Secţiuni » Arii de practică » Litigation » Arbitraj
Arbitraj
ConferinţeDezbateriCărţiProfesionişti

Official partner: Curtea de Arbitraj Comercial Internaţional CCIR

Fork-in-the-road. Noua interpretare jurisprudenţială a tribunalului arbitral ICSID
15.01.2016 | Liliana DEACONESCU

Secţiuni: Arbitraj, Selected, Studii
JURIDICE - In Law We Trust

 Decizia Centrului Internaţional de Reglementare a Disputelor Relative la Investiţii („ICSID”) în cauza H&H Enterprises Investments („H&H”) v. Republica Arabă Egipt (“Egipt”) potrivit căreia cererea de arbitrare formulată de către H&H a fost respinsă ca urmare a invocării de către Egipt a clauzei „fork-in-the-road” este una dintre puţinele decizii ale ICSID prin care o astfel de apărare este admisă de către acest forum arbitral (Dosar ICSID ARB/09/15)[1].

Primul exemplu în această materie este reprezentat de o decizie arbitrală din anul 2009, pronunţată în cauza Pantechniki SA Contractors & Engineers v Republic of Albania (Dosar ICSID nr. ARB/07/21)[2].

Având în vedere recentele sentinţe arbitrale pronunţate cu privire la această clauză şi noile interpretări cu privire la condiţiile „cauză identică şi obiect identic”, consideram oportună o prezentare a acestor elemente de noutate, precum şi o scurtă incursiune în domeniul clauzei „fork-in-the-road”.

1. Conceptul şi condiţiile cu privire la clauza „fork-in-the-road

 1.1. Definiţie a clauzei „fork-in-the-road

Clauza „fork-in-the-road„[3] este o clauză tipică în numeroase tratate bilaterale relative la investiţii prin care se statuează faptul că investitorul va trebui să aleagă între soluţionarea pretenţiilor sale în faţa instanţelor statale de pe teritoriului părţii contractante gazdă sau soluţionarea pe calea arbitrajului, şi din momentul în care aceasta alegerea este facută, aceasta este considerată finală.

Un exemplu tipic de clauză „fork-in-the-road” este cea conţinută în articolul 8 (2) al Acordului bilateral încheiat între Guvernul Franţei şi Guvernul Argentinei pentru promovarea şi protejarea reciprocă a investiţiilor, semnat la Paris în data de 3 iulie 1991:

Odată ce un investitor a supus diferendul fie jurisdicţiei Părtii Contractante implicate, fie arbitrajului internaţional, alegerea unei sau a celeilalte dintre aceste proceduri va fi finală.

O astfel de clauză este de natura a determina investitorul sa aibă o optiune clară fie pentru procedurile legale disponibile pe teritoriul statului gazdă, fie pentru procedura specifică unui arbitraj internaţional precum ICSID. Odata ce investitorul a decis să işi soluţioneze diferendul în faţa instanţelor statului gazdă, acesta nu va mai avea posibilitatea de a recurge la arbitraj.

În practică, incidenţa principiului fork-in-the-road este invocată de către statul gazdă în apărarea sa, sub forma unei excepții cu privire la jurisdicţia tribunalului arbitral. În general, tribunalul arbitral va trebui să se pronunțe asupra acestei probleme printr-o hotărâre preliminară privitoare la competență.

1.2. Condiţiile ce trebuie îndeplinite pentru invocarea clauzei „fork-in-the-road

Ca urmare a invocării constante de catre statul gazdă a clauzei „fork-in-the road”, pe cale jurisprudenţială, s-au stabilit condiţiile ce trebuie îndeplinite pentru ca această clauză să îşi producă efectele juridice.

Aşadar, pentru ca unui investitor să ii fie blocat accesul la arbitrajul internaţional trebuie îndeplinite cumulativ următoarele condiţii:
– diferendul să fi fost dedus judecăţii în faţa instanţelor statului gazdă înainte de iniţierea arbitrajului internaţional;
– diferendul dedus judecăţii în faţa instanţelor statale trebuie să fie identic cu cel care face obiectul arbitrajului internaţional, iar cauza acţiunii să fie aceeaşi;
– părţile din cauza ce se află pe rolul instanţelor statale trebuie să fie aceleaşi cu cele din arbitrajul internaţional.[4]

a) Diferendul a fost dedus judecăţii în faţa instanţelor statului gazdă înainte de iniţierea arbitrajului internaţional

Cu privire la aceasta condiţie, tribunalul arbitral se va raporta la data când procedurile arbitrale au fost iniţiate. În ipoteza în care investitorul a demarat proceduri legale în faţa instanţelor de drept comun din statul gazdă înainte de iniţierea procedurii arbitrale, aceasta clauză se va aplica. În cazul în care pâna la data iniţierii procedurii arbitrale nu au fost demarate proceduri legale în faţa instanţelor statale, nu se va mai putea invoca această clauză pentru a bloca arbitrajul.

b) Diferendul dedus judecăţii în faţa instanţelor statale trebuie să fie identic cu cel care face obiectul arbitrajului internaţional, iar cauza acţiunii să fie aceeaşi

În jurisprudenta se considera că obiectul diferendului se referă în general la solicitarea de despăgubiri a investitorului, în timp ce cauza acțiunii reprezintă fundamentul legal al acțiunii (i.e. temeiul juridic).

