițând la doctrina franceză[246], cesiunea de contract în felul următor: transmiterea situației de parte a unui contract cu drepturile și obligațiile pe care le comportă. Se arată că în Codul civil italian „cesiunea de contract este un contract trilateral întrucât pentru perfectarea lui este necesar consimțământul a trei subiecte: acela al părților din contractul originar (cedentul și debitorul cedat) și al cesionarului”[247]. Apoi, se precizează că „cesiunea contractului ar trebui să aibă în vedere transmisiunea nealterată, neschimbată a drepturilor și obligațiilor decurgând din contract, cu precizarea că oricare din părțile contractului inițial ar putea cesiona contractul în întregime către un terț, fără consimțământul celeilalte părți” (s.n.-M.M.-B.)[248].

În ceea ce privește justificarea necesității existenței instituției cesiunii de contract, se consideră că „cesiunea de contract s-ar putea justifica doar prin utilitatea sa socială, economică, comercială, atât timp cât prin această operațiune juridică s-ar putea evita rezoluțiunea sau rezilierea contractului respectiv ale cărui efecte și, prin urmare, utile, nu au fost epuizate”[249] (s.n.-M.M.-B.).

Tot cu privire la justificarea cesiunii de contract, se trimite la L. Aynes pentru care „cesiunea contractului este posibilă doar dacă se menține cauza (scopul) urmărită de părțile inițiale la încheierea contractului. (…) Alterarea cauzei (a scopului urmărit de părțile originare ale contractului) va face imposibilă cesiunea de contract, aceasta presupunând alterarea esențială a prestațiilor față de creditorul cedat” (s.n.-M.M.-B.)[250] (s.n.-M.M.-B.).

Se mai arată că în legătură cu cesiunea de contract există două teorii franceze, dar că oricum, și „potrivit ambelor teorii, pentru a fi valabilă și cu efecte depline, cesiunea de contract trebuie să fie tripartită, consimțământul creditorului cedat fiind esențial”[251].

Domnul profesor Ioan Popa concluzionează arătând că „dacă în cazul cesiunii de creanță poziția debitorului cedat nu se modifică, și, ca urmare, consimțământul său nu este necesar pentru realizarea cesiunii (este irelevant pentru debitor, cine este creditorul său câtă vreme obligația sa rămâne neschimbată), în cazul cesiunii de contract problema se schimbă fundamental întrucât cedatul este nu numai debitor dar și creditor în același timp[252]. (…) Principiului pacta sunt servanda i se opun cu forță de neclintit alte două principii, și anume, res inter alios acta și nemo cogi ad factum pracise potest, care împreună fac imposibilă cesiunea de contract fără consimțământul cedatului”[253] (s.n.-M.M.-B.).

3.27. Pentru doamna profesor Marieta Avram[254] și tot în 2006, „particularitățile contractului unilateral fac însă uneori dificilă delimitarea clară între acesta și actul unilateral. Specificul contractului unilateral constă în faptul că de o parte sunt distribuite drepturile, iar de cealaltă parte obligațiile”[255].

Apoi, ni se arată că „în contractele sinalagmatice, cauza obligației unei părți constă în reprezentarea executării obligației corelative a celeilalte părți. În acest înțeles, cauza actului juridic este causa finalis, respectiv reprezentarea unui rezultat pe care părțile actului doresc să-l obțină în viitor”[256].

În ceea ce privește cesiunea, se subliniază faptul că „tocmai pentru că obligația este un raport personal între creditor și debitor, Codul civil nu reglementează decât cesiunea de creanță, iar nu și cesiunea de datorie. Prin urmare, creanța poate fi privită ca un element al patrimoniului, ca un bun în sine, în timp ce obligația ar rămâne atașată persoanei debitorului, creditorul neputând fi ținută să accepte alt debitor”[257].

Doamna profesor continuă, arătând că „în doctrina modernă asupra obligației se pune în lumină faptul că aceasta nu este numai un raport juridic între două persoane, ci și o valoare patrimonială „negativă”, care se înscrie în pasivul patrimoniului debitorului. Această concepție obiectivă despre obligație a fost dezvoltată mai ales de către autorii germani, spre deosebire de concepția subiectivă dominantă în literatura juridică franceză. S-a arătat însă că, în prezent, chiar în sistemul de drept francez se remarcă o evoluție a doctrinei spre o viziune obiectivă a obligației, în condițiile în care aceasta a fost o sursă de inspirație atât pentru legiuitorul francez, cât și pentru instanțele franceze”[258].

Totodată, doamna profesor consideră că „reglementarea cesiunii de creanță de către Codul civil reprezintă un exemplu în sprijinul concepției obiective asupra obligației, iar nu un argument care să întemeieze concepția subiectivă. Creanța este privită ca un bun care poate fi înstrăinat cu titlu gratuit sau oneros, iar notificarea debitorului se face numai în vederea opozabilității, iar nu cu valoare constitutivă. Faptul că nu a fost expres reglementată și cesiunea de datorie arată numai că demersul legislativ a fost incomplet, astfel încât, chiar în lipsa unei reglementări exprese, cesiunea de datorie ar putea fi considerată ca valabilă. De asemenea, în materia răspunderii civile delictuale, în măsura în care legislația a evoluat spre o răspundere obiectivă, se poate vorbi de o depersonalizare a obligației și corelativ despre o depersonalizare a creanței”[259] (s.n.-M.M.-B.).

Se concluzionează intermediar, arătându-se că „într-adevăr, obligația poate fi privită nu numai ca un raport personal între debitor și creditor, ci și ca o valoare care se înscrie în patrimoniul debitorului ca pasiv, iar în patrimoniul creditorului ca activ”[260]. Cu toate acestea, doamna profesor precizează că „acest lucru nu înseamnă că obligația civilă este un bun. Cele două noțiuni sunt incompatibile, deoarece obligația civilă semnifică puterea pe care o are creditorul asupra debitorului, în timp ce bunul este o valoare economică susceptibilă de apropiere”[261]. Doamna profesor trimite și la domnul profesor Valeriu Stoica, indicându-se cursul Drept civil. Drepturi reale principale din 2004, unde la p. 110 se arată că „creanța este un bun, fără însă a se putea vorbi de proprietatea asupra creanței„. În plus, se precizează că domnia sa „nu exclude ideea de apropiere, cu posibilitatea înstrăinării și a dezmembrării creanței, precum și protecția națională și internațională a dreptului de creanță, asemenea protecției de care se bucură dreptul de proprietate”[262](s.n.-M.M.-B.).

Doamna profesor Avram ne arată și că „în afara situațiilor clasice din Codul civil, panorama cazurilor de revocare sau denunțare unilaterală a contractelor s-a îmbogățit, în special în condițiile legislației privind protecția consumatorilor. Astfel, dacă noile reglementări permit consumatorului să denunțe unilateral contractul în anumite condiții, ca măsură de protecție în condițiile în care acesta este considerat ca fiind partea slabă în raportul contractul în schimb, și ca o garanție pentru consumator, comerciantului îi este interzis să prevadă anumite clauze în favoarea lui, pe care legea le califică drept abuzive. Astfel, potrivit Legii nr. 193/2000 sunt considerate drept abuzive acele prevederi contractuale care: dau dreptul comerciantului de a modifica, în mod unilateral, clauzele contractuale, fără a avea un motiv specificat în contract și acceptat de consumator prin semnarea acestuia (…)”[263](s.n.-M.M.-B.).

Cât despre titlurile de credit, ni se arată că acestea „sunt documente comerciale care permit posesorului legitim să-și valorifice creanța la scadență, reprezentând totodată instrumente de credit, ușor transmisibile, prin negociere, cu formalități minime”[264] iar „titlurile la ordin poartă numele creditorului, titlurile la purtător, nu”[265] (având în vedere maniera în care operează cesiunea contractelor de credit de consum, putem chiar afirma că ele se transformă în de facto titluri de credit – n.n.).

3.28. În 2012, domnii profesori Pop, Popa și Vidu[266] aduc în discuție contractele de adeziune și imoralismul ce le însoțește:

“contractele de adeziune sunt acele contracte al căror conținut, ale căror clauze, sunt prestabilite, în întregime, de către una dintre părți. (…) Dincolo de imoralismul implicit sugerat pentru această categorie de contracte, ar fi incorect să nu reținem și utilitatea lor economică. Toate aceste contracte sunt, sub aspectul conținutului, opera uneia dintre părți. Este vorba de partea contractantă care, adesea, are dreptul de cvasi-monopol juridic sau un monopol de fapt, sau cel puțin o superioritate tehnică sau economică în privința operațiunilor juridice și prestațiilor care alcătuiesc obiectiul contractelor respective. (…) În scopul protejării marii majorități, legiuitorul intervine adesea și stabilește anumite reguli și limite pe care partea ce predetermină conținutul contractelor de adeziune este obligată să le respecte. Cel mai citat model de intervenție în această privință este dreptul protecției consumatorului care cuprinde o sumă de norme menite să intervină” (s.n.-M.M.-B.)[267].

Apoi, în ceea ce privește noțiunea de clauză abuzivă și constatarea dezechilibrului contractual, se arată că “[î]ntr-o soluție mai veche a sa pentru a identifica dezechilibrul juridic, Curtea supremă din Germania a reținut că un indiciu al caracterului abuziv al clauzei standardizate constă în abilitatea acesteia de a îndepărta conținutul contractului în favoarea celui care a impus clauza, față de ius dispositivum adică față de dreptul comun al contractului. Acest drept comun trebuie considerat la rândul său ca fiind varianta cea mai corectă de distribuție a riscului contractual și în consecință, de repartiție a drepturilor și obligațiilor părților, adică varianta cea mai echitabilă de contract” (s.n.-M.M.-B.)[268].

Profesorii fac trimitere și la anexa de la Directiva 93/13/CEE, și la litera (p) din aceea anexă, arătându-se că “[l]ista clauzelor abuzive din Directivă cuprinde o clasificare destul de cuprinzătoare a clauzelor potențial abuzive: (…) clauze de cesiune a contractului doar în favoarea comerciantului (lit. p)” (s.n.-M.M.-B.)[269].

Ajungând apoi la problematica cesiunii de creanțe, se arată că “într-o societate în care comerțul joacă un rol semnificativ, mai devreme sau mai târziu, cesiunea de creanță trebuie recunoscută. Acesta este considerentul principal pentru care astăzi este recunoscută în toate legislațiile moderne cesiunea de creanță și este văzută ca o transmisiune cu titlu particular al creanței” (s.n.-M.M.-B.)[270].

Se subliniază și excepțiile de la principiul cesibilității creanțelor, excepții prevăzute în noul Cod civil: “nu pot face obietul cesiunii creanțele care sunt declarate netransmisibile prin lege (art. 1569 alin. (1) C. civ.)”[271], pentru ca apoi să se dezvolte această excepție, din moment ce se arată că “transferul creanței nu se poate produce dacă creanța este legată în mod esențial de persoana creditorului (obligație intuitu personae sub aspectul său activ). În acest caz, o condiție a transferului creanței (se deduce aceasta chiar și în raporturile dintre părți) constă în consimțământul debitorului cedat (art. 1573 alin. (2) C. civ.) Deși legiuitorul pare să fi făcut din această situație de excepție o ipoteză specială de condiție formală, în realitate, este vorba de o condiție de fond – poate fi vorba de o creanță incesibilă (de genul creanței de întreținere) care nu poate fi cedată decât cu acordul expres al debitorului. Ceea ce presupune, în principiu, că operațiunea nu produce efecte nici măcar între părți dacă nu există consimțământul debitorului cedat în această situație de excepție” (s.n.-M.M.-B.)[272].

Cât despre efectele cesiunii de creanță se arată că aceasta “are ca efect principal transferul dreptului de creanță, ut singuli, din patrimoniul cedentului în patrimonial cesionarului. Creanța se transmite, așa cum a existat în patrimoniul cedentului, adică împreună cu: toate drepturile pe care cedentul le care în legătură cu creanța cedată și drepturile de garanție (ipoteca, privilegiul, etc.) precum și cu toate accesoriile ei (în ceea ce privește accesoriile, în principal, legiuitorul se referă la dobânzi și alte venituri aferente creanței)”[273]. Se consideră că “sunt de asemenea accesorii transmiterea clauzelor contractuale accesorii (clauza de arbitraj, clauza penală, clauza de jurisdicție), acțiunile în justiție”[274]. În plus, “creanța se transmite la valoarea ei nominală, indiferent că cesiunea este cu titlu oneros și cesionarul a dobândit-o la un preț inferior sau că ea este cu titlu gratuit” (s.n.-M.M.-B.)[275].

Cât despre debitor, se mai arată că “poate să opună cesionarului toate mijloacele de apărare pe care le-ar fi putut invoca împotriva cedentului – precum nulitatea actului juridic din care rezultă creanța” (s.n.-M.M.-B.)[276].

Apoi, trecându-se de la cesiunea de creanță la cesiunea convențională de contract, profesorii arată că o atare cesiune de contract “implică în mod necesar și o cesiune de datorie”[277] iar “respectul drepturilor și necesitatea asigurării realizării lor fac inadmisibilă transmiterea datoriei dintr-un raport de obligație fără consimțământul creditorului” (s.n.-M.M.-B.)[278]. În plus, “încrederea pe care o are creditorul în solvabilitatea și cinstea debitorului său este de natură a exclude posibilitatea înlocuirii lui, fără consimțământul creditorului, cu un debitor nou, care ar putea fi insolvabil” (s.n.-M.M.-B.)[279].

