Nedepunerea documentelor solicitate nu costituie motiv de respingere a ofertei

Orice fișă de date conține la cerințe minime de calificare, secţiunea Situaţia personală a candidatului/ofertantului obligația operatorului economic de a prezenta Declarațiile de neîncadrare în situațiile prevăzute de art. 180, 181, 69^1 din OUG nr. 34/2006 precum şi a Declaraţiei de participare cu ofertă independentă[1]. De asemenea, prin fişă, uneori se mai solicită, fie la secţiunea Modul de prezentare a propunerii financiare fie la Alte informaţii, depunerea modelului de contract, semnat de ofertant, pentru însuşirea clauzelor.

Aceste documente nu le-am ales întâmplător, ele având în comun caracterul de unicitate al informaţiilor ce le conţin, nefiind regăsite, de cele mai multe ori, în niciun alt act din ofertă. Mai mult, despre modul de respectare a dispoziţiilor legale citate nu se pot obţine clarificări de la nicio instituţie, de pe niciun site.

Dacă un ofertant se află în cel puţin una dintre situaţiile stipulate în prevederile susmenționate, trebuie să fie automat exclus din procedură.

Dar ce se întâmplă însă dacă ofertantul nu depune declarațiile/documentele solicitate prin fișa de date sau modelul de contract?

Interpretând ad literam textul de lege, respectiv art. 35 din HG nr. 925/2006[2], se pot solicita clarificări sau completări doar în raport cu documentele prezentate. Inexistența niciunei informații în ofertă, referitoare la neîncadrarea în situațiile de la art. 180, 181, 69^1 ori în cele din Ordinul ANRMAP nr. 314/2010, nu ar permite a se cere clarificări în acest sens, întrucât ar putea fi interpretată ca o acceptare a depunerii ofertei după termenul limită[3].

Totuși, întrucât o solicitare de prezentare a acestor declarații ori a modelului de contract nu ar produce niciun avantaj[4]  (art. 201 alin. (2)) ofertantului în culpă, în practica se recurge la o astfel de acțiune. Doar dacă operatorul economic nu răspunde cererilor comisiei de evaluare, oferta se declară neconformă. Se constată, în asemenea cazuri, de fapt, că art. 201 alin. (2) reprezintă o excepţie de la art. 35 din hotărâre.

În ceea ce priveşte netransmiterea modelului de contract, în forma semnată de însuşire, se prezumă că operatorul economic, prin depunerea ofertei, şi-a însuşit clauzele contractuale şi nu are obiecţii la acestea. Drept pentru care, unele autorităţi numai solicită acest document, prezentarea contractului neavând, pe de altă parte, calitatea de cerinţă minimă.

O conduită similară, de solicitare a declaraţiilor nedepuse a furnizat și CJUE, la întrebarea preliminară adresată în cauza C- 425/14[5], judecată în octombrie 2015.

Litigiul principal este aferent unei proceduri de atribuire a unui contract de restaurare temple grecești în Sicilia. Asocierea formată din Impresa Edilux Srl (denumită în continuare „Edilux) și Società Italiana Costruzioni e Forniture Srl (SICEF) a fost respinsă din cauza nedepunerii, împreună cu oferta a declarației de acceptare a clauzelor cuprinse în convenția de legalitate, care trebuia prezentată potrivit schemei prevăzute în anexa 6 la caietul de sarcini al contractului menționat. În rubrica „Avertisment” a acestui caiet de sarcini se indica faptul că declarația respectivă constituia un document esențial care trebuia prezentat sub sancțiunea excluderii.

Interesante în această cauza sunt şi motivele de eliminare ale ofertantului, în declaraţie existând condiţii ce pot interveni în execuţia contractului, deci după atribuire (o declaraţie de tipul celei din litigiu ar elimina poate şi în ţara noastră înţelegerile între ofertanţi, în ce priveşte subcontractarea ulterioară către ofertantul de pe locul 2).

În Declarația menționată, se prevăd următoarele:

„Participantul la procedura de cerere de ofertă se angajează în mod expres ca, în cazul atribuirii: […]
1. să comunice autorității contractante orice tentativă de perturbare, de neregulă sau de denaturare observată în cursul procedurii de cerere de ofertă și/sau al executării contractului din partea oricărei persoane interesate, a oricărui agent sau a oricărei persoane care ar putea influența deciziile privind atribuirea în cauză […];
2. să includă aceleași clauze în contractele de subcontractare […] fiind conștient de faptul că, în caz contrar, eventualele autorizații nu vor fi acordate;

Declară în mod expres și solemn:
– că nu se află într-un raport de control sau de asociere (de drept și/sau de fapt) cu alți concurenți și că nu a încheiat și nu va încheia un acord cu alți participanți la procedura de cerere de ofertă;
– că nu va subcontracta niciun tip de sarcini altor întreprinderi care participă la procedura de cerere de ofertă […] și că este conștient de faptul că, în caz contrar, aceste acorduri de subcontractare nu vor fi autorizate;
– că oferta este conformă cu principiile seriozității, integrității, independenței și confidențialității și că se angajează să respecte principiile loialității, transparenței și integrității și că nu a încheiat și nu va încheia cu alți participanți la procedura de cerere de ofertă niciun acord care să urmărească restrângerea sau împiedicarea concurenței […]

Tribunale amministrativo regionale per la Sicilia (Tribunalul Administrativ Regional pentru Sicilia) a respins acțiunea formulată de Edilux și de SICEF împotriva deciziei autorității contractante, în 18 iunie 2013, ofertantul formulând apel la Consiglio di Giustizia amministrativa per la Regione Siciliana (Consiliul de Justiție Administrativă pentru Regiunea Sicilia).

Întrucât dreptul italian (Decretul legislativ nr. 163-2006) permite ca autoritatea contractantă să excludă “candidații sau concurenți în cazul neîndeplinirii obligațiilor prevăzute de acest cod, de regulament și de alte dispoziții legale în vigoare, precum și în cazurile de incertitudine absolută privind conținutul și proveniența ofertei, pentru lipsa semnăturii sau a altor elemente esențiale, dacă plicul care conține oferta și cererea de participare nu este intact sau dacă alte nereguli privind închiderea plicurilor pot face să se creadă că principiul confidențialității ofertei a fost încălcat; anunțurile de participare și invitațiile de participare nu pot să conțină cerințe suplimentare, în caz contrar existând riscul excluderii. Respectivele cerințe sunt în orice caz nule.”, Consiliul de Justiție Administrativă pentru Regiunea Sicilia a adresat următoarea întrebare preliminară: “Dreptul Uniunii, mai exact articolul 45 din Directiva 2004/18, se opune unei dispoziții precum articolul 1 alineatul 17 din Legea nr. 190/2012, care permite autorităților contractante să prevadă drept cauză legală de excludere a întreprinderilor participante la o procedură de cerere de ofertă pentru atribuirea unui contract de achiziții publice neacceptarea sau lipsa unei dovezi scrise privind acceptarea, de către întreprinderi […], a angajamentelor cuprinse în «convențiile de legalitate» și, mai general, în acordurile încheiate între autoritățile contractante și întreprinderile participante care au ca scop să combată infiltrarea criminalității organizate în sectorul achizițiilor publice?”

Analizând documentele de la dosarul cauzei, CJUE a formulat următorul răspuns: “[…] normele fundamentale și principiile generale ale tratatului, în special principiile egalității de tratament și nediscriminării, precum și obligația de transparență care rezultă din acestea trebuie să fie interpretate în sensul că nu se opun unei dispoziții de drept național în temeiul căreia o autoritate contractantă poate să prevadă ca un candidat sau un ofertant să fie exclus în mod automat de la o procedură de cerere de ofertă referitoare la un contract de achiziții publice pentru că nu a depus, împreună cu oferta sa, o acceptare scrisă a angajamentelor și a declarațiilor cuprinse într-o convenție de legalitate cum este cea în discuție în litigiul principal, al cărei obiectiv este să combată infiltrarea criminalității organizate în sectorul achizițiilor publice. Totuși, în măsura în care această convenție conține declarații potrivit cărora candidatul sau ofertantul nu se află într-un raport de control sau de asociere cu alți candidați sau ofertanți, nu a încheiat și nu va încheia un acord cu alți participanți la procedura de cerere de ofertă și nu va subcontracta niciun tip de sarcini altor întreprinderi care participă la respectiva procedură, lipsa unor asemenea declarații nu poate avea drept consecință excluderea automată a candidatului sau a ofertantului de la procedura menționată.”

Aşadar nedepunerea unei declaraţii în ceea ce priveşte situaţia personală, în cazul dat, nu reprezintă un motiv de excludere. Pentru a asigura o concurenţă cât mai mare, autoritatea contractantă trebuie să solicite acele documente. Comisia de evaluare trebuie să ţină seama că cerinţa din fişa de date este de neîncadrare în anumite dispoziţii legale şi doar pentru dovedire sunt necesare astfel de documente.

De reţinut din cauza C-425/14 este şi modul în care se pot solicita anumite documente, ce sunt esenţiale pentru alegerea prestatorului: în fişa de date ar trebui menţionată şi sancţiunea excluderii, justificată de importanţa şi impactul informaţiilor din acel document, fără a ignora dreptul ofertantului de a prezenta o declaraţie pe proprie răspundere, conform art. 11 alin. (4) din HG nr. 925/2006, respectiv viitorul Document unic de achiziţie European (DUAE).

[1 Ordinul ANRMAP nr. 314/2010 privind punerea în aplicare a certificatului de participare la licitaţii cu ofertă independentă.
[2] Art. 35: Pe parcursul analizării şi verificării documentelor prezentate de ofertanţi, comisia de evaluare are dreptul de a solicita oricând clarificări sau completări ale documentelor prezentate de aceştia pentru demonstrarea îndeplinirii criteriilor de calificare, astfel cum sunt acestea prevăzute la art. 176 din ordonanţa de urgenţă, sau pentru demonstrarea conformităţii ofertei cu cerinţele solicitate.
[3] C 324/14: Partner Apelski Dariusz împotriva Zarząd Oczyszczania Miasta, pct. 47: “După depunerea sa, o ofertă nu poate fi modificată nici la inițiativa ofertantului, nici la cea a autorității contractant. În mod excepțional, acesta din urmă poate să solicite completarea datelor, de exemplu, o simplă clarificare sau înlăturarea unor erori materiale evidente, fără să solicite sau să accepte vreo modificare a ofertei.”
[4] Art. 201 alin. (2) din OUG nr. 34/2006: “Autoritatea contractantă nu are dreptul ca prin clarificările/completările solicitate să determine apariţia unui avantaj evident în favoarea unui ofertant/candidat.”
[5] Hotărârea Curtii (Camera a zecea) din 22 octombrie 2015, în cauza C-425/14 – Impresa Edilux Srl, în calitate de mandatar al asocierii temporare de întreprinderi, Società Italiana Costruzioni e Forniture Srl (SICEF) împotriva Assessorato Beni Culturali e Identità Siciliana – Servizio Soprintendenza Provincia di Trapani.

Ecaterina Milica Dobrotă, Vicepreşedinte AEXA

Aveţi cont profesional JURIDICE.ro?