Întrebare preliminară cu privire la capacitatea economică și financiară. UPDATE: ordonanța CJUE
4 decembrie 2016 | Mihaela MAZILU-BABEL, Adina MIHALACHE
Mihaela Mazilu-Babel
05 decembrie 2016: Curtea declară (doar în franceză și italiană):
1) Les articles 49 et 56 TFUE doivent être interprétés en ce sens qu’ils ne s’opposent pas à une disposition nationale, telle que celle en cause au principal, qui impose aux opérateurs désireux de répondre à un appel d’offres visant à l’octroi de concessions en matière de jeux et de paris l’obligation d’apporter la preuve de leur capacité économique et financière au moyen de déclarations délivrées par au moins deux établissements bancaires, sans permettre que cette capacité puisse également être autrement établie, dès lors qu’une telle disposition est susceptible de satisfaire aux conditions de proportionnalité établies par la jurisprudence de la Cour, ce qu’il appartient à la juridiction de renvoi de vérifier.
2) La directive 2004/18/CE du Parlement européen et du Conseil, du 31 mars 2004, relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services, en particulier son article 47, doit être interprétée en ce sens qu’une réglementation nationale régissant l’octroi de concessions dans le domaine des jeux de hasard, telle que celle en cause au principal, ne relève pas de son champ d’application. (s.n. – M. M. -B.)
:: ordonanța
*
21 ianuarie 2016: Judecătorul italian se întreabă cu privire la capacitatea economică și financiară. (C-542/15 Manzo)
I. Situația de fapt:
1. reglementare națională în materie de jocuri de noroc care prevede organizarea unei noi proceduri de cerere de ofertă pentru acordarea de concesiuni care conțin clauze de excludere în cazul neîndeplinirii cerinței referitoare la capacitatea economică și financiară, pentru motivul lipsei unor criterii alternative pentru cele două referințe bancare care provin de la două instituții financiare diferite;
2. reglementarea națională împiedică în fapt orice activitate transfrontalieră în sectorul jocurilor, independent de forma în care această activitate este desfășurată, și în special în cazurile în care intermediarii întreprinderii prezenți pe teritoriul național pot fi supuși unui control fizic în scopuri de poliție;
3. conformitatea cu dreptul UE primar și secundar a reglementării naționale incidente.
II. Dispoziții incidente:
1. de drept UE:
1.1. articolele 49 și 56 TFUE, precum și principiile egalității de tratament și efectivității:
Articolul 49
(ex-articolul 43 TCE)
În conformitate cu dispozițiile care urmează, sunt interzise restricțiile privind libertatea de stabilire a resortisanților unui stat membru pe teritoriul altui stat membru. Această interdicție vizează și restricțiile privind înființarea de agenții, sucursale sau filiale de către resortisanții unui stat membru stabiliți pe teritoriul altui stat membru.
Libertatea de stabilire presupune accesul la activități independente și exercitarea acestora, precum și constituirea și administrarea întreprinderilor și, în special, a societăților în înțelesul articolului 54 al doilea paragraf, în condițiile definite pentru resortisanții proprii de legislația țării de stabilire, sub rezerva dispozițiilor capitolului privind capitalurile.
Articolul 56
(ex-articolul 49 TCE)
În conformitate cu dispozițiile ce urmează, sunt interzise restricțiile privind libera prestare a serviciilor în cadrul Uniunii cu privire la resortisanții statelor membre stabiliți într-un alt stat membru decât cel al beneficiarului serviciilor.
Parlamentul European și Consiliul, hotărând în conformitate cu procedura legislativă ordinară, pot extinde beneficiul dispozițiilor prezentului capitol la prestatorii de servicii care sunt resortisanți ai unui stat terț și sunt stabiliți în cadrul Uniunii.
1.2. articolul 47 din Directiva 2004/18/CE:
Articolul 47
Capacitate economică și financiară
(1) Dovada capacității economice și financiare a operatorului economic poate fi făcută, ca regulă generală, prin una sau mai multe dintre următoarele referințe:
(a) declarații bancare corespunzătoare sau, după caz, dovada unei asigurări a riscului profesional;
(b) prezentarea bilanțurilor sau a extraselor de bilanț, în cazul în care publicarea bilanțurilor este prevăzută de legislația țării în care este stabilit operatorul economic;
(c) o declarație privind cifra totală de afaceri și, după caz, cifra de afaceri din domeniul de activitate care face obiectul contractului, pentru cel mult ultimele trei exerciții financiare, disponibile în funcție de data înființării sau începerii activităților operatorului economic, în măsura în care informațiile privind cifrele de afaceri sunt disponibile.
(2) După caz, un operator economic poate pune în evidență, pentru un contract determinat, capacitățile altor entități, indiferent de natura juridică a relațiilor dintre acesta și respectivele entități. În acest caz, operatorul economic trebuie să dovedească autorității contractante că va dispune de mijloacele necesare prezentând, de exemplu, angajamentul respectivelor entități în acest sens.
(3) În aceleași condiții, un grup de operatori economici prevăzut la articolul 4 poate menționa capacitățile membrilor grupului sau ale altor entități.