Se apreciază ca aceste condiţii trebuie interpretate într-o maniera care să aibă ca rezultat atingerea scopului pentru care această clauză a fost introdusă în tratatele bilaterale, şi anume aceea de a preveni situaţiile în care investitorii s-ar bucura de o dubla despăgubire, acesta fiind scopul principal al clauzei.

În practică s-a observat că în majoritatea cazurilor, litigiile care se află în faţa instanţelor naţionale au ca și temei juridic al acțiunii dispoziţii legale din materia contenciosului-administrativ, respectiv aspecte de drept constituţional, iar uneori prevederi contractuale, în vreme ce cererile care se întemeiaza pe dispoziţiile din tratatele bilaterale se vor baza pe prevederile tratatelor.

Aşadar, s-a apreciat că pentru a fi invocată cu succes clauza „fork-in-the-road” se impune ca cererea formulată în faţa instanţelor statale să privească încălcarea unui drept recunoscut şi protejat prin tratatele bilaterale.

În contextul unei interpretări restrictive a celor doua condiţii (cauză şi obiect) se ajunge la situaţia în care investitorul poate cu uşurinţa să susţina că diferendul naţional are cauza, respectiv obiect diferite în raport cu diferendul ce va fi soluţionat pe cale arbitrală şi, astfel, clauza „fork-in-the-road” este lipsită de efect practic.

În acest context, interpretarea dată de tribunalul arbitral în cauza Pantechniki SA Contractors & Engineers v Republic of Albania este de natura a „revitaliza” aceasta clauza şi a permite invocarea acesteia cu succes de către statul gazdă. În cauza menţionată, verificarea îndeplinirii acestor condiţii a presupus un test al „bazei legale esenţiale a cererii ” (în limba engleza „fundamental basis”). Acest test presupune ca, de la caz la caz, tribunalele arbitrale să analizeze solicitarea de despăgubiri și situaţia de fapt a fiecărui caz, prin prisma scopului principiului „fork-in-the-road”, și nu a unor criterii generale şi abstracte.

În această cauză, reclamantul a formulat iniţial o acţiune în faţa instanţelor din Albania şi folosindu-se de distincţia dintre o cerere bazată pe tratat şi o actiune în pretenţii (distincţie însuşita în mod constant de tribunalele ICSID), a încercat să susţină că nu există identitate de obiect şi cauză între cele două acţiuni. Tribunalul arbitral a considerat drept oportun să stabilească dacă baza legală esenţială a cererii formulate în faţa tribunalului arbitral se bucură de autonomie în raport cu acţiunile promovate în faţa altor instanţe.

Prin aplicarea acestui test la situaţia de fapt, tribunalul arbitral a apreciat că nu există o autonomie a cererilor întemeiate pe tratatul bilateral faţă de acţiunile întemeiate pe dispoziţii contractuale în faţa instanţelor statale şi, astfel, a dispus în sensul în care reclamantul nu poate să urmeze calea arbitrajului în vederea recuperării pagubelor având în vedere existenţa clauzei “fork-in-the-road”.

O abordare similară a clauzei se regăseşte şi în cauza Chevron Corporation si Texaco Petroleum Company v. Republic of Ecuador[5], tribunalul arbitral apreciând că „[o] interpretare strictă a testului triplei identităţi va lipsi clauza fork-in-the-road de efectul său practic”.

c) Părţile din cauza ce se află pe rolul instanţelor statale trebuie să fie aceleaşi cu cele din arbitrajul internaţional

Această condiţie presupune că statul gazdă care este pârât în dosarul arbitral să aibă calitatea de părăt în cadrul procedurilor naţionale. Pentru identitate de raţiune, investitorul străin care intenţionează să formuleze cerere de arbitrare trebuie să aibă calitatea procesuală de reclamant/contestator în cadrul procedurilor naţionale.

În practica, procedurile în fața instanțelor naționale sunt inițiate de către societatea înfiinţată la nivel local, deţinută de investitor, iar procedura arbitrală va fi inițiată de către investitorul care controlează această societate. În acest caz, se poate observa ca părțile din cadrul diferitelor proceduri nu sunt identice.

În unele proceduri de arbitraj cu privire la investiții, societatea cu sediul în statul gazdă a contestat anumite măsuri ale statului gazdă în fața instanțelor de drept comun sau în faţa instanţelor administra-tive naționale ale statului gazdă. În etapă subsecventă, investitorul a cărei investiție consta în deținerea de acțiuni la această societate a solicitat despăgubiri în fața tribunalului arbitral invocând aceeași măsură a statului gazdă. În asemenea cazuri, statele gazdă, de regulă, au argumentat că investitorul și societatea trebuie să fie considerate ca fiind o singură entitate și că, prin urmare, părțile diferendelor trebuie să fie considerate identice[6].

În practica s-a dovedit că o astfel de interpretare prezentată de către statele gazdă nu este reţinută de către tribunalele arbitrale care fac distincție între diversele persoane juridice care sunt implicate ca şi părți în cadrul diferendelor și nu consideră investitorii și companiile locale deţinute de aceştia ca fiind o singură persoană[7].

O astfel de interpretare restrictivă este de natură a limita posibilitatea invocării clauzei „fork-in-the-road”, aşa încât o revizuire a practicii curente ar trebui avută în vedere.

1.3. Cerinţa ca investitorul să fi făcut „eforturi rezonabile” în faţa instanțelor naționale

În practica, deciziile tribunalelor arbitrale impun în același timp condiţia unor „eforturi rezonabile” din partea investitorului cu scopul de a-şi proteja investiția înainte de a solicita despăgubiri pentru prejudiciul suferit.

În trecut, tribunalele arbitrale stabileau în sarcina investitorilor obligaţia de a epuiza toate remediile naţionale garantate prin tratate, anterior iniţierii unei proceduri arbitrale internaţionale. Totuşi, se poate observa că, în prezent, prin raportare la articolul 26 din Convenţia ICSID, nu este în general nevoie de a urma în mod exhaustiv remediile de la nivel naţional[8].

În doctrina se apreciaza că investitorul trebuie să încerce remedierea încălcărilor în faţa instanţelor naţionale, pentru a demonstra că a fost încălcat un standard internaţional (precum protejarea împotriva exproprierii fără prealabilă despăgubire sau împotriva tratamentului injust şi discriminatoriu)[9].

Referitor la cele menţionate anterior, reamintim că numeroase tratate bilaterale prevăd în favoarea investitorilor remedii naţionale care însă nu ar putea deveni capcane pentru investitori menite să creeze condiţii favorabile pentru statele gazdă pentru a invoca clauză „fork in the road”[10].

În concluzie se poate observa că nu toate acţiunile demarate la nivel naţional pot conduce la invocarea cu succes a clauzei „fork-in-the-road”.

2. Elementele de noutate ale sentinţelor arbitrale referitor la clauza „fork in the road

Aşa cum am menţionat anterior, prima sentintă arbitrală prin care a fost admisă o apărare întemeiată pe „fork-in-the-road” a fost pronunţată în cauza Pantechniki SA Contractors & Engineers v Republic of Albania. Asupra acestei cauze am făcut menţiuni în secţiunile anterioare.

O a doua sentinţă arbitrală este cea pronunţată în data de 6 mai 2014, în dosarul arbitral dintre H&H şi Egipt. Diferendul priveşte un contract pe termen lung de management şi operare cu privire la Hotelul Ain El Sokhna din Golful Suez din Egipt, încheiat între H&H şi Grand Hotels of Egypt.

Grand Hotels of Egypt a demarat un arbitraj împotriva H&H în Cairo în baza contractului, solicitând rezilierea acestuia. H&H a formulat o cerere reconvenţională în cadrul arbitrajului cu privire la care sentinţa arbitrală a fost parţial în favoarea H&H. În urma arbitrajului din Cairo, H&H a demarat şi o serie de cereri în faţa instanţelor naţionale din Egipt.

H&H a demarat o procedură arbitrală ICSID împotriva Egiptului în baza tratatului bilateral SUA – Egipt, întemeindu-se pe încălcarea tratamentului just şi nediscriminatoriu, expropriere, lipsa unui proces echitabil şi încălcarea accesului efectiv la justiţie, relativ la acţiunile din cadrul instanţelor naţionale din Egipt. Egiptul s-a opus la jurisdicția tribunalului arbitral, din mai multe motive, inclusiv în baza principiului-clauzei fork-in-the-road.

H&H a susţinut că nu este incident principiul fork-in-the-road, întrucât testul triplei identităţi de părţi, obiect şi cauză nu este îndeplinit: astfel, erau părţi diferite, obiecte diferite ale acţiunilor şi cereri de despăgubire diferite[11].

Într-o hotărâre arbitrală preliminară cu privire la jurisdicţie, tribunalul a respins majoritatea excepţiilor formulate de Egipt, dar a unit cu fondul excepţia bazată pe principiul fork-in-the-road. Tribunalul a afirmat că este de „părere că afirmaţiile legate de principiul fork-in-the-road sunt în strânsă legătură cu fondul cauzei. Tribunalul apreciază că o decizie cu privire la acest aspect necesită o analiză mai detaliată a cererii şi a fondului diferendului.”[12].

Ca urmare a analizei pe fondul cauzei, tribunalul a respins cererea în baza prevederilor referitoare la fork-in-the-road din tratatul bilateral cu privire la investiţii dintre SUA şi Egipt. În urma aplicării testului „bazei legale esenţiale a cererii”, tribunalul a concluzionat că atât procedurile litigioase din faţa instanţelor naţionale din Egipt, cât şi cererea reconvenţională din cadrul arbitrajului din Cairo împiedică investitorul să formuleze o cerere în baza convenţiei ICSID.

În lumina acestei noi jurisprudenţe, considerăm că se impune ca investitorii care intenţionează să formuleze acţiuni împotriva statului gazdă să facă o analiză minuţioasă a strategiei pe care doresc să o urmeze pentru a evita incidenţa acestei clauze.


[1] Sentinţa arbitrală a fost pronunaţă în 6 mai 2014.
[2] Sentinţa arbitrală a fost pronuntaţă în 30 iulie 2009.
[3] Aceasta clauză îşi gaseste echivalentul în adagiul din limba latină: „una via electa non datur recursus ad alteram”.
[4] Christoph Schreuer, The Journal of World Investment & Trade. Travelling the BIT Route of waiting periods, umbrella clauses and forks in the road, publicata de Werner Publishing Company Ltd., pag. 248.
[5] A treia hotărâre interimară referitoare la jurisdicţie şi admisibilitate, UNCITRAL, 27.02.2012, para. 4.76. C. McLachlan, L. Shore and M. Weiniger, International Investment Law: Substantive Principles (Oxford, 2007), paras. 4.82-4.83.
[6] A se vedea in acest sens cauzele Lauder v. Czech Republic; Enron v. Argentina, CMS v. Argentina.
[7] Lauder v. Czech Republic, para. 162.
[8] Rudolph Dolzer, Christoph Schreuer – Principles of International Investment Law, Oxford University Press, p. 215.
[9] Idem 8.
[10] Idem 4, pag. 249.
[11] H&H a afirmat că pretenţiile care au fost „pe de o parte, formulate în instanţele naţionale, iar pe de altă parte, în cadrul arbitrajului, nu îndeplinesc testul triplei identităţi… chiar dacă procedurile naţionale şi arbitrajul implică aceleaşi părţi, cauzele acţiunilor sunt diferite, întrucât arbitrajul se în-temeiază pe tratatul bilateral şi nu pe contract”.
[12] Sentinţă arbitrală preliminară cu privire la jurisdicţie din data de 5 iunie 2012.


Avocat Liliana Deaconescu
Senior Associate, LEAUA & ASOCIAȚII

Cuvinte cheie: , , , , , , ,
Vă invităm să publicaţi şi dvs., chiar şi opinii cu care nu suntem de acord. JURIDICE.ro este o platformă de exprimare. Publicarea nu semnifică asumarea de către noi a mesajului. Totuşi, vă rugăm să vă familiarizaţi cu obiectivele şi valorile Societătii de Stiinţe Juridice, despre care puteti ciţi aici. Pentru a publica vă rugăm să citiţi Condiţiile de publicare, Politica privind protecţia datelor cu caracter personal şi să ne scrieţi la adresa de e-mail redactie@juridice.ro!

JURIDICE.ro foloseşte şi recomandă My Justice

Autori JURIDICE.ro
Juristi
JURIDICE pentru studenti
JURIDICE NEXT









Subscribe
Notify of

Acest site folosește Akismet pentru a reduce spamul. Află cum sunt procesate datele comentariilor tale.

0 Comments
Inline Feedbacks
View all comments
Important: Descurajăm publicarea de comentarii defăimatoare. Vor fi validate doar comentariile care respectă Politica JURIDICE.ro şi Condiţiile de publicare.

↑  Înapoi în partea de sus a paginii  ↑

Secţiuni        Selected     Noutăţi     Interviuri        Arii de practică        Articole     Jurisprudenţă     Legislaţie        Cariere     Evenimente     Profesionişti