Apariția cesiunii de contract în Noul cod civil este explicată de profesori prin faptul că “legiuitorul român a cedat soluției omniprezente în dreptul comparat și a reglementat, în cele din urmă, și cesiunea de contract, mai ales că aceasta era reclamată și de doctrina românească în materie (…) iar consimțământul contractantului cedat joacă un rol esențial în structura acestei operațiuni” (s.n.-M.M.-B.)[280]. Urmează apoi ca profesorii să răspundă la întrebarea: ce se întâmplă când avem lipsa consimțământului contractantului cedat prin cesiunea de contract? Profesorii consideră că într-o atare situație “trebuie să admitem că operează o cesiune de contract incompletă care reprezintă o altă operațiune juridică (… ) întreaga operațiune putând fi văzută ca o cesiune de creanță”[281].

Cât despre momentul în care debitorul-cedat își poate da consimțământul în mod valabil pentru cesiunea de contract, se precizează următoarele:
“Declarația de consimțământ a contractantului cedat poate să fie anticipată sau ulterioară contractului de cesiune[282]
– „ea este anterioară în virtutea unor clauze care să permită circulația contractului – de exemplu, clauzele de agrement care pot să permită în anumite condiții cesiunea/substituirea dacă sunt respectate anumite cerințe[283].
– „din prevederile art. 1317 C. civ. se poate deduce că este posibilă exprimarea anticipată a consimțământului contractantului cedat prin chiar contractul care face obiectul cesiunii sau prin declarație separată”.
– „nimic nu se opune, însă, ca un asemenea consimțământ să fie exprimat printr-un act juridic unilateral separat de contractul inițial și anterior contractului de cesiune. El va produce prin sine efecte juridice, fiindu-i aplicabile regulile contractului”[284].

3.29. Domnul profesor Vasilescu, și tot în 2012, ne spune că „existența cesiunii de creanță, care, dincolo de reglementarea legală, e posibilă datorită libertății contractuale, vine să sublinieze caracterul patrimonial al creanței, aspectul acesteia de valoare economic, ce poate fi strămutată dintr-un patrimoniu în altul, aproape ca un drept real. Obligația este un raport juridic (vinculum juris), dar cesiunea de creanță reliefează și pune în discuție nu atât relația obligațională în sine, ci dreptul de creanță, înțeles ca prestație patrimonială (art. 1164 NCC). În niciun moment cesiunea de creanță nu neagă caracterul relațional al obligației, ci doar pune accentul pe latura activă, pe dreptul subiectiv patrimonial, care constituie conținutul raportului de obligație. În același timp, cesiunea de creanță nu constituie nici temei, nici argument pentru a considera că creanța ar constitui un bun, în sensul drepturilor reale, întrucât creditorul nu este proprietarul creanței, ci titulatul ei, subiect al unei relații juridice care îi permite să obțină o prestație economică determinată. Din acest unghi, cesiunea de creanță nu este decât strămutarea valorii patrimoniale, concretizată în posibilitatea creditorului de a cere debitorului să presteze comportamentul său specific datorat (dare/facere)”[285] (s.n.-M.M.-B.).

Ni se arată apoi că „sursa intelectuală a cesiunii de creanță se regăsește tot în dreptul roman și a fost acceptată ca posibilitate juridică doar în măsura în care acesta a renunțat la viziunea strictă de vinculum juris a obligației civile. Inițial, paliativele care au fost folosite pentru transportul creanței erau de natura novației sau țineau de mandat (procuratio in rem suam). În dreptul bizantin, cesiunea se apropie mai mult de mecanismul tehnic pe care îl cunoaștem astăzi, caracterul ei irevocabil fiind legat de notificarea debitorului cedat”[286](s.n.-M.M.-B.).

În ceea ce privește cesiunea de creanță cu titlu oneros, ni se spune că „deși cesiunea de creanță este o operațiune juridică oneroasă, ea va descrie o speculație juridică, atunci când transmisiunea creanței se face la un preț mai mic decât valoarea nominală a obligației, cesionarul având însă dreptul să ceară de la debitor plata întregii creanțe, iar nu numai cât s-a plătit cedentului”[287]. Totodată, se menționează că „tradițional, dreptul civil a privit cu ostilitate orice speculație, iar cesiunea oneroasă de creanță reprezenta singurul caz de speculație îngăduit de lege lata în vechiul Cod civil, contraponderea speculației regăsindu-se în reglementarea retractului litigios (art. 1401-1404), dispărut din peisajul noului Cod civil și oricum prohibit în materie comercială (art. 45 C. com.)”[288].

În ceea ce privește principiul care guvernează cesiunea de creanță așa cum este reglementată de Noul cod civil, profesorul Vasilescu menționează că ” dacă regula este că orice creanță, inclusiv una litigioasă, poate fi cesionată, există și restricții. Astfel, creanțele declarate prin lege netransmisibile, cele intuitu personae, ori creanțele indisponibilizate convențional nu pot constitui obiectui unei cesiuni. (…) În toate cazurile, cesiunea unei creanțe pecuniare este posibilă (art. 1570 N.C.C.)”[289].

Apoi, cu privire la voința debitorului-cedat, domnia sa ne arată că aceasta „strălucește prin lipsa ei de importanță în mecanismul de încheiere a cesiunii de creanță. Consimțământul debitorului cedat este irelevant pentru încheierea validă a cesiunii”, dar ni se arată că „prin excepție (…) se cere consimțământul debitorului la încheierea actului de strămutare a creanței intuitu personae„.

În ceea ce privește efectele cesiunii de creanță, profesorul ne arată că odată cu creanță se strămută cesionarului și drepturile de garanție și toate celelalte accesorii ale creanței cedate” iar „cesionarul este noul creditor, care va putea să ceară executarea creanței dobândite la valoarea ei nominală, indiferent dacă și cât a plătit pe ea, după cum se va bucura de toate garanțiile inițial atașate creanței, pe care le va putea executa, dacă este cazul”.

Profesorul încheie partea dedicată cesiunii de creanță arătând că:
– cesiunea de creanță „rămâne supusă dispozițiilor legii în vigoare la data când a fost încheiată, pentru tot ceea ce privește încheierea, interpretarea, efectele, executarea și încetarea sa (art. 3 și art. 102 din Legea nr. 71/2011). Eventualele modificări ale contractului de cesiune, după intrarea în vigoare a noului Cod civil vor observa regulile care guvernează regimul general al obligațiilor prevăzute de legea în vigoare la data modificării. În plus, creanța transmisă prin cesiune intervenită după data intrării în vigoare a noului Cod civil își păstrează regimul stabilit de normele în vigoare la data nașterii creanței [art. 117 alin. (1) din Legea nr. 71/2011].
– „retractul litigios a dispărut din noul Cod civil, fără prea mare pagubă, întrucât era oricum practic inexistent”[290] iar „în lipsă de text, sub imperiul noului Cod civil, retractul ligitios nu va mai putea reînvia, deoarece reglementarea era de drept strict, exproprierea privată a cesionarului fiind un beneficiu legal conferit debitorului cedat”[291].

Apoi, în ceea ce privește cesiunea contractului, se menționează că „operațiunea juridică prin care se înlocuiește cel puțin una dintre părțile unui contract deja existent, cu un terț, este reglementată de noul Cod civil sub denumirea de cesiunea contractului”[292] iar „în fond, acestă cesiune nu înfăptuiește o transmisiune propriu-zisă, ci o substituire – în raporturile născute dintr-un contract, a unui contractant cu un străin (art. 1315 N.C.C.)”[293]. Se subliniază că „esențialmente, cesiunea contractului nu e atât o convenție translativă – deși în mod concret ea ar putea implica inclusiv cesiuni de creanțe, ci un contract de substituire de persoane, prin care se asigură continuitatea vechiului contract, dar cu părți noi”[294] iar într-o notă de subsol, domnia sa subliniază că cesiunea contractului nu este nimic altceva decât subrogația unui contractant[295]. Prin urmare, „cesiunea de contract se prezintă, deci, nu atât ca o transmisiune de valori patrimoniale, ci ca o substituire de persoane”[296].

În ceea ce privește consimțământul cedatul, ni se spune că acesta „este în drept că consimtă, în mod anticipat, ca cealaltă parte să își poată substitui un terț în raporturile născute din contractul cedat. Dar și în acest caz, cesiunea contractului va produce efecte față de cedat doar din momentul în care substituirea îi este notificată, ori din momentul în care o acceptă”[297].

Ajungând și la obiectul cesiunii de contract, profesorul Vasilescu arată că „în principiu, datorită libertății contractuale și a conținutului patrimonial al contractului, poate fi obiect de cesiune orice convenție. Excepția o vor constitui cazurile în care contractul are un caracter strict personal sau natura lui nu permite o cesionare. Concret, dacă contractul a fost încheiat în considerarea celuilalt contractant sau drepturile și obligațiile generate de act sunt incesibile sau insesizabile, contractul în discuție nu va putea fi cesionat. Pe aceste motive, poate fi considerat incesibil – în principiu, contractul de donație. Alteori este chiar legea care exclude expressis verbis cesiunea contractului. Astfel, drepturile creditorului întreținerii nu pot fi cedate sau supuse urmăririi (art. 2258 NCC), deci contractul de întreținere nu poate suporta o substituire prin cesiune a persoanei întreținutului”[298].

În ceea ce privește efectele cesiunii de contract, se arată că „cedatul va putea opune cesionarului toate excepțiile ce rezultă din contractul cedat. Contractantul cedat nu poate însă invoca față de cesionar viciile de consimțământ, precum și orice alte apărări sau excepții născute din raporturile sale cu cedentul, decât dacă și-a rezervat acest drept atunci când a consimțit în substituire” (art. 1319 NCC)[299].

În concluzie, profesorul arată că „voința autonomă și libertatea convențiilor permit ca substituirea convențională a unui contractant originar să se întâmple, cu efectul esențial al liberalizării acestui contractant. Și aceasta indiferent dacă de lege lata este sau nu prevăzută cesiunea contractului. Orice reglementare în materie este într-o anumită măsură inutilă sau, în cel mai bun caz, ea nu vine decât să sublinieze că libertatea subiecților de drept există. O asemenea reglementare nu poate fi decât supletivă și dispozitivă, precum majoritatea textelor din materie contractuală. Dacă legea ar reglementa cesiunea contractului imperativ, în sensul că ea și-ar produce efectele și fără constimțământul cedatului, consecința ar fi că nu ne-am mai afla în prezența unei substituiri convenționale a unui contractant, ci în situația unei substituiri legale, a unei cesiuni legale de contract”.

3.30. Concluzii intermediare

Din cele 29 de trimiteri la diferite studii și cursuri ale unor mari autori de literatură de specialitate juridică considerăm că ar reieși cu certitudine faptul că lucrurile nu sunt absolut deloc clare cu privire la cesiunea de creanțe (și/sau cesiunea de contract) din moment ce nu se poate delimita în mod concret când o astfel de acțiune de a cesiona o creanță (sau un contract) are sau nu un caracter moral, este sau nu justă, și deci în conformitate cu normele de ordine publică și bunele moravuri, sau când o atare cesiune de creanțe reprezintă de fapt o cesiune de contract, caz în care ar necesita acordul expres al debitorului-cedat. În plus, nu reiese cu certitudine dacă un contract de credit este un contract unilateral sau sinalagmatic (bilateral), și în acest ultim caz dacă este un contract sinalagmatic perfect sau imperfect. De asemenea, nu reiese cu certitudine nici măcar dacă un contract de credit încheiat cu un anume consumator de o anume instituție de credit este sau nu un contract intuitu personae.

Dar toată această incertitudine doctrinară poate continua să existe în literatura de specialitate din România deoarece ori de câte ori ne vom afla în domeniul de protecție a consumatorului, vom avea dreptul Uniunii Europene și Curtea de Justiție [300]. Ca atare, urmează să arătăm consecințele specifice ale acestei protecții oferite de dreptul Uniunii în cazul cesiunii de contract (sau a cesiunii de creanțe) – cesiune care intervine cu privire la contractele de credit bancar de consum semnate de către consumatorii – persoane fizice.

4. Analiza proprie cu privire la caracterul abuziv al clauzelor de cesiune de creanță și/sau a clauzelor de cesiune de contract

Introducere:

Directiva 93/13/CEE apare ca un act legislativ de o valoare morală net superioră prin simplu fapt că oferă o protecție celui prezumat irefragabil a fi mai slab, și asta cu unicul scop de a restabili un echilibru contractual real, în locul unuia pur formal [301].

Revenind la cazul cesiunii de creanțe/cesiunii de contract atunci când contractul este unul de credit bancar de consum cu executare succesivă pe o perioadă lungă de timp, considerăm că inechitatea este evidentă din moment ce avem un consumator expus în fața unei situații create de o criză financiară și urmată de una economică, crize care nu au luat naștere din culpa sa directă (și asta indiferent de ce ar afirma clauzele contractuale), și care conduc nu numai la scăderea valorii bunului pentru care eventual a contractat un credit, ci chiar la scăderea veniturilor, – consumator care în ciuda acestor evenimente de un vădit caracter fortuit, mai trebuie să accepte și faptul că va fi executat silit, suportând întregul risc contractual și fiind decăzut din beneficiul termenului, și asta nu pentru a-și plăti datoria și executa astfel în natură dar uno ipso obligația față de bancă, ci pentru a îmbogăți un terț – cesionar care va câștiga în urma unei astfel de executări silite un profit eventual de 900% (e.g. atunci când pentru fiecare creanță a cărei valoare nominală este de 100.000 de euro, cesionarul va plăti pentru a o cumpăra doar 10%, respectiv 10.000 de euro). Ca atare, considerăm că injustul este evident din moment ce un act speculativ se realizează în mod legal cu ruinarea celeilalte părți contractuale – parte ce nici măcar nu a contractat cu cel pe care îl îmbogățește în mod inechitabil și pe care nici măcar nu l-a cunoscut la momentul contractării.

Pentru că nu putem admite că injustul poate domni într-un stat de drept, vom analiza potențialul caracter abuziv al clauzelor ce stabilesc doar o cesiune de creanță (4.1), și apoi al celor ce stabilesc o cesiune de contract (4.2.) și pe care le-am redat la începutul articolului, în introducerea generală. Mai menționăm că această analiză privește doar contractele de credit de consum și eventual garantate ipotecar, și nu contractele ipotecare/imobiliare patronate și de Legea nr. 190/1999 (pentru aceasta, un studiu separat ar fi necesar – fiind chiar recomandabilă intervenția Curții de Justiție pe calea trimiterii preliminare):

4.1. Clauzele de cesiune de creanțe și potențialul lor caracter abuziv

În unele contracte încheiate de consumatori cu instituții de credit, consumatorii nu se obligă numai să remită la anumite intervale de timp o anumită sumă de bani pentru a se acoperi astfel suma împrumutată, ci să și accepte ca la un moment T datoria să o plătească – eventul – unui terț necunoscut (nedeterminat dar determinabil) la momentul contractării, ce va fi ales de bancă, și care poartă numele juridic de cesionar de creanțe. Dar, aceasta nu este tot. De altfel, dacă prin clauzele respective s-ar fi precizat doar acest aspect, cele stabilite în cuprinsul lor ar fi corespuns cu normele de drept civil aplicabile în materie, respectiv cu cele conținute la articolul 1391 și următorul din Vechiul cod civil iar echilibrul contractual cu privire la acest drept de cesiune ar fi putut fi prezumat[302].

Ceea ce se adaugă de regulă prin astfel de clauze de cesionare de creanțe este:

dreptul cedentului ca ulterior cesionării să efectueze plățile către cesionar prin debitarea automată a contului curent al debitorului-cedat;

și/sau

renunțarea debitorului-cedat de a contesta validitatea unei atare cesiuni, din moment ce este obligat să semneze o clauză care stabilește că „recunoaște irevocabil și necondiționat Băncii acest drept [de cesionare]”.

Astfel, clauza ce pare că privește doar o cesiune de creanțe, de fapt stabilește odată cu dreptul la cesiune, și drepturi noi pentru cedent și de pe urma cărora va beneficia cesionarul. Întrebarea care apare este deci următoarea: poate o atare clauză să aibă un caracter abuziv, presupunând ab initio că este o clauză nenegociată și cu un evident caracter accesoriu[303]? Considerăm că răspunsul este în mod afirmativ deoarece astfel de clauze nu îndeplinesc criteriile bunei-credințe (4.1.2.) și echilibrului (4.1.1.) contractual:

4.1.1. Dezechilibru semnificativ stabilit între drepturile și obligațiile părților:

Conform jurisprudenței Curții de Justiție, „pentru a se stabili dacă o clauză provoacă un «dezechilibru semnificativ» (…) trebuie să se țină seama în special de normele aplicabile în dreptul național în lipsa unui acord între părți în acest sens. Instanța națională va putea evalua, prin intermediul unei asemenea analize comparative, dacă și, eventual, în ce măsură contractul îl plasează pe consumator într‑o situație juridică mai puțin favorabilă în raport cu cea prevăzută de dreptul național în vigoare. De asemenea, este relevant în acest scop să se procedeze la o examinare a situației juridice în care se găsește consumatorul menționat având în vedere mijloacele de care dispune, potrivit reglementării naționale, pentru a face să înceteze utilizarea clauzelor abuzive”[304].

Susținem că un consumator de credit care a semnat astfel de clauze de cesiune de creanțe este plasat într-o situația juridică “mai puțin favorabilă” în raport cu cea prevăzută de dreptul național în vigoare din moment ce dreptul național nu stabilește absolut deloc ca odată cu cesionarea cedentul să dobândească dreptul de a continua să debiteze contul debitorului-cedat, și de a vira astfel banii, în fiecare lună, din contul debitorului-cedat deschis la cedent, în contul cesionarului.

Totodată, consumatorul este pus într-o situație juridică în mod clar nefavorabilă pentru el, din moment ce își asumă obligația de a nu contesta în niciun mod dreptul băncii de a cesiona respectivele creanțe, nici măcar prin raportare la normele de drept de ordine publică care s-ar putea opune cesiunii unor anumite creanțe [305].

Mai precizăm, cu caracter exhaustiv, și că suntem de opinia că simplu fapt că un consumator nu ar suferi nicio pierdere economică suplimentară nu este de natură să aducă atingere posibilității de a se constata totuși că un dezechilibru semnificativ a intervenit. În acest sens, Curtea de Justiție a statuat în C- 226/12 următoarele:

Rezultă astfel că chestiunea dacă un astfel de dezechilibru semnificativ există nu se poate limita la o apreciere economică de natură cantitativă, întemeiată pe o comparație între valoarea totală a operațiunii care a făcut obiectul contractului, pe de o parte, și costurile puse în sarcina consumatorului prin această clauză, pe de altă parte.

Dimpotrivă, un dezechilibru semnificativ poate să rezulte din simplul fapt al unei atingeri suficient de grave aduse situației juridice în care este plasat consumatorul, în calitate de parte la contractul în cauză, în temeiul dispozițiilor naționale aplicabile, fie sub forma unei restrângeri a conținutului drepturilor de care, potrivit acestor dispoziții, consumatorul beneficiază în temeiul acestui contract, fie sub forma unei piedici în exercitarea acestora sau a punerii în sarcina sa a unei obligații suplimentare, neprevăzută de normele naționale.

De asemenea, mai menționăm că în cazul unei analize cu privire la caracterul abuziv al unei clauze ce are un caracter accesoriu, precum clauza de cesiune de creanțe, considerăm că instanța nu este obligată să se raporteze la toate celelalte clauze ale contractului[306].

2. Dezechilibrul semnificativ este creat în contradicție cu cerința de bună-credință

Curtea de Justiție a statuat că pentru a verifica dacă dezechilibrul este creat în contradicție cu cerința de bună credință, “instanța națională trebuie să verifice în acest scop dacă vânzătorul sau furnizorul, acționând în mod corect și echitabil față de consumator, se putea aștepta în mod rezonabil ca acesta din urmă să accepte o asemenea clauză în urma unei negocieri individuale”[307].

Astfel, întrebarea la care trebuie să-și răspundă judecătorul național chemat să analizeze dacă o clauză de cesiune de creanță este sau nu în contradicție cu cerința bunei-credințe, este dacă instituția de credit se putea aștepta în mod rezonabil că debitorul-consumator ar fi acceptat o asemenea clauză în urma unei negocieri individuale? Considerăm că răspunsul este unul negativ deoarece prin respectiva clauză consumatorul nu dobândește absolut niciun beneficiu, respectiv nu dobândește nici măcar dreptul de a cesiona datoriile pe care le contractează, la fel cum banca dobândește dreptul de a cesiona creanțele pe care le contractează și împreună cu dreptul de a debita, în numele acelei cesionări, și în favoarea cesionarului, contul curent al consumatorului.

Totodată, consumatorul nici nu dobândește o anumită scădere a prețului creditului în schimbul asumării obligației suplimentare de a a continua să permită cedentului să debiteze contul său în mod automat, și în favoarea unui terț necunoscut și neaprobat anterior. În plus, consumatorul nu dobândește nici măcar un drept de preempțiune în cazul unei cesionări în favoarea unui terț, profesionistul putându-se aștepta ca în urma unei negocieri individuale, un consumator să-și dorească ca în situația în care banca va alege să cesioneze creanța pe un preț inferior valorii nominale a creanței, acesta să poată să cumpere creanța respectivă cu prioritate, eliberându-se astfel de datorie.

Prin urmare, considerăm că nu există niciun motiv ca în urma unei negocieri individuale, un consumator să fie de acord ca o instituție de credit să poată, pe de o parte, cesiona creanțele viitoare, dar și, pe de altă parte, să mențină în același timp dreptul de a se comporta precum un executor judecătoresc asupra contului debitorului-cedat, și doar pentru a asigura astfel plata acelor creanțe în contul cesionarului, – și fără ca acel consumator să obțină în același timp, și în urma negocierii, asumarea de bancă a unei contraprestații, precum, de exemplu, posibilitatea corelativă ce i s-ar fi putut oferi de a cesiona la rându-i datoria, sau de a cumpăra la același preț creanța astfel vândută, beneficiind astfel de un drept de preempțiune. Cu alte cuvinte, nu există un quid pro quo pentru care să se considere că profesionistul ar fi trebuit să se aștepte în mod rezonabil că un consumator va accepta o atare clauză în urma unei negocieri individuale.

În plus, lipsa unui quid pro quo ar oferi posibilitatea să se constate că o clauză ce are un caracter accesoriu este abuzivă – și asta chiar de către Curtea de Justiție (în acest sens, a se vedea jurisprudența Oceano și paragraful 23 din C-237/02[308]) și fără a fi necesar să se ia în considerare natura bunurilor sau a serviciilor pentru care s‑a încheiat contractul[309].

4.2. Clauza de cesiune de contract și potențialul său caracter abuziv

Observând cum o clauză de cesiune de creanțe se transformă într-o clauză care nu numai că transferă toate creanțele pe care le deține banca, dar și toate drepturile și garanțiile accesorii acesteia, dar și cum deși creanța este de fapt obiectul pentru care se încheie contractul privit din perspectiva creditorului (i.e. a băncii) – totuși o atare clauză rămâne doar o clauză ce vizează o simplă cesiune de creanțe în jurisprudența instanțelor din România, urmează să analizăm, pentru exhaustivitate, și clauzele din contractele de credit bancar de consum ce stabilesc în mod declarativ faptul că debitorul-consumator este de acord să se poată cesiona întreg contractul de către bancă, și fără a mai fi chemat să-și dea acordul la momentul cesiunii, dar și fără a cunoaște, atunci când semnează, cine va fi potențialul terț căruia i se va cesiona contractul în mod concret.

Astfel, în introducerea la acest articol s-a putut observa cum, într-o variantă de clauze referitoare la o posibilă cesiune, instituția de credit își pune debitorul-consumator să semneze că este de acord ca instituția de credit să poată cesiona sau transfera în alt mod contractul, cu condiția notificării prealabile. Totodată, debitorul declară și semnează că va autoriza banca să furnizeze oricărui cesionar al contractului orice informație cu privire la garanțiile aduse în contract dar și cu privire la datele conținute în contul ce este administrat de banca-cedentă. În plus, debitorul-împrumutat-cedat mai este pus și să semneze că toate declarațiile și toate angajamentele și toate obligațiile pe care și le-a asumat față de cedenta-bancă rămân în vigoare și vor produce efecte și față de cesionarii contractului. În fine, împrumutatul-debitor-cedat își asumă și obligația de a recunoaște cesionarului faptul că acesta va putea exercita toate atribuțiile, drepturile și compensațiile deținute de cedent în contra sa, și deci inclusiv și dreptul de a fixa sau modifica rata dobânzilor în conformitate cu condițiile stabilite în contract cu privire la dobânzi.

Într-o a doua versiune de clauză de cesiune de contract, se stabilește că „Banca poate cesiona unui terț drepturile și obligațiile sale din prezentul contract” într-o perioadă în care nu exista încă în Codul civil reglementată posibilitatea unei cesiuni de contract.

Sunt aceste tipuri de clauze niște exemple de clauze abuzive? Litera (p) din partea I la Anexa la Directiva 93/13/CEE ne oferă impresia că astfel de clauze pot fi – în anumite condiții ce trebuie a priori verificate– clauze abuzive. De altfel, chiar litera (n) din anexa la Legea 193/2000 stabilește faptul că în România sunt abuzive per se clauzele care “dau dreptul profesionistului să transfere obligaţiile contractuale unei terţe persoane (…) fără acordul consumatorului, dacă acest transfer serveşte la reducerea garanţiilor sau a altor răspunderi faţă de consumator”.

Cum o clauză care stabilește dreptul la o cesiune de contract – fără a mai fi necesar acordul consumatorului la momentul în care are loc cesiunea – automat stabilește și un transfer de obligații contractuale, rezultă că în temeiul literei (n) din anexa la Legea 193/2000 o atare clauză este abuzivă per se dacă consumatorul va dovedi că acel transfer servește la reducerea garanțiilor sau a altor răspunderi față de consumator. Drept urmare, pentru a dovedi caracterul abuziv – și numai dacă se admite ipoteza avansată cu privire la faptul că dacă se interzice un transfer de obligații atunci se interzice și un transfer de contract – consumatorul nu va mai trebui să dovedească în mod obligatoriu existența unui dezechilibru semnificativ și nici inexistența bunei-credințe, ci doar faptul că o atare clauză de cesiune de contract servește fie la reducerea garanțiilor față de consumator, fie a altor răspunderi. Ca atare, în cele ce urmează vom încerca să arătăm cum o atare clauză servește la reducerea garanțiilor față de consumator (4.2.1) dar dacă însă nu se va accepta ipoteza că interdicția unui transfer de obligații presupune și interdicția unui transfer de contract, atunci vom arăta cum deși în România litera (p) din anexa la Directiva 93/13/CEE a fost transpusă doar în mod parțial, și prin urmare incorect, totuși apelând la criteriile stabilite de Curtea de Justiție, se poate constata caracterul abuziv al unei clauze ce privește cesiunea de contract (4.2.2.)

4.2.1. Cesiunea de contract și reducerea garanțiilor față de consumatorul de credit bancar

Care sunt garanțiile care riscă să fie reduse ca urmare a cesiunării unui contract de către instituția de credit?

În primul rând, și după cum am putut observa la punctul 1, debitorul-cedat în urma unei cesionări de contract realizate fără acordul său expres poate pierde garanția unei protecții jurisdicționale efective din moment ce normele de drept național – precum sunt interpretate de către instanțele naționale – nu i-ar permite să opună în mod efectiv și util excepția existenței clauzelor abuzive și în contra cesionarului de contract, precum ar fi putut să le opună cedentului.

În al doilea rând, în situația în care deși ar putea să opună cesionarului în același mod și în egală măsură excepția existenței clauzelor abuzive, și în situația în care, de exemplu, după ce instanța constată caracterul abuziv al clauzei de scadență anticipată, va dispune continuarea contractului prin repunerea debitorului în beneficiul termenului, atunci este posibil ca o atare continuare a executării contractului să nu mai poată fi dispusă din cauza calității cesionarului, atunci când acesta nu este la rându-i o instituție de credit. Într-o atare situațiune, vom avea nu numai o reducere a garanțiilor, ci chiar a răspunderii față de consumator cu privire la existența unor clauze abuzive, aducându-se atingere inclusiv celor precizate de Curtea de Justiție în jurisprudența Kasler.

Acum, în ceea ce privește caracterul abuziv în sens clasic al acestor clauze:

4.2.2. Clauza de cesiune de contract și caracterul abuziv în sens clasic

Considerăm că este cert faptul că o clauză de cesiune de contract reprezintă o clauză de transfer de drepturi și obligații contractuale, clauză ce este avută în vedere de litera (p) din partea 1 la anexa directivei 93/13/CEE.

Cu privire la incidența acestei anexe asupra analizei caracterului abuziv în sens clasic ce urmează a fi purtată de către instanța națională, respectiv prin raportare la criteriile abstracte stabilite de directivă, și fără a se lua în considerare o eventuală protecție mai sporită a consumatorului conferită prin liste negre de clauze ce sunt astfel considerate a fi per se abuzive (precum este lista existentă și în România), Curtea de Justiție a arătat în mod special faptul că:

Astfel, în urma jurisprudenței Invitel, rezultă că acest simplu fapt că o clauză se regăsește printre cele menționate în anexă reprezintă de fapt un element esențial pentru a se aprecia dacă o clauză are sau nu un caracter abuziv. În ce măsură alte elemente care ar fi la fel de esențiale ar putea juca un rol la fel de decisiv, dar în sens contrar, Curtea de Justiție nu ne spune, însă nimic nu oprește instanța națională să întrebe (instanța ultimă în grad fiind chiar obligată, în principiu, conform articolului 267 TFUE și având totodată în vedere că avem mari îndoieli că ne-am încadra în vreo excepție Cilfit și alții).

Apoi, tot din jurisprudența clasică a Curții de Justiție, și după cum am putut observa la punctul 4.2.1, pentru a constata existența unui dezechilibru semnificativ între drepturile și obligațiile părților, instanța trebuie să se raporteze la dispozițiile legislative care s-ar aplica în cazul în care acea clauză nu ar fi existat, stabilind astfel dacă clauza incidentă îl plasează pe consumator într-o poziție mai puțin favorabilă decât cea în care ar fi pus dacă s-ar fi aplicat dispozițiile legislative pertinente, dar care ar fi avut un caracter pur supletiv.

În ceea ce privește cesiunea de contract, la momentul în care aceste contracte de credit de consum au fost încheiate, noul Cod civil nu era încă intrat în vigoare. Ca atare, posibilitatea unei cesiuni de contract, și implicit a unui transfer de obligații nu era stipulată nici măcar cu un caracter supletiv. Rezultă că și dezechilibru semnificativ ar putea fi constatat deoarece dacă respectivul contract nu ar fi conținut o clauză cu privire la cesiunea de contract, o cesiune de contract nu ar fi putut fi deloc realizată în mod valid, și mai ales fără acordul celeilalte părți.

În ceea ce privește condiția cumulativă ca dezechilibrul semnificativ să fie creat în contradicție cu cerința de bună credință, și după cum am putut observa mai sus, Curtea de Justiție a statuat că “instanța națională trebuie să verifice în acest scop dacă vânzătorul sau furnizorul, acționând în mod corect și echitabil față de consumator, se putea aștepta în mod rezonabil ca acesta din urmă să accepte o asemenea clauză în urma unei negocieri individuale”[310].

Considerăm că având în vedere faptul că în clauze precum cele înșirate mai sus nu se precizează nici un drept corelativ sau beneficiu specific pentru consumatorul care ar fi de acord ca pe viitor banca să cesioneze contractul (1) fără a mai fi chemat să-și dea acordul, și (2) fără a cunoaște cine va fi terțul care va deveni parte în contract; și ținând cont de faptul că respectivul consumator nu dobândește nici măcar dreptul să poată cesiona la rândul său contractul, atunci instituția de credit nu se putea aștepta ca un consumator să accepte o asemenea clauză în urma unei negocieri individuale în cadrul căreia ar fi acționat în mod corect și echitabil, informând pe consumator nu numai de toate consecințele cesiunii de contract dar și de faptul că dacă ar dori, consumatorul totuși nu ar putea cesiona contractul, din moment ce Vechiul cod civil nu stabilea o atare posibilitate în lipsă de stipulație expresă în contract.

5. Concluzii finale

Deoarece am concluzionat de mai multe ori în mod intermediar, alegem în partea finală să redăm doar două afirmații ce nu ne aparțin, dar pe care le considerăm extrem de concludente:

Probabil că în momentul conceperii sale, majoritatea statelor membre nu au prevăzut impactul pe care Directiva 93/13/CEE avea să îl aibă asupra ordinii lor juridice după aproximativ 20 de ani[311].
și
Deşi prevederile directivelor au pătruns în aproape întreaga teorie generală a obligaţiilor, în publicaţiile şi în curriculumul nostru ele duc o viaţă marginală; autorii de manuale şi cercetătorii le sunt uneori nu numai indiferenţi, ci chiar ostili în mod evident[312].

[1]A se vedea și acțiunea Comisiei împotriva Maltei, respectiv C-220/09 unde Comisia a acuzat Malta de faptul că „a omis să adopte măsuri care să garanteze în mod suficient informarea publicului cu privire la întreaga listă care figurează în anexa la directivă, în special în ceea ce privește punctul 1 literele (a), (f), (g) și (h) și punctul 1 litera (q) în integralitatea sa. În plus, Republica Malta nu a indicat că anexa la directivă a fost reprodusă în totalitate în lucrările pregătitoare ale legii de punere în aplicare a directivei, lucrări pregătitoare care, potrivit tradiţiei juridice malteze, constituie un ajutor important pentru interpretarea legii. Pe de altă parte, nu există nicio referire în sensul că publicul urma să fie informat într-un alt mod” (s.n.-M.M.B.). După introducerea acțiunii pe rolul Curții de Justiție Malta a procedat la remedierea celor sesizate de Comisie în motivele introductive, aceasta fiind totuși condamnată la plata cheltuielilor de judecată.
[2] paragr. 24 cu trimitere la Ordonanța Pohotovosť, C‑76/10, EU:C:2010:685, paragr. 57.
[3] Concluziile Avocatului general în C-536/13 cu trimitere la Hotărârea Eco Swiss (EU:C:1999:269, paragr. 36). De asemenea, a se vedea în acest sens și Hotărârea Mostaza Claro (EU:C:2006:675, paragr. 37).
[4] A se vedea și Concluziile AG în C-536/13, pct. 177 dar și Ordonanța Curții în C-76/10, paragr. 49: „Directivă, în ansamblul său, constituie o măsură indispensabilă pentru aducerea la îndeplinire a misiunilor încredințate Uniunii Europene și, în particular, pentru creșterea nivelului și a calității vieții în ansamblul acesteia din urmă” cu trimitere la Mostaza Claro, paragr. 37, precum și Asturcom Telecomunicaciones, paragr. 51.
[5] A se vedea și Concluziile AG în C-137/08, pct. 90: Având în vedere considerațiile anterioare, trebuie să se răspundă de asemenea afirmativ la întrebarea suplimentară prin intermediul căreia se solicită să se stabilească dacă competența de interpretare a Curții se extinde și asupra clauzelor enumerate în anexa la directivă. Corectitudinea acestui punct de vedere este confirmată de Hotărârea Océano Grupo(43), în cuprinsul căreia Curtea s‑a referit, în scopul interpretării articolului 3 din Directiva 93/13, la clauza menționată la punctul 1 litera (q) din anexa la directivă(44). Acest aspect rezultă și din Hotărârea Pannon(45), în care Curtea precizează în mod expres că, în Hotărârea Océano Grupo, prin exercitarea competenței care îi este conferită de articolul 234 CE, a interpretat „criteriile generale” utilizate de legiuitorul comunitar pentru a defini noțiunea de clauză abuzivă, prin raportare la tipul de clauză menționat la punctul 1 litera (q) din anexă.
[6] A se vedea și Concluziile AG în C-240/98, Oceano, pct. 27: En définitive, nous estimons que reconnaître au juge le pouvoir de déclarer d’office sans effet une clause de contrat abusive rentre pleinement dans le contexte général de la protection spéciale que la directive entend reconnaître à des intérêts de la collectivité qui, en faisant partie de l’ordre public économique, dépassent les intérêts spécifiques des parties. Il existe, en d’autres termes, un intérêt public à ce que les clauses préjudiciables pour le consommateur ne produisent pas d’effets. Cet intérêt motive, du point de vue substantiel, la sanction de l’absence d’effet de la clause malgré l’éventuelle signature, qui n’a pas fait l’objet d’une négociation individuelle, du consommateur, et, sous l’angle processuel, l’intervention du juge qui, ayant apprécié le préjudice subi par le consommateur, peut ne pas appliquer la clause indépendamment du comportement de ce dernier en justice.
[7] A se vedea hotărârea Panon, paragr. 35: instanța națională are obligația de a examina din oficiu caracterul abuziv al unei clauze contractuale de îndată ce dispune de elementele de drept și de fapt necesare în acest sens. Atunci când consideră că o astfel de clauză este abuzivă, instanța nu o aplică, exceptând cazul în care consumatorul se opune. Această obligație revine instanței naționale inclusiv atunci când verifică propria competență teritorială, dar și Concluziile în C-137/08, la pct. 105: Rezultă din jurisprudența constantă a Curții, începând cu Hotărârea Océano Grupo(64), că „protecția pe care directiva o asigură consumatorilor presupune ca instanța națională să poată examina din oficiu caracterul abuziv al unei clauze a contractului cu privire la care este sesizată”, ceea ce este valabil și „în cazul în care aceasta examinează admisibilitatea unei cereri introduse în fața instanțelor naționale”. Această formulare nu permitea totuși să se stabilească în ce măsură Curtea s‑a referit la o obligație sau pur și simplu la facultatea examinării din oficiu a clauzelor abuzive. În această privință, Hotărârea Pannon a adus o precizare importantă, din moment ce Curtea a indicat în acest context că rolul instanței naționale „nu se limitează doar la dreptul de a se pronunța cu privire la natura eventual abuzivă a unei clauze contractuale”, ci presupune și o obligație în acest sens(65). Această obligație se aplică tuturor clauzelor abuzive și, prin urmare, și clauzelor de atribuire a competenței. Curtea afirmase deja principiul unei obligații de examinare în Hotărârea Cofidis(66) și chiar, într‑un mod mai clar, în Hotărârea Mostaza Claro(67). În Hotărârea Pannon, Curtea a adăugat că obligația de examinare din oficiu presupune în mod inevitabil că inopozabilitatea în sensul articolului 6 alineatul (1) din Directiva 93/13 are loc ipso iure și că nu este necesară invocarea acesteia de către consumator (68).
[8] paragr. 32, dar și C-488/11, paragr. 55 sau C-472/10, paragr. 26.
[9] Concluziile avocatului general în C-415/11, punctul 84.
[10] Deoarece noțiunea de clauză abuzivă este o noțiune autonomă de drept UE (a se vedea și Concluziile în C-137/08, pct. 89: [Î]n acest context, trebuie menționat obiectivul apropierii legislațiilor, astfel cum este acesta vizat de Directiva 93/13(41), care implică în mod necesar dezvoltarea unor concepte autonome de drept comunitar, inclusiv o terminologie uniformă. Misiunea de a preciza noțiunea comunitară „clauză abuzivă” cu ajutorul unei interpretări obligatorii pentru toate instanțele Uniunii ține de competența Curții, care dispune, în această privință, de o competență de a decide în ultimă instanț[ă]. Avocatul general face și următoarea adăugire și trimitere la doctrina germană: „În acest sens, a se vedea Röthel, A., „Missbrauchlichkeitskontrolle nach der Klauselrichtlinie: Aufgabenteilung im supranationalen Konkretisierungskatalog”, Zeitschrift für Europäisches Privatrecht, 2005, p. 422, care arată că opinia preponderentă în doctrină pleacă în prezent de la principiul conform căruia revine Curții, statuând în ultimă instanță, sarcina de a concretiza clauzele generale și noțiunile al căror conținut normativ trebuie precizat. Curtea are competența de concretizare cu titlu definitiv, dispunând astfel de o prerogativă în acest sens. Autorul invocă obiectul procedurii întrebărilor preliminare și obiectivul apropierii legislațiilor, deoarece, în caz contrar, dreptul comunitar nu ar putea realiza acest din urmă obiectiv. Leible, S., op. cit. (nota de subsol 44), p. 426, se referă de asemenea la faptul că, potrivit opiniei preponderente din doctrină, noțiunea de caracter abuziv menționată la articolul 3 alineatul (1) din Directiva 93/13 trebuie să facă obiectul unei interpretări comunitare autonome. Orice altă opinie ar nega efectul util al dreptul derivat, precum și efectul apropierii legislațiilor urmărit de directive. În acest sens, a se vedea de asemenea Müller-Graff, P.‑C., „Gemeinsames Privatrecht in der Europäischen Gemeinschaft”, în Gemeinsames Privatrecht in der Europäischen Gemeinschaft, ediția a doua, Baden‑Baden, 1999, p. 56 și urm., care consideră că, în cadrul interpretării directivelor în materia dreptului privat, Curtea îndeplinește rolul de instanță civilă. În exercitarea funcției sale, Curtea ar fi chemată în mod regulat să concretizeze și, prin urmare, să dezvolte dreptul comunitar, întemeindu‑se pe noțiuni juridice vagi și care fac astfel obiectul unei interpretări în conformitate cu obiectul dispozițiilor directivelor în cauză. Cu titlu de exemplu, autorul menționează noțiunea de caracter abuziv prevăzută la articolul 3 alineatul (1) din Directiva 93/13″.
[11] A se vedea și tonul mai domol adoptat de Curtea de Justiție, Marea Cameră, în cauza C-137/08, în care se vorbește despre faptul că instanța de la Luxembourg poate stabli, precum a făcut-o deja în cauza Panon GSM, că o clauză specifică poate să fie abuzivă:
43 În aceste condiții, Curtea, în răspunsul pe care l‑a formulat la întrebarea menționată, a precizat că revine instanței naționale obligația de a determina dacă o clauză contractuală întrunește criteriile necesare pentru a fi calificată drept „abuzivă” în sensul articolului 3 alineatul (1) din directivă și că, în acest fel, instanța națională trebuie să aibă în vedere faptul că o clauză dintr‑un contract încheiat între un consumator și un vânzător sau un furnizor, care este inserată fără să fi făcut obiectul unei negocieri individuale și care conferă competență exclusivă instanței în raza căreia se află sediul social al vânzătorului sau al furnizorului, poate fi considerată drept abuzivă (a se vedea Hotărârea Pannon GSM, citată anterior, punctul 44). Pe de altă parte, a se vedea paragr. 40 din C-243/08: „Cu toate acestea, în ceea ce privește clauza care face obiectul acțiunii principale, trebuie amintit că, la punctele 21-24 din Hotărârea Océano Grupo Editorial și Salvat Editores, citată anterior, Curtea s‑a pronunțat în sensul că, în cazul unui contract încheiat între un consumator și un vânzător sau un furnizor în sensul directivei, o clauză redactată în prealabil de către un vânzător sau de către un furnizor și care nu a făcut obiectul unei negocieri individuale, prin care se stabilește că instanța competentă să soluționeze toate litigiile care decurg din contract este instanța în a cărei rază teritorială se află sediul social al vânzătorului sau al furnizorului, întrunește toate criteriile pentru a putea fi calificată drept abuzivă în raport cu dispozițiile directivei” (s.n.-M.M.-B.)
[12] C-243/08, paragr. 42 cu trimitere la Hotărârea Freiburger Kommunalbauten,paragr. 22.
[13] Ca urmare, nu se poate reține încălcarea unor dispoziții interne, respectiv, art. 79 din Legea nr. 296/2004, precum și art. 4 alin. (1) din Legea nr. 193/2000, și nici a dispozițiilor din dreptul comunitar, respectiv, Directiva nr. 87/102/CEE a Consiliului Europei, modificată prin Directiva nr. 98/7/CE a Parlamentului European si a Consiliului.Prevederile art. 2 alin. (3) din Directiva nr. 87/102/CEE, astfel cum a fost modificată, stabilesc că dispozițiile art. 1 a) și ale art. 4- 12 nu se aplică în cazul contractelor de credit sau contractelor prin care se promite acordarea unui credit, garantate prin ipotecă asupra unui bun imobil.Or, în speță, creditul acordat reclamantei a fost garantat cu ipotecă asupra a două imobile, așa încât raporturile juridice dintre părți ce au generat litigiul de față, nu cad sub incidența Directivei susmenționate.
[14] În data de 13 septembrie 2012, în Concluziile din C-92/11, doamna avocat general afirmă: “nu trebuie să se piardă din vedere faptul că prin condițiile comerciale generale care conțin clauze contractuale se urmărește, în principiu, înlocuirea soluțiilor legale oferite de legiuitor, astfel încât soluțiile considerate ca echilibrate de către legiuitor să fie înlocuite cu soluții care nu urmăresc decât asigurarea în cea mai mare măsură posibil a intereselor proprii ale uneia dintre părțile contractante” (punctul 49 cu trimitere la COM(2000) 248 final, citat la nota de subsol 23, p. 9, precum și Remy‑Corlay, P., „L’influence du droit communataire sur l’office du juge”, în Revue trimestrielle de droit civil, 2009, p. 684, și Lagarde, X., „Qu’est‑ce qu’une clause abusive?”, în La Semaine Juridique Édition Générale, nr. 6, 2006, p. 110 și urm.).
[15] Pentru a vedea cum a evoluat această obligație, transformându-se dintr-o obligație naturală într-un perfectă, a se vedea și Concluziile AG în C- 227/08, punctul 89: În plus trebuie să se sublinieze, cu titlu comparativ, că în cauza Océano Grupo(115) Curtea a statuat, în legătură cu Directiva 93/13, că instanța națională poate aprecia din oficiu caracterul abuziv al unei clauze contractuale. Similar, în cauza Cofidis, Curtea a menționat facultatea(116) instanței naționale de a efectua o asemenea apreciere. Curtea a mers mai departe în cauza Mostaza Claro și a hotărât că instanța națională trebuie să aprecieze din oficiu caracterul abuziv al unei clauze contractuale.
[16] Teoria impreviziunii reprezintă bonusul acestei cercetări.
[17] Hotărârea Mostaza Claro (EU:C:2006:675, paragr. 37) la care trimite Avocatul general în C-536/13, la punctul 174.
[18] Thèse pour la licence, C. Boéresco, Paris, Imprimerie de Moquet, 1859, la p. 23.
[19] Thèse pour la licence, C. Boeresco, Paris, Imprimerie de Moquet, 1859, la p. 30.
[20] Thèse pour la licence, C. Boeresco, Paris, Imprimerie de Moquet, 1859, la p. 40.
[21] Thèse pour la licence, C. Boeresco, Paris, Imprimerie de Moquet, 1859, la p. 40 cu trimitere la Fenet, vol. XIV, p. 45.
[22] „Si le prix porte dans l’acte de cession est frauduleux, le cede peut prouver quel a ete le prix reel de la cession, et c’est sur ce prix reel, comme l’a decide la jurisprudence en 1834 dg 1835, que se calculeront les interets et les droits de mutation a rembourser au cessionnaire, quoique celui-ci ait paye ces droits sur la totalite du prix prote dans l’acte frauduleux”, la p. 42.
[23] Ibidem, la p. 43.
[24] T. Huc, Traité theorique et pratique de la cession et de la transmission des creances, Paris, 1891, tome I, la p. vii.
[25] La p. 268: „Il est donc demontre par tout ce qui precede, que les droits de creance, meme lorsque leur creation legale ou conventionnelle a ete certainement determinee par la consideration de la personne, sont pleinement cessibles commes les autres”.
[26] Ibidem, la p. 14: „Nous verons que jamais les Romains n’ont meconnu une idee aussi simple, aussi naturelle, aussi juste que celle de la possibilite de ceder a un tiers un droit dont on est investi. Jamais, avant les glossateurs, personne n’avait doute de la possibilite de ceder un droit. Seulement il arriva que certains glossateurs, pour expliquer quelques textes tout a fait etrangers d’ailleurs a la theorie de la cession, laisserent echapper des expressions assez vagues sur l’etroite et indestructible liaison qui existe entre un droit et le sujet qui en est investi. Ce sont ces expressions mal comprises et mai appliquees qui ont servi de base et de point de depart a la singuliere theorie de l’incessibilite des droits dont on a voulu rendre les Romans responsables. Nous dementrerons la faussete d’une telle theorie dans le domaine de l’abstraction juridique et sa faussete plus evidente encore dans le domaine du droit positif.”
[27] T. Huc, Traité theorique et pratique de la cession et de la transmission des créances, Paris, 1891, tome I, la p. 167.
[28] „La cession a été organisée uniquement pour les droits qui ne peuvent pas faire l’objet d’une vente ordinaire proprement dite” la p. 170.
[29] T. Huc, Traité theorique et pratique de la cession et de la transmission des créances, Paris, 1891, tome I, la p. 172-173.
[30] T. Huc, Traité theorique et pratique de la cession et de la transmission des créances, Paris, 1891, tome I, la p. 173, dar și la p. 174: „L’action est le recours à la garantie publique pour obtenir satisfaction de la part de celui qui a meconnu notre droit”.
[31] „Mais Muhlenbruch, qu’on pourrait appeler le grand perre de l’incessibilité”, la p. 192.
[32] T. Tuc, la p. 190:”Muhlenbruch est celui de tous les auteurs qui a produit avec le plus de puissance les arguments sur lesquels repose la doctrine de l’incessibilite des créances”
[33] la p. 190-191.
[34] „Par consequent, quoi que decrete le legislateur, il ne pourra jamais faire que le transport d’un droit de creance puisse ressembler au transport d’un droit reel.” (la p. 191).
[35] la p. 191: il est en effet absolument impossible de considérer un droit de demande comme pouvant jamais faire l’objet d’un droit de propriété, d’un dominium proprement dit; comme pouvant donner lieu à des actions possessoires ou à une vindicatio; comme pouvant s’établir par usucapion. Ce qui permet de concevoir le transfert d’un droit réel, c’est que ce droit transporté sur la tete d’un acquéreur pourra désormais etre excerceépar ce dernier comme s’il était véritablement né sur sa tete, sans qu’il existe ou qui’il persiste une liaison quelconque entre ce droit et le sujet originairement investi devenu desormais definitivement étranger. Pour un droit de creance au contraire, meme en le suposant transporte, quant à son exercise sur la tete d’un autre, par l’un de ces moyens détournés que le législateur a pu admettre, il persistera toujours une intime liaison entre ce droit et le sujet originaire, à ce point que, pour apprecier la valeur juridique de ce droit, il faudra, malgré la cession, le considérer comme toujours fixé sur la tete du cedant.
[36] la p. 191: Le rapport qui constitue un droit de creance est eminemment personnel entre deux parties determinees. Tout changement de l’une des parties entrainant forcement une modification dans le rappor originaire, constituerait un empietement sur les droits de l’autre partie.
[37] La p. 192.
[38] La p. 192.
[39] La p. 212: „Dans la cession, il faut envisager le droit de creance au point de vue de la prestation que peut reclamer la ceancier, au point de vue de l’id quod debetur. Id quod debetur, c’est le contenu objectif de l’obligation, independamment des personnes entre qui elle existe; or rien ne s’oppose a ce que le droit de reclamer ce contenu soit transmissible.”
[40] La p. 212 cu trimitere la Deutsch Privatr. , para. 110 , nr. 2, para 111, nr. 2.
[41] T. Huc, Traite theorique et pratique de la Cession et de la transmission des creances, Paris, 1891, tome II, la p. 67: „[l]e debiteur peut donc opposer au cessionnaire toutes les exceptions et tous les faits liberatoires qu’il aurait pu opposer au cedant lui-meme avant la signification”.
[42] Se trimite și la o hotărâre a instanțelor franceze, Cour de Bordeaux, 19 mars 1879: „le debiteur cede qui a accepte, comme dans l’espece, la cession, purement et simplement, peut opposer au cessionnaire toutes les exceptions (autres que celle de compensation), qu’il eut pu opposer au cedant”.
[43] „Il resulte de la definition de l’intervention que si l’instance avait ete introduite par le cessionnaire contre le debiteur cede, le cedant, a raison de la garantie dont il demeure tenu, aurait qualite pour intervenir”
[44] C. Vivante, Traité de droit commercial, tome III, M. Giard&E. Briere, Paris, 1911, de la pp. 162-173.
[45] La p. 162: „Le cessionaire acquiert en principe non seulement la jouissance de la creance, mais la qualite meme du cedant, par exemple, celle d’achteur, de preteur, de preneur a bail”.
[46] „La cession empire, en principe , le sort du debiteur, car elle le contrait de verifier la serie successive des cessions et le droit du dernier cessionnaire a reclamer le paiement s’il veut se liberer de la dette, elle le prive de certaines exceptions qui lui eussent appartenu contre le cedant apres la cession (art. 1291 C. civ.), elle rend sa dette notoire, elle lui fait subit l’execution habituellement plus rigoureuse de la part de celui avec lequel il n’a pas eu de relations d’affaires”, la p. 163.
[47] La p. 166-167.
[48] La p. 167 și urm.
[49] LA p. 169.
[50] M. Dufourmantelle, Les prets sur l’honneur (assistance et credit populaire), Paris, M. Giard& E. Briere, 1913.
[51] „Le pret accorde (…) presentera en outre, presque toujours, le caractere d’un credit de consommation, c’est-a-dire d’un credit dont l’utilisation ne creera en contrepartie aucune richesse economique nouvelle”. (la p. 14)
[52] La p. 8.
[53] La p. 9.
[54] La p. 10: Les garanties fournies: caution, nantissement, hypotheque, ne sauraient suppleer au defaut, chez l’emprunteur, de ce capital de vertus morales, qui est la condition primordiale du pret; elles interviennent plutot pour couvrir les risques eventuels que court le preteur du fait de circonstances independantes de la volonte du debiteur, par exemple en cas de mort de celui-ci, ou d’accident l’empechant de travailler, ou de tout autre evenement de force majeure.
[55] H. Capitant, Traité de droit civil, tome I, 1957, Paris.
[56] H. Capitant, Traité de droit civil, tome I, 1957, Paris, la p. 154.
[57] H. Capitant, Traité de droit civil, tome I, 1957, Paris, la p. 157.
[58] H. Capitant, Traité de droit civil, tome I, 1957, Paris, la p. 175 cu trimitere și la tome II, tome II care din păcate nu există la biblioteca BCU pentru a putea fi consultat.
[59] “La loi est alors une manifestion de volonte des gouvernants, edictant une regle juridique applicable aux gouvernes”, la p. 199.
[60] La p. 220.
[61] La p. 232 și p. 233: “Meme si la loi ancienne survie, elle devait normalement etre reconnue, parce qu’il s’agit, par exemple, d’un contrat ou d’une obligation anteiruere, elle sera ecartee si elle se heutrte a une loi nouvelle, consideree comme etant d’ordre public, dont on veut assurer l’application immediate, generale et absolue”.
[62] La p. 234: “La verite est que, dans ce difficile probleme de la non-retroactivite des lois, il est impossible de tracer, a l’aide d’un criteriul certain, une limite precise a l’application de la loi nouvelle aux effets des situations juridiques anterieures. Il y a la deux interets sociaux en antagonisme, tous les deux de premier ordre. Sans doute l’interet du progres fait qu’en principe la loi nouvelle doit s’appliquer aux situations etablies. Mais, en matiere d’obligations, lien personnel entre certains individus determines, cet interet doit souvent flechir en face de l’interet contraire de stabilite: il faut, une fois fixes leurs droits et devoirs reciproques, que ces individus puissent regler leur conduite et devoirs reciproques, que ces individus puissent regler leur conduite patrimoniale en consequence et ne soient pas exposes aux surprises d’une loi nouvelle. Toutefois, la encore la regle n’est pas absolue, et, en presence de necessites sociales de premiere importance, elle doit flechir a son tour: a defaut d’ordre precis du legislateur, il appartient aux tribunaux d’apprecier le caractere plus au moins imperieux de ces necessites sociales”.
[63] G. Plastara, Curs de drept civil român pus la curent cu noua legislație, IV, 1925.
[64] La p. 531.
[65] În același sens, a se vedea „teoria generală a obligațiilor este cheia de boltă a dreptului civil și a întregului privat. Și mai mult, se poate afirma cu certitudine că ea constituie baza principală a întregii construcții a științei dreptului din cele mai vechi timpuri și până astăzi. Nu există instituție a dreptului în care influența principiilor generale ale obligațiilor să lipsească” (L. Pop, I-F. Popa, S. I. Vidu, Tratat elementar de drept civil. Obligațiile, Universul Juridic, 2012, la p. 1).
[66]G. Plastara, Curs de drept civil român pus la curent cu noua legislație, IV, 1925, la p. 28.
[67] G. Plastara, Curs de drept civil român pus la curent cu noua legislație, IV, 1925, la p. 531-532.
[68] G. Plastara, Curs de drept civil român pus la curent cu noua legislație, IV, 1925, l ap. 532.
[69] Ibidem, la p. 564.
[70] Ibidem, la p. 565.
[71] Notă la decizia nr. 185 a Curții de Apel Iași, Secția II, audiența din 20 decembrie 1903, redată în Curierul Judiciar, 1904, la p. 166 col. II.
[72] La p. 166 col. II cu trimitere la T. Tuc, I, p. 52 urm., p. 84 urm.
[73] D. Alexandresco, Explicațiunea teoretică și practică a dreptului civil român, vol. VIII, Vânzarea (civilă și comercială), 1928, București, la p. 492.
[74] Ibidem, la p. 495.
[75] Idem, la p. 495.
[76] Ibidem, la p. 498.
[77] Ibidem la p. 499 cu trimitere la tome X, p. 757, text și nota 5.
[78] La p. 544 cu trimitere, la nota de subsol 1, la o pleiadă de cărți de drept ale unor profesori din Franța care susțin același lucru.
[79] La p. 544.
[80] La p. 576-577 și 577-578. Se trimite și la doctrina franceză, respectiv pe de o parte la partea care considera necesitatea abrogării retractului ligitios în numele libertății convențiilor și a justiției, dar și la partea din doctrina franceză care considera instituția retractului litigios ca fiind o instituție excelentă și înțeleaptă. Totodată, se trimite și la o hotărâre a Curții din Focșani publicată în revista Dreptul din 1885, Nr. 56, la p. 444 care susținea această instituție a retractului. (nota de subsol 1 de la p. 579).
[81] La p. 580.
[82] la p. 592.
[83] Publicată în Dreptul, Nr. 4/1912, la p. 27 (decizie nereprodusă în Buletinul Curții) (ne spune profesorul la nota de subsol 5 de la pagina 607).
[84] La p. 607.
[85] La p. 619 și urm.
[86] Matei B. Cantacuzino, Curs de drept civil, ed. 2, Ramuri, Craiova, la p. 512.
[87] Matei B. Cantacuzino, Curs de drept civil, ed. 2, Ramuri, Craiova, la p. 517.
[88] V.Madgearu, Reorganizarea sistemului de credit: raport prezentat comisiunei de întocmire a programului, Institutul de Arte Grafice Eminescu S.A. – București, 19–.
[89] „În concurență însă cu surcursalele băncilor centralei care colectau și ele capitaluri pentru nevoile mereu crescânde ale centralelor din București, care ofereau dobânzi urcate, băncile locale și regionale au fost nevoite, pentru aprovizionarea lor cu capitaluri, să urmeze și ele exemplul surcursalelor băncilor din București și să ofere dobânzi din ce în ce mai urcate pentru capitalurile colectate. Prin aceasta, ele se vedeau nevoite să urce dobânda la banii pe care, la rândul lor, îi dădeau cu împrumut. În mare parte deci,urcarea dobânzilor, și prin urmare îngreunarea condițiunilor de restituire a împrumuturilor era datorită politicei de credit a băncilor centrale din București și concurenței pe care surcursalele acestor bănci o făceau băncilor locale și regionale”, la p. 14.
[90] V. Madgearu, op. cit., la p. 15.
[91] La p. 15.
[92] La p. 23.
[93] La p. 18-19.
[94] La p. 36-37.
[95] La p. 37.
[96] La p. 37.
[97] La p. 38.
[98] La p. 39 – 40.
[99] Al. Otetelișanu, editat de Al. T. Doicescu, Curs de drept civil, anul II, despre obligațiuni, anul lipsește a fi precizat, Iași.
[100] La p. 3.
[101] La p. 15.
[102] La p. 16.
[103] La p. 33.
[104] La p. 55.
[105] La p. 56-57.
[106] La p. 589.
[107] La p. 428.
[108] La p. 590.
[109] La p. 591.
[110] La p. 591.
[111] La p. 604.
[112] La p. 608.
[113] La p. 609.
[114] La p. 610.
[115] La p. 151 cu trimitere la Planiol, tome I, ed. a 3-a, pag. 107 Nr. 284 și tome II, p. 524, Nr. 158.
[116] La p. 125.
[117] La p. 125.
[118] La p. 62.
[119] La p. 90.
[120] La p. 92.
[121] La p. 109.
[122] La p. 110 cu trimitere la Decretul nr. 3241 din 21 Decembrie 1916 publicat in M. Of. in ziua de 23 Decembrie 1916) A se vedea si Pandectele Române 1922, I, p. 1 cu CC Arion (notă).
[123] La p. 118-119.
[124] La p. 167.
[125] La p. 173.
[126] La p. 174.
[127] La p. 187.
[128] Răspunsul domnului profesor Al. Otetelișanu din partea Academiei de Științe Morale și Politice, la discursul de recepție al domnului profesor Alexandru Văllimărescu, pronunțat în ședința din 16 decembrie 1943.
[129] Ce nu a primit totuși catedră de drept civil la Facultatea de Drept din București, ci doar catedră de „Enciclopedia dreptului”:
[130] La p. 33.
[131] La p. 5 a studiului cu privire la depersonalizarea dreptului, apud p. 19.
[132] D. Găleșescu-Pyk, Contractul de deschidere de credit, ed. Curierul Judiciar, București, 1929.
[133] La p. 7.
[134] La p. 46-47.
[135] La p. 49.
[136] La p. 50-51.
[137] La p. 52.
[138] La p. 52.
[139] La p. 57-58.
[140] La p. 58.
[141] La p. 59-60.
[142] La p. 67-68.
[143] La p. 71.
[144] La p. 152.
[145] I. Micescu, Teoria generală a drepturilor de creanță, la p. 3-4.
[146] Ibidem, la p. 5.
[147] I. N. Micescu, Curs de drept civil. Teoria generală a drepturilor de creanță, 1928-1929, la p. 176-177.
[148] I. N. Micescu, Curs de drept civil. Teoria generală a drepturilor de creanță, 1928-1929, la p. 178.
[149] I. N. Micescu, Curs de drept civil. Teoria generală a drepturilor de creanță, 1928-1929.
[150] La p. 21.
[151] La p. 27.
[152] Al. Văllimărescu, Bazele permanente ale dreptului civil, discurs rostit la 16 decembrie 1943 la Academia de Științe Morale și Politice, București, 1944.
[153] La p. 6.
[154] La p.7.
[155] Teoria generala a obligațiunilor, Ed. Cursurilor litografiate, Bucuresti, 1944.
[156] B. Dimitrescu, Teoria generala a obligațiunilor, Ed. Cursurilor litografiate, Bucuresti, 1944, la p. 4.
[157] Ibidem, la p. 4.
[158] La p. 4-5.
[159] La p.11.
[160] Ibidem, la p. 11.
[161] B. Dimitrescu, Teoria generala a obligațiunilor, Ed. Cursurilor litografiate, Bucuresti, 1944, la p. 37.
[162] B. Dimitrescu, Teoria generala a obligațiunilor, Ed. Cursurilor litografiate, Bucuresti, 1944, la p. 295.
[163] Ibidem, la p. 295.
[164] Ibidem, la p. 296.
[165] Ibidem, la p. 296.
[166] Ibidem, la p. 296.
[167] B. Dimitrescu, Teoria generala a obligațiunilor, Ed. Cursurilor litografiate, Bucuresti, 1944, la p. 318.
[168] Ibidem, la p. 319.
[169] Ibidem, la p. 319.
[170] Ibidem, la p. 320 cu trimitere la art. 1101 din Codul civil.
[171] Ibidem, la p. 322. A se vedea și Decretul –Lege pentru stablirea dobânzilr și a înlăturării cametei din 1938 la care se face trimitere la p. 486.
[172] B. Dimitrescu, Teoria generala a obligațiunilor, Ed. Cursurilor litografiate, Bucuresti, 1944, la p. 602.
[173] Ibidem, la p. 604.
[174] B. Dimitrescu, Teoria generala a obligațiunilor, Ed. Cursurilor litografiate, Bucuresti, 1944, la p. 614-615.
[175] Ibidem, la p. 616 cu trimitere la art. 1402 din Noul Cod civil de la 1944.
[176] Ibidem, la p. 618 cu trimitere la art. 1403 din Noul Cod civil de la 1944.
[177] Ibidem, la p. 620.
[178] Ibidem, la p. 623: Cesiunea de datorii nu s-ar putea concepe fără consimțământul creditorului.
[179] I. G. Lipovanu, Egalitate și contract (studiu de drept civil comparat), Iași, 1946.
[180] I. G. Lipovanu, Egalitate și contract (studiu de drept civil comparat), Iași, 1946, la p. 6.
[181] I. G. Lipovanu, Egalitate și contract (studiu de drept civil comparat), Iași, 1946, la p. 14.
[182] R. Bălănescu, Al. Băicoianu, Drept civil român, vol. II, 1946, Ed. Socec, București
[183] R. Bălănescu, Al. Băicoianu, Drept civil român, vol. II, 1946, Ed. Socec, București, la p. 190.
[184] Ibidem.
[185] Ibidem.
[186] Ibidem, la p. 191.
[187] Ibidem, la p. 192.
[188] R. Bălănescu, Al. Băicoianu, Drept civil român, vol. II, 1946, Ed. Socec, București, la p. 194.
[189] M. G. Rărincescu, Curs elementar de drept civil român, vol. II, 1947, București.
[190] La p. 558.
[191] La p. 559.
[192] La p . 559.
[193] La p. 559-560.
[194] La p. 561.
[195] La p. 561.
[196] La p. 561 ;I 562.
[197] Fr. Deak, Curs de drept civil. Drepturile obligațiilor, Universitatea C. I. Parhon, 1960
[198] La p. 6.
[199] La p. 7.
[200] La p. 8.
[201] La p. 8.
[202] La p. 9.
[203] La p. 10.
[204] La p. 139.
[205] La p. 366.
[206] La p. 367.
[207] La p. 367.
[208] La p. 367.
[209] La p. 370.
[210] La p. 384.
[211] La p. 387.
[212] Drept civil. Teoria generală a obligațiilor, Editura didactică și pedagogică, București, 1966.
[213] Drept civil. Teoria generală a obligațiilor, Editura didactică și pedagogică, București, 1966, la p. 155.
[214] Drept civil. Teoria generală a obligațiilor, Editura didactică și pedagogică, București, 1966, la p. 155.
[215] C. Stătescu, C. Bârsan, Tratat de drept civil. Teoria generală a obligațiilor. Ed. Academiei Republicii Socialiste România, București, 1981.
[216] La p. 12.
[217] La p. 21.
[218] La p. 349 cu trimitere la Tudor R. Popescu, Petre Anca, Teoria generală a obligațiilor, p. 389.
[219] S. Angheni, Drept civil. Teoria generală a obligații, București, 1993.
[220] La p. 159 cu trimitere la R. Sanilevici, Drept civil. Teoria generală a obligațiilor, Iași, 1976, p. 276.
[221] La p. 160.
[222] La p. 161.
[223] C. Toader, R. Popescu, M. Nicolae, B. Dumitrache, Drept civil român, Curs selectiv pentru licență, 1997 (coord. Dr. Deak, C. Bîrsan, Gh. Beleiu), ed. Press Mihaela, București, 1997, la p. 199, trimițându-se în același sens și la Constantin Stătescu, Corneliu Bârsan, Drept civil. Teoria generală a obligațiilor, Editura All, București, 1997, p. 20-24.
[224] V. Stoica, R. Dincă, Premisele juridice ale operațiunilor de credit euro-obligatar, Dreptul, nr. 1/2003, pp. 31-44, la p. 37.
[225] La p. 37.
[226] La p. 37-38.
[227] Liviu Pop, Cesiunea de creanță în dreptul civil român, Dreptul, nr. 3/2006, pp. 9-34.
[228] La p. 10.
[229] La p. 12.
[230] La p. 13.
[231] La p. 13.
[232] La p. 25.
[233] J. Goicovici, Cesiunea convențională a contractului, Dreptul, nr. 1/2007, pp. 52.
[234] Ibidem, la p. 52.
[235] Idem.
[236] Cu trimitere la M. Billiau, La transmission des creances et des dettes, LGDJ, Paris, 2002, la p. 2 citând pe Demolombe apud p. 53.
[237] La p. 53.
[238] La p. 53.
[239] La p. 75.
[240] La p. 81.
[241] Juanita Goicovici, Intuitus Personae, element al cauzei și obiectului contractelor, Dreptul, nr. 1/2007, p. 68.
[242] La p. 73.
[243] La p. 77.
[244] Ioan Popa, Cesiunea contractului, Dreptul, nr. 10/2006, pp. 122.
[245] Ibidem.
[246] P. Raynaud, Les contrats ayant pour object une obligation, Paris II, 1977-1978, apud J. Ghestin Traite de droit civil. Les effets du contrat, LGDJ, PAris, 1994, p. 732, apud Ioan Popa, Cesiunea contractului, Dreptul, nr. 10/2006, la p. 122.
[247] Ioan Popa, Cesiunea contractului, Dreptul, nr. 10/2006, p. 122, nota de subsol 2.
[248] Ioan Popa, Cesiunea contractului, Dreptul, nr. 10/2006, pp. 123.
[249] Ioan Popa, Cesiunea contractului, Dreptul, nr. 10/2006, p 124.
[250] Ioan Popa, Cesiunea contractului, Dreptul, nr. 10/2006, p. 126.
[251] Ioan Popa, Cesiunea contractului, Dreptul, nr. 10/2006, la p. 127.
[252] Ibidem, la p. 131.
[253] Ibidem, la p. 131.
[254] M. Avram, Actul unilateral în dreptul privat, Ed.Hamangiu, București, 2006.
[255] La p. 28-29.
[256] La p. 47.
[257] La p. 189.
[258] Ibidem, la p. 190 cu trimitere la M. L. Izorche, la p. 63-65 (dar nu se precizează care dintre cele două monografii care sunt trecute sub numele autorului Izorche este cea la care se trimite, respectiv fie Izorche, M. L, La liberte contractuelle, în Droits et libertes fondamentaux, Dallos, 1995 sau Izorche, M. L., L avenement de l’engagement unilateral en droit prive contemporain, Presses Universitaires D’Aix-Marseille, Faculte de droit et de science politique, 1995).
[259] La p. 191.
[260] La p. 192.
[261] La p. 192.
[262] V. Stoica, Drept civil. Drepturi reale principale, ed. Hamangiu, București, 2004, p. 110 cu trimitere și la J. Ghestin, M. Billiau, Gr. Loiseau, Le regime des creances et des dettes, p. 6-7, și p. 11-17 apud p. 192, nota de subsol 1.
[263] La p. 250-251.
[264] La p. 278 cu trimitere la O. Ștefan, Considerații teoretice asupra titlurilor de credit, în Studii de drept românesc, nr. 1/1995, p. 37-48.
[265] La p. 279.
[266] L.Pop, I.-F.Popa, și S.Vidu, Tratat elementar de drept civil, Universul Juridic, 2012.
[267] La p. 81 și continuare la p. 82.
[268] La p. 166.
[269] La p. 168.
[270] LA p. 635, cu trimitere la R. Zimmermann, The Roman Foundations of the Civilian Tradition, p. 63.
[271] La p. 638.
[272] La p. 641, nota de subsol 1.
[273] La p. 644.
[274] La p. 644, nota de subsol 3.
[275] La p. 644.
[276] La p. 648.
[277] La p. 660.
[278] LA p. 661.
[279] La p. 661-662.
[280] La p. 674.
[281] La p. 681.
[282] La p. 682
[283] La p. 682,nota de subsol 2.
[284] La p. 682.
[285] P. Vasilescu, Drept civil.Obligații, ed. Hamangiu, București, 2012 la p. 33.
[286] La p. 33-34.
[287] La p. 34.
[288] La p. 34.
[289] La p. 35 și p. 36.
[290] La p. 41.
[291] La p. 41, nota de subsol 1.
[292] La p. 44 cu trimitere la B. Fages, p. 223 și M. Fabre-Magnan, p. 526.
[293] La p. 44.
[294] La p. 44.
[295] La p. 46, nota de subsol 2: „Bref, acestea sunt motivele pentru care evităm să discutăm despre contract ca și când ar fi un bun sau o valoare patrimonială. În plus, chiar dacă am face-o, nu ne-ar ajuta cu nimic la explicarea caracteristicilor juridice ale subrogației unui contractant, numită „cesiunea contractului”.
[296] La p. 46.
[297] La p. 48.
[298] La p. 49.
[299] La p. 49.
[300] Exempli gratia, a se vedea inclusiv studiul din 1928 a profesorului Otetelișanu cu privire la teoria impreviziunii și cazul fortuit.
[301] A se vedea C-280/13, paragr. 43: în ceea ce privește principiile dreptului Uniunii referitoare la protecția consumatorilor și la echilibrul contractual, este necesar să se constate că Directiva 93/13 urmărește să asigure respectarea lor prin eliminarea din contractele încheiate cu consumatorii a clauzelor abuzive ca manifestare a unui dezechilibru între părțile contractante. A se vedea și C-415/11, paragr. 45: Având în vedere o astfel de situație de inferioritate, articolul 6 alineatul (1) din directivă prevede că o clauză abuzivă nu creează obligații pentru consumator. Astfel cum reiese din jurisprudență, este vorba despre o dispoziție imperativă care urmărește să substituie echilibrul formal pe care îl instituie contractul între drepturile și obligațiile cocontractanților printr‑un echilibru real, de natură să restabilească egalitatea dintre aceste părți (Hotărârea Banco Español de Crédito, citată anterior, punctul 40 și jurisprudența citată).
[302] A se vedea și C-280/13, paragr. 41: Spre deosebire de cauza în care s‑a pronunțat Hotărârea RWE Vertrieb (C‑92/11, EU:C:2013:180, punctul 25), în care, potrivit punctelor 29-38 din această hotărâre, părțile au convenit cu privire la extinderea domeniului de aplicare al unui regim prevăzut de legiuitorul național, actele cu putere de lege și normele administrative naționale care fac obiectul întrebărilor sunt aplicabile fără să fi intervenit vreo modificare a domeniului lor de aplicare sau a conținutului lor prin intermediul unei clauze contractuale. Se poate prezuma, așadar, în mod legitim că echilibrul contractual stabilit de legiuitorul național este respectat (a se vedea în acest sens Hotărârea RWE Vertrieb, EU:C:2013:180, punctul 28). Legiuitorul Uniunii a decis în mod explicit să mențină acest echilibru, astfel cum reiese din formularea celui de al treisprezecelea considerent și din articolul 1 alineatul (2) din Directiva 93/13. A se vedea și C- 34/13, paragr. 78: În speță, din Hotărârea RWE Vertrieb (EU:C:2013:180) rezultă că această excludere presupune îndeplinirea a două condiții. Pe de o parte, clauza contractuală trebuie să reflecte un act cu putere de lege sau o normă administrativă, iar, pe de altă parte, respectivul act cu putere de lege trebuie să fie obligatoriu.
[303] Caracterul accesoriu reiese din faptul că atare clauză nu oglindește una dintre prestațiile esențiale ale unui contract de credit bancar.
[304] C-342/13, paragr. 27 sau C-537/12, paragr. 65 cu trimitere la Hotărârea Aziz, citată anterior, punctul 68.
[305] În acest sens, a se vedea și litera (q) din Anexa la directiva 93/13/CEE.
[306] În acest sens se poate observa și circumstanțierea pe care o face Curtea de Justiție când oferă răspunsul la întrebarea trei adresată de instanța de trimitere în C- 472/11: 41 Prin urmare, este necesar să se răspundă la cea de a treia întrebare că, pentru a efectua o apreciere cu privire la caracterul eventual abuziv al clauzei contractuale pe care se întemeiază cererea cu care este sesizată, instanța națională trebuie să țină seama de toate celelalte clauze ale contractului. A se vedea și C- 243/08, paragr. 39 și urm.:
39 În plus, articolul 4 din directivă prevede că eventualul caracter abuziv al unei clauze contractuale trebuie apreciat luându‑se în considerare natura bunurilor sau a serviciilor pentru care s‑a încheiat contractul și raportându‑se, în momentul încheierii contractului, la toate circumstanțele care însoțesc încheierea contractului.
40 Cu toate acestea, în ceea ce privește clauza care face obiectul acțiunii principale, trebuie amintit că, la punctele 21-24 din Hotărârea Océano Grupo Editorial și Salvat Editores, citată anterior, Curtea s‑a pronunțat în sensul că, în cazul unui contract încheiat între un consumator și un vânzător sau un furnizor în sensul directivei, o clauză redactată în prealabil de către un vânzător sau de către un furnizor și care nu a făcut obiectul unei negocieri individuale, prin care se stabilește că instanța competentă să soluționeze toate litigiile care decurg din contract este instanța în a cărei rază teritorială se află sediul social al vânzătorului sau al furnizorului, întrunește toate criteriile pentru a putea fi calificată drept abuzivă în raport cu dispozițiile directivei. Acest aspect reiese și din articolul 4 alin. (1) din Legea 193/2000 unde se previzează că “o clauză contractuală care nu a fost negociată direct cu consumatorul va fi considerată abuzivă dacă, prin ea însăşi sau împreună cu alte prevederi din contract, creează, în detrimentul consumatorului şi contrar cerinţelor bunei-credinţe, un dezechilibru semnificativ între drepturile şi obligaţiile părţilor” (s.n.-M.M.-B.).
[307] C-342/13, paragr. 28, cu trimitere la Hotărârea Aziz, EU:C:2013:164, punctul 69 sau C-537/12, paragr. 66 cu trimitere tot la Aziz, paragr. 69.
[308] 23 It is true that in Joined Cases C-240/98 to C-244/98 Océano Grupo Editorial and Salvat Editores [2000] ECR I-4941, paragraphs 21 to 24, the Court held that a term, drafted in advance by the seller, the purpose of which is to confer jurisdiction in respect of all disputes arising under the contract on the court in the territorial jurisdiction of which the seller has his principal place of business, satisfies all the criteria necessary for it to be judged unfair for the purposes of the Directive. Nevertheless, that assessment was reached in relation to a term which was solely to the benefit of the seller and contained no benefit in return for the consumer. Whatever the nature of the contract, it thereby undermined the effectiveness of the legal protection of the rights which the Directive affords to the consumer. It was thus possible to hold that the term was unfair without having to consider all the circumstances in which the contract was concluded and without having to assess the advantages and disadvantages that that term would have under the national law applicable to the contract.
[309] Și, eventual, ontrar a ceea ce a afirmat avocatul general în Concluzii din C-92/11, punctul 48: “caracterul abuziv nu poate fi dedus numai prin luarea în considerare a unei clauze izolate”. Spunem eventual, pentru că doamna avocat general își circumstanțiează afirmația, prin inserarea adjectivului “izolate” și a adverbului “numai”.
[310] C-342/13, paragr. 28, cu trimitere la Hotărârea Aziz, EU:C:2013:164, punctul 69 sau C-537/12, paragr. 66 cu trimitere tot la Aziz, paragr. 69.
[311] Avocatul general Nils Wahl în Concluziile din cauza Unicaja Banco SA.
[312] P. Schlechtriem, The Growing Importance of European Law and How it Affects Teaching and Research in the Field of the Private Law of Obligations (Torts, Contracts and Restitution), Texas International Law Journal, Vol. 36, nr. 3, p. 532 apud M. Mazilu-Babel, G. Zanfir, Invocarea şi aplicarea directivelor Uniunii Europene în dreptul intern. Directiva – obligația de rezultat impusă (I), Pandectele Române, nr. 3/2013, la nota de subsol 6.

Mihaela Mazilu-Babel
Doctorand, Facultatea de Drept și Ştiințe Sociale, Universitatea din Craiova

Cuvinte cheie: cesiune de creanta, cod civil, ICCJ, Mihaela Mazilu-Babel, noul cod civil, Paul Vasilescu

Vă invităm să publicaţi şi dumneavoastră pe JURIDICE.ro. Ne bucurăm să aducem gândurile dumneavoastră la cunoştinţa comunităţii juridice şi publicului larg. Apreciem generozitatea dumneavoastră de a împărtăşi idei valoroase. JURIDICE.ro este o platformă de exprimare. Publicăm chiar şi opinii cu care nu suntem de acord, publicarea pe JURIDICE.ro nu semnifică asumarea de către noi a mesajului transmis de autor. Totuşi, vă rugăm să vă familiarizaţi cu obiectivele şi valorile Societătii de Stiinţe Juridice, despre care puteţi ciţi aici. Pentru a publica pe JURIDICE.ro vă rugăm să luaţi în considerare Condiţiile de publicare, Politica privind protecţia datelor cu caracter personal şi să ne scrieţi la adresa de e-mail redactie@juridice.ro!

JURIDICE.ro foloseşte şi recomandă My Justice

Aveţi cont profesional JURIDICE.ro?

4 Comments

Oldest

Newest Most Voted

Inline Feedbacks

View all comments

Victor CALIANU

7 years ago

„considerăm că injustul este evident din moment ce un act speculativ se realizează în mod legal cu ruinarea celeilalte părți contractuale – parte ce nici măcar nu a contractat cu cel pe care îl îmbogățește în mod inechitabil și pe care nici măcar nu l-a cunoscut la momentul contractării.”

Un non-sequitur de prima mana. Cu ce este debitorul cedat mai „ruinat”? Nu cumva trebuia sa plateasca aceeasi suma bancii in acelasi termen? Faptul ca cesionarul se imbogateste depinde exclusiv de pretul cesiunii, care este stabilit printr-un raport juridic la care debitorul nu este parte. Orice s-ar intampla si oricine ar castiga, el tot aceeasi suma va plati, in acelasi termen. De unde „ruinarea”?

„Din cele 29 de trimiteri la diferite studii și cursuri ale unor mari autori de literatură de specialitate juridică considerăm că ar reieși cu certitudine faptul că lucrurile nu sunt absolut deloc clare cu privire la cesiunea de creanțe (și/sau cesiunea de contract) din moment ce nu se poate delimita în mod concret când o astfel de acțiune de a cesiona o creanță (sau un contract) are sau nu un caracter moral, este sau nu justă, și deci în conformitate cu normele de ordine publică și bunele moravuri, sau când o atare cesiune de creanțe reprezintă de fapt o cesiune de contract, caz în care ar necesita acordul expres al debitorului-cedat.”

Cand cesiunea de creanta e reglementata de lege si se realizeaza conform rigorilor acesteia, despre ce imoralitate si bune moravuri mai discutam? Sigur, diversi doctrinari pot avea diferite pareri personale, dar la sfarsitul zile avem o lege in vigoare.

Altfel spus, este interzis oare sa cumperi o masina second hand ieftin si sa o revinzi mai scump? Ce este imoral si contrar bunelor moravuri aici si cu ce ar fi diferit de cazul unei vanzari de creanta?

„(…) consumator care în ciuda acestor evenimente de un vădit caracter fortuit, mai trebuie să accepte și faptul că va fi executat silit, suportând întregul risc contractual și fiind decăzut din beneficiul termenului”

Consumatorul putea fi decazut din beneficiul termenului si executat silit si de catre creditorul initial. Ce reducere a garantiilor sufera, din moment ce atat cedentul cat si cesionarul au aceleasi drepturi si remedii juridice impotriva sa?

Este de asemenea amuzant cum ati citat CJ si nu ati exemplificat cum anume are de suferit pozitia juridica a debitorului cedat: „Dimpotrivă, un dezechilibru semnificativ poate să rezulte din simplul fapt al unei atingeri suficient de grave aduse situației juridice în care este plasat consumatorul, în calitate de parte la contractul în cauză, în temeiul dispozițiilor naționale aplicabile, fie sub forma unei restrângeri a conținutului drepturilor de care, potrivit acestor dispoziții, consumatorul beneficiază în temeiul acestui contract, fie sub forma unei piedici în exercitarea acestora sau a punerii în sarcina sa a unei obligații suplimentare, neprevăzută de normele naționale.”

Pasajul Curtii este excelent – face vorbire de (i) situatia juridica (ii) restrangerea drepturilor, (iii) piedica in exercitarea drepturilor si (iv) dobandirea unei obligatii suplimentare neprevazute de legea statala. Punctual, nu ati identificat niciun efect al cesiunii care sa contravina vreunuia dintre punctele de mai sus, ci doar ati afirmat ca situatia este, cumva, injusta, fara sa aratati macar exemplificativ unde rezida restrangerea drepturilor sau dobandirea unor noi obligatii in sarcina debitorului.

(…) „asumării obligației suplimentare de a a continua să permită cedentului să debiteze contul său în mod automat”

Propozitia reprezinta un nonsens – obligatie SUPLIMENTARA de a CONTINUA. Daca deja avea obligatia sa permita pana ramburseaza creditul, faptul ca obligatia subzista nu implica ceva „suplimentar”. Chiar daca am trece cu vederea afirmatia ca mentinerea obligatiilor initiale este vazuta ca o impovarare suplimentara, cred ca se poate oricand renunta la prevederea aceasta destul de neimportanta in ceea ce priveste fundamentul juridic al cesiunii de creanta in genere.

„(…) obligația de a recunoaște cesionarului faptul că acesta va putea exercita toate atribuțiile, drepturile și compensațiile deținute de cedent în contra sa, și deci inclusiv și dreptul de a fixa sau modifica rata dobânzilor în conformitate cu condițiile stabilite în contract cu privire la dobânzi.”

De acord, cu privire la o astfel de clauza se intelege perfect modul in care debitorul ar suferi prejudicii, dar in principal din cauza faptului ca posibilitatea de a modifica unilateral dobanda (sau orice clauza) este in sine abuziva – nu cesiunea. Restul clauzelor obisnuite (ca accepta cesionarul fara sa-l cunoasca, ca se angajeaza sa-i plateasca, sa mentina garantiile si sa respecte in continuare obligatiile contractuale) nu exced in niciun fel reglementarii din Codul Civil, iar debitorul nu sufera un prejudiciu si nici nu se afla intr-o situatie mai proasta ca urmare a cesiunii.

De altfel, intreaga argumentatie cu privire la caracterul abuziv al clauzelor ref. la cesiune din contractele de credit este lipsita de finalitate, deoarece chiar si eliminarea acestora din contract nu face inaplicabile prev. art. 1566 si urm. Cod Civil.

De asemenea, un element esential omis (intentionat?) din articol este evidentierea obligatiilor pe care banca le are in baza contractului de credit, ulterior avansarii sumelor. Daca exista o astfel de obligatie, solutia nu poate fi decat cesiunea de contract, dar din pacate aceste misterioase obligatii au fost doar amintite si nu exemplificate.

In fine, faimoasa litera p) impune o conditie ce nu a fost probata – „în cazul în care această acțiune poate servi la reducerea garanțiilor pentru consumator”. Ar fi fost cu adevarat utila macar o exemplificare a degradarilor statutului juridic al debitorului ca urmare a cesiunii.

Mihaela MAZILU-BABEL

7 years ago

Reply to Victor CALIANU

Buna ziua domnule Calianu,

1. Referitor la non sequitur: Nu am spus că debitorul este mai ruinat. Am spus că debitorul este ruinat pentru a îmbogăți pe cineva cu mult mai mult decât ar fi îmbogățit pe bancă, pe acel cineva cu care de altfel nici măcar nu a contractat. Cesionarul este îmbogățit cu maximum 900% din prețul pe care îl plătește. Banca, în cazul unei executări uno ipso, nu face acest profit de maxim 900% din prețul contractului (Ca atare, considerăm că injustul este evident din moment ce un act speculativ se realizează în mod legal cu ruinarea celeilalte părți contractuale – parte ce nici măcar nu a contractat cu cel pe care îl îmbogățește în mod inechitabil și pe care nici măcar nu l-a cunoscut la momentul contractării.)

Să zicem că o variantă echitabilă a ruinării consumatorului în cazul cesionării ar fi fost dacă ruinarea ar fi avut loc, dar îmbogățirea cesionarului er fi fost una echitabilă. Adică să zicem că cesionarul se îmbogățea cu 50%, respectiv la o creanță pentru care ar fi plătit 10.000 de euro ar fi primit de la debitorul-cedat care oricum se va ruina (fiind nevoit eventual să-și vândă casa) pentru a plăti datoria la cesionar, 15.000 de euro uno ipso.

2.1. Avem o lege în vigoare care trimite la contracte sinalagmatice, contracte unilaterale, contracte intuitu personae și contracte ce nu ar fi intuitu personae. Și pentru fiecare caz, stabilește niște norme imperative peste care nu se poate trece prin voința părților. La acest aspect mă refeream când spuneam că lucrurile nu sunt certe – dar că oricum putem trece peste această incertitudine, dacă ne raportăm la dreptul UE și – eventual – ne lămurește și Curtea de Justiție.

2.2. E o eroare logică să se presupună că doar pentru că un lucru este aparent legal este și moral. Că tot aduserăți vorba de erori logice precum acel presupus non sequitur.

3. Dacă dumneavoastră considerați că pasajul Curții este „excelent”, evident că în ghilimele, și implicând faptul că s-ar fi extras ce ar fi fost folositor pentru a susține teza autorului (i.e. a mea), eu consider că am extras ceea ce ar fi fost pertinent pentru situația tratată în acest articol. Respectiv acel ratio decidendi care s-ar fi putut aplica printr-un mutatis mutandis. Evident că mă pot afla în eroare, și astfel ar fi de preferat să fie chemată chiar Curtea de Justiție să-ți adapteze jurisprudența (pe care eu aș fi redat-o în mod părtinitor) pe calapodul clauzelor referitoare la cesiune de creanțe/de contract așa cum sunt prezente în contractele de credit de consum din România. Faptul că am fost de bună-credință poate rezulta totuși din postarea hyperlinkurilor către hotărârile Curții – ce pot fi citite în întregime astfel.

4. Dacă o clauză este mai mult sau mai puțin abuzivă din cauza efectelor pe care le produce prin coroborarea cu alte clauze nu a reprezentat analiza acestui articol. Dar clauzele ce priveau cesiunea redate în introducere nu erau clauze ce se limitau strict la cesiunea de creanțe precum e prevăzută în norme. Ci atașau obligații suplimentare celor care ar fi rezultat din simpla aplicare a dispozițiile legale. Dar clauza era și este tot o clauză de cesiune deoarece obligațiile suplimentare (de exemplu – debitarea automată a contului de către cedent inclusiv după cesionare) erau opozabile debitorului-cedat doar după ce era cedat și sunt specificate în clauza ce privește cesiunea. Nu separat de cesiune. Și nici separat de acea clauză (în unele cazuri doar formal este separația, deoarece material, clauzele sunt unite prin faptul că in clauza imediat următoare clauzei referitoare la cesiune, se trimite chiar la acea clauză – a se vedea exemplul 1 redat în introducere).

5. Articolul 1566 și urm. Cod civil se aplică contractelor încheiate după intrarea în vigoare a acestui Cod. Articolul meu menționează faptul că privește contracte și clauze încheiate înainte de intrarea în vigoare. Sau vă referiți la articolele din vechiul Cod civil? Respectiv la 1391 -1393 și urm.? La care de altfel se referă și doctrina selectată de mine.

6. Nu am evidențiat obligațiile băncii (deși nu-mi dau seama la care mai precis vă referiți – sau la toate?), deoarece consider clauza de cesiune o clauză accesorie, deci care nu privește o prestație esențială *și din păcate, cred că nici măcar o prestație anume la care s-ar fi obligat banca) – expres menționat de altfel în articol. Dar poate totuși doriți dumneavostră să arătați care obligație anume nu și-ar fi asumat banca prin încheierea unui contract de credit de consum dacă nu ar fi introdus și o clauză de cesiune a contractului/de creanțe precum cele redate în articol și analizate. Ca să vedem de ce ar fi fost astfel nevoie să arăt și obligațiile băncii corelativ asumate.

7. Am probat reducerea garanțiilor la punctul 4.2.1. care de altfel începe cu întrebarea: Care sunt garanțiile….? De ce considerați că prin cuprinsul punctului 4.2.1. nu aș fi arătat, cu titlu exemplificativ, maniera în care sunt reduse garanțiile sau răspunderile?

Cu stimă,

Mihaela MAZILU-BABEL

6 years ago

Acest articol trebuie citit în coroborare și cu următoarele două noi trimiteri preliminare:

1. https://www.juridice.ro/441040/intrebare-preliminara-cu-privire-la-cumpararea-unei-datorii-la-un-pret-derizoriu-si-protectia-consumatorului.html (cauza C-96/16)

2. https://www.juridice.ro/438205/intrebare-preliminara-cu-privire-la-cesiunea-de-creanta-si-protectia-consumatorului-de-credit.html (cauza C-7/16)

PITICAR

6 years ago

Daca vorbim de Contractele de credit bancar pentru Consunatori (incheiate dupa anul 2006) este clar ca avem ca baza OUG nr.99/2006 art.117 si 120, strans legate de Legislatia RO si UE in materia Protectiei Consumatorilor existenta la data incheierii CONTRACTULUI DE CREDIT.
Ale speculatii nu pot fi primite.
Prin urmare, din analiza situatiilor reale si a litigiilor generate de cesiunea creantelor si/sau a CONTRACTELOR DE CREDIT, se observa doar cazuri limitate de astfel de cesiuni intre entitati BANCARE sub Controlul regelementatorilor BNR/ANPC (si AVUTE IN VEDERE INITIAL DE OUG nr.99/2006).
Marea majoritate, sunt cesiuni catre entiati (negre, ori cel putin obscure) de recuperatori trans-nationali cu activitati ilicite de spalare de bani, extorcare de fonduri din executari silite imobiliare bancare in vederea procurarii de fonduri ilicite pentru finantarea terorismului. Pe scurt- Criminalitate organizata transfrontaliera financiar-bancara.

Daca am vorbi de cesiunea unor credite intre 2 CAR-uri de pensionari, ar fi o alta discutie.
Insa aici vorbim de Banci care pana la operationalizarea EBA si verificarile EUROPOL, au prestat activitati „financiare” cu totul NEGRE inclusiv in RO, insa aici si cu suportul unor retele de crima organizata transfrontaliere cu implicarea unor persoane de la cel mai inalt nivel la Agentilor Statului Roman.
Isi mai aminteste cineva de personajul NIŢU Adrian Henorel- Parl.RO?? No Comment…
Sau altfel spus a vizionat cineva filmul „The International-puterea banului”?
Si acolo erau avocati care aparau retele de crima organizata transfrontaliere financiar-bancare sub protectie politica si judiciara.
In RO din 1991 si pana acum viata bate filmul…
Doar ca prin aplicarea Basel III a inceput sa se scuture cojocul, iar puricii sunt tocmai acesti „nevinovati” Recuperatori -caci articolul si comentariul catre incolo bate.
Afirmatia „Altfel spus, este interzis oare sa cumperi o masina second hand ieftin si sa o revinzi mai scump? Ce este imoral si contrar bunelor moravuri aici si cu ce ar fi diferit de cazul unei vanzari de creanta?” este rupta din context, intrucat recuperatorii bancari NU sunt intermediari de masini second hand, ci entiati exact asa cum le-am expus mai sus si care aduc atingere grava Securitatii Statului Roman, Stabilitatii Statale si Cetatenilor RO (detalii in viitoarea Teza de Doctorat).

Cu stima,
Expert Securitate Nationala
Ioan Piticar

Important: Descurajăm publicarea de comentarii defăimatoare. Vor fi validate doar comentariile care respectă Politica JURIDICE.ro şi Condiţiile de publicare.