Clauzele compromisorii încheiate de stat, autorități publice și alte persoane juridice de drept public – provocări și controverse

Din cauza oscilațiilor la nivel legislativ, în ceea ce privește arbitrabilitatea litigiilor izvorâte din contracte administrative, atât instanțele de drept comun, cât și tribunalele arbitrale au abordat soluții diferite, care au afectat predictibilitatea, cu consecințe practice semnificative.

1. Istoricul unei controverse

A. Controversa la nivelul instanțelor de drept comun
Odată cu intrarea în vigoare a O.U.G. nr. 34/2006, litigiile privind contractele de achiziţii publice au fost repartizate în competenţa funcțională a secțiilor de contencios administrativ. S-a apreciat că o clauză arbitrală inserată în contract devine ineficientă, iar hotărârea pronunțată de tribunalul arbitral[1] este nulă în baza art. 364 lit. a) NCPC[2]. Această practică se întemeia și pe art. 2 alin. (1) lit. f) din Legea nr. 554/2004.[3]

Jurisprudența a stabilit, printr-o decizie din 2010 a Înaltei curți de Casație și Justiție, ”nelegalitatea inserării unei clauze arbitrale în conţinutul unui contract de achiziție publică.”.[4]

De asemenea, într-o altă decizie, s-a stabilit că o clauză compromisorie este „inoperantă, nemaiexistând fundamentul legal pentru ca entitatea administraţiei publice locale să recurgă la o justiție privată”.[5]

Pe de altă parte, printr-o decizie a Curții de Apel București, s-a menținut în 2001 o sentință arbitrală prin care s-a respins excepția de necompetență a tribunalului arbitral, ”întrucât litigiul dedus judecății este de natură comercială,”.[6]

B. Controversa la nivelul tribunalelor arbitrale
Jurisprudența arbitrală nu a fost, nici ea, constantă în toată această perioadă de fluctuație legislativă. În jurisprudența Curții de Arbitraj Comercial Internațional de pe lângă Camera de Comerț și Industrie a României au existat atât sentințe care resping arbitrabilitatea contractelor administrative sau o admit cu nuanțe, cât și sentințe care apreciau contractele administrative ca fiind arbitrabile.

S-a statuat că o clauză „compromisorie potrivit cu care părțile se pot adresa instanței arbitrale pentru soluționarea litigiului nu poate avea efecte în litigiul de față, întrucât acesta, izvorând dintr-un contract de achiziții publice reglementat și încheiat în temeiul O.U.G. 34/2006, este de competența exclusivă a instanțelor judecătorești de contencios administrativ.[…] Dispozițiile din Normele metodologice la care s-a făcut referire, potrivit cărora părțile pot recurge la arbitraj, au înțelesul că această posibilitate le este conferită în condițiile legii, adică atunci când o dispoziție la nivel de lege conferă autorității publice contractante capacitatea juridică de a încheia o convenție arbitrală”.[7]

Pe de altă parte, arbitrabilitatea acestor litigii a fost acceptată în baza art. 2 pct. 1 al Convenției de la Geneva care, potrivit Constituției face parte din dreptul intern, precum și pe considerentul că nu există dispoziții exprese sau imperative care să interzică statului posibilitatea de a încheia o convenție arbitrală. De asemenea, s-a considerat că prevederile art. 55 din normele metodologice de aplicare a O.U.G. 34/2006 evidențiază intenția legiuitorului de a nu limita posibilitatea arbitrabilității litigiilor decurgând din contractele administrative.[8]

În ceea ce privește arbitrajul internațional, nu a existat nicio controversă, cel puțin la nivelul Curții de Arbitraj[9], consacrându-se o opinie unanimă în sensul acceptării arbitrabilității litigiilor comerciale internaționale izvorâte din contracte administrative. Temeiul de drept l-a reprezentat Convenția de la Geneva 1961 art. 2. 1.

S-a apreciat că „dacă în unele țări, persoanele juridice de drept public, inclusiv statele, nu pot încheia convenții de arbitraj, în dreptul român ele pot încheia astfel de convenții în litigiile comerciale internaționale”.[10] Astfel, disputa doctrinară a fost dezvoltată exclusiv pentru ipoteza litigiilor interne.

Așadar, în majoritatea spețelor prezentate, criteriul după care se aprecia arbitrabilitatea contractelor administrative era cel al instanței competente din perspectivă funcțională. Atâta timp cât litigiile izvorâte din contractele adminisrative erau de competența secțiilor comerciale, nu a fost niciodată contestată posibilitatea părților de a recurge la o justiție privată (arbitraj). [11]

2. Soluțiile noului Cod de procedura civilă și ale modificărilor relativ recente aduse legislației achizițiilor publice

Deși soluția juridică nu se schimbă față de reglementarea anterioară, din punctul nostru de vedere, prin reglementările art. 542 NCPC și ale legislației speciale în materia achizițiilor publice, credem că există premisele curmării dezbaterilor teoretice și practice, cel puțin în ceea ce privește arbitrabilitatea subiectivă a statelor și a autorităților publice și a altor persoane juridice de drept public de a încheia clauze arbitrale valabile cu privire la contractele de achiziție publică.

În ceea ce privește alte persoane juridice de drept public, în temeiul modificării din NCPC, credem că, în cazul acestor persoane, nu mai este necesară nicio nuanțare a regimului juridic în funcție de arbitrajul intern și arbitrajul internațional, fiind expres prevăzută această facultate în art. 542 alin. (3) NCPC.

Ceea ce rămâne discutabil este opțiunea legiuitorului român care distinge nejustificat între stat și autoritățile publice, pe de o parte, și celelalte persoane juridice de drept public, pe de altă parte. Legiuitorul, prin această disociere, pare să instituie regula capacității de a încheia convenție arbitrală numai pentru alte persoane juridice de drept public, exceptând însă statul și autoritățile publice. O astfel de dispoziție a părut să surprindă nepregătit legiuitorul special care de altfel a și reacționat relativ târziu cu privire la introducerea art. 288¹ în O.U.G. nr. 34/2006.

Inacceptabile erau interpretările discriminatorii ale instanțelor care operau cu soluții diferite în ceea ce privește cele două categorii de litigii și discriminările pe care le-ar fi făcut autoritățile publice române atunci când deschideau o procedură de atribuire, spre exemplu, a unui contract FIDIC, a cărui clauză standard, în ceea ce privește soluționarea litigiilor, este ”compromisorie” prin excelență, iar conform acelor interpretări doctrinare, trebuia distins între raporturile cu element de extraneitate (raporturi juridice internaționale) și cele interne. Ceea ce înseamnă că în astfel de proceduri, o interpretare rigidă ar fi condus la consecințe juridice absurde.

Desigur, acum există un text expres, însă, din punctul nostru de vedere, întotdeauna a existat sediul materiei pentru toate ipotezele, reprezentat de art. 2 din Convenția de la Geneva. Orice altă interpretare credem că ar fi presupus tratarea cetățenilor români și a entităților juridice române într-o manieră discriminatorie față de entitățile străine, care ar fi putut negocia și insera în contractele încheiate cu statul și autoritățile de drept public clauza de arbitraj, pe când cele interne nu. Această concluzie era și este inacceptabilă.

Concluzii
În concluzie, această soluție a legiuitorului român de disociere între stat, autorități publice și celelalte persoane juridice de drept public crează premisele menținerii unor controverse doctrinare și a unor dispute practice importante, cu riscul apariției în viitor a unei jurisprudențe neunitare, cel puțin pentru o anumită perioadă de timp și cu precădere pentru anumite contracte (altele decât cele de achiziție publică). De aceea, soluțiile ar putea fi două, de lege ferenda:
– comasarea alin. (2) și (3) ale art. 542 NCPC într-un singur alineat în care să se instituie o singură regulă a arbitrabilității pentru absolut toate entitățile de drept public, cu excepția situației în care legiuitorul ar dispune în mod expres altfel (aceasta ar fi soluția preferabilă);
– modificarea Legii contenciosului administrativ nr. 554/2004, în sensul declarării ca arbitrabile a tuturor contractelor administrative.

[1]. Decizia Înaltei Curți de Casație și Justiție nr. 113/2011, disponibilă aici.
[2]. Art. 364 C. pr. civ. prevedea că ”Hototărârea arbitrală poate fi desfiinţată numai prin acţiune în anulare pentru unul din următoarele motive: a) litigiul nu era susceptibil de soluţionare pe calea arbitrajului; […]”.
[3]. Pentru o analiză dezvoltată a se vedea B. Oglindă, Despre validitatea și caracterul operant al clauzelor compromisorii încheiate de stat, autorități publice și alte persoane juridice de drept public, în contextul Noului Cod de procedură civilă și al legislației speciale aplicabile, Revista Transilvană de Ştiinţe Administrative 1 (34)/2014, pp. 81-97.
[4]. Decizia Înaltei Curți de Casație și Justiție nr. 3483 din 29 iunie 2010, publicată în Pandectele Române, 2011, nr. 3, p. 83.
[5]. Decizia Comercială a Înaltei Curți de Casație și Justiție nr. 973 din 7 martie 2008, disponibilă aici.
[6]. Sentința nr. 175 din 18 iunie 2001 publicată în I. Băcanu, Controlul judecătoresc asupra hotărârii arbitrale, Lumina Lex, București, 2005, pp. 55-56.
[7]. Sentința arbitrală nr. 283 din 25 noiembrie 2009, publicată în V. A. Vlasov, Arbitrajul comercial. Jurisprudență arbitrală 2007-2009, Hamangiu, București, 2010, pp. 12-13.
[8]. Sentința arbitrală nr. 214 din 8 noiembrie 2012, nepublicată.
[9]. Din jurisprudența analizată, nu am întâlnit nicio speță în fața instanțelor judecătorești care să infirme prin admiterea unor acțiuni în anulare soluția arbitrabilității în cazul arbitrajului internațional.
[10]. V. Babiuc, ”Starea actuală a arbitrajului comercial în România”, în Revista Română de Arbitraj, nr. 1, 2007, pp. 1-11, p. 3.
[11]. A se vedea B. Oglindă, loc. cit., p. 85.

Av. dr. Bazil Oglindă
Managing Partner OGLINDĂ & PARTNERS
Vicepreședinte al Curții de Arbitraj Comercial Internațional de pe lângă CCIR

Aveţi cont profesional JURIDICE.ro?