(4) Autoritățile contractante precizează, în anunțul de participare sau în invitația ofertantului, ce referință sau referințe au ales, dintre cele prevăzute la alineatul (1), precum și celelalte referințe justificative care trebuie prezentate.
(5) În cazul în care, din motive întemeiate, operatorul economic nu poate prezenta referințele solicitate de autoritatea contractantă, este autorizat să facă dovada capacității sale economice și financiare prin orice alt document pe care autoritatea contractantă îl consideră corespunzător.
1.3. Hotărârea Biasci și alții, C-660/11 și C-8/12, EU:C:2013:550
2. de drept național italian: articolul 10 alineatul 9 din Legea nr. 44 din 26 aprilie 2012
III.P ertinența pentru România:
În țara noastră, articolul 47 din Directiva 2004/18/CE a fost transpus prin subsecțiunea 4, paragraful 4 din Ordonanța de urgență nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, modificată și completată de Legea nr. 337/2006, Legea nr. 128/2007, Ordonanța de urgență nr. 94/2007, Decizia nr. 569/2008, Ordonanța de urgență nr. 143/2008, Ordonanța de urgență nr. 228/2008, Ordonanța de urgență nr. 19/2009, Ordonanța de urgență nr. 72/2009, Ordonanța de urgență nr. 76/2010, Legea nr. 284/2010, Legea nr. 278/2010, Ordonanța de urgență nr. 114/2011, Ordonanța de urgență nr. 77/2012, Legea nr. 76/2012, Ordonanța de urgență nr. 31/2013, Ordonanța de urgență nr. 35/2013, Legea nr. 193/2013, Decizia nr. 100/2015, și Decizia nr. 5/2015:
SUBSECŢIUNEA 4: PARAGRAFUL 4 Situaţia economică şi financiară
Art. 184
(1) Autoritatea contractantă are dreptul de a solicita ca operatorul economic care participă la procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică să facă dovada situaţiei sale economice şi financiare.
(2) În cazul în care autoritatea contractantă solicită demonstrarea situaţiei economice şi financiare, atunci aceasta are obligaţia de a indica în documentaţia de atribuire şi informaţiile pe care operatorii economici urmează să le prezinte în acest scop.
Art. 185
(1) Demonstrarea situaţiei economice şi financiare se realizează, după caz, prin prezentarea unuia sau mai multor documente relevante, cum ar fi:
a) declaraţii bancare corespunzătoare sau, după caz, dovezi privind asigurarea riscului profesional;
b) bilanţul contabil sau extrase de bilanţ, în cazul în care publicarea acestor bilanţuri este prevăzută de legislaţia ţării în care este stabilit ofertantul/candidatul;
c) declaraţii privind cifra de afaceri globală sau, dacă este cazul, privind cifra de afaceri în domeniul de activitate aferent obiectului contractului într-o perioadă anterioară, care vizează activitatea din cel mult ultimii trei ani, în măsura în care informaţiile respective sunt disponibile; în acest ultim caz autoritatea contractantă are obligaţia de a lua în considerare şi data la care operatorul economic a fost înfiinţat sau şi-a început activitatea comercială.
(2) În cazul în care, din motive obiective, justificate corespunzător, operatorul economic nu are posibilitatea de a prezenta documentele solicitate de autoritatea contractantă, acesta are dreptul de a-şi demonstra situaţia economică şi financiară şi prin prezentarea altor documente pe care autoritatea contractantă le poate considera edificatoare, în măsura în care acestea reflectă o imagine fidelă a situaţiei economice şi financiare a candidatului/ofertantului.
Art. 186
(1) Capacitatea economică şi financiară a ofertantului/candidatului poate fi susţinută, pentru îndeplinirea unui contract, şi de o altă persoană, indiferent de natura relaţiilor juridice existente între ofertant/candidat şi persoana respectivă.
(2) În cazul în care ofertantul/candidatul îşi demonstrează situaţia economică şi financiară invocând şi susţinerea acordată, în conformitate cu prevederile alin. (1), de către o altă persoană, atunci acesta are obligaţia de a dovedi susţinerea de care beneficiază, de regulă, prin prezentarea unui angajament ferm al persoanei respective, prin care aceasta confirmă faptul că va pune la dispoziţia ofertantului/candidatului resursele financiare invocate. Persoana care asigură susţinerea financiară nu trebuie să se afle în situaţia care determină excluderea din procedura de atribuire, conform prevederilor art. 180 şi ale art. 181 lit. a), c1) şi d).
(3) Atunci când un grup de operatori economici depune oferta/candidatura comună, situaţia economică şi financiară se demonstrează prin luarea în considerare a resurselor tuturor membrilor grupului. În cazul în care grupul beneficiază de susţinerea financiară a unei/unor terţe persoane, situaţia economică şi financiară se demonstrează în condiţiile prevăzute la alin.(2).
Mihaela Mazilu-Babel
Doctorand, Facultatea de Drept, Universitatea din Craiova
Adina Mihalache
Masterand, Facultatea de Drept, Universitatea “Alexandru Ioan Cuza” din Iași
- Flux integral: www.juridice.ro/feed
- Flux secţiuni: www.juridice.ro/*url-sectiune*/feed
Pentru suport tehnic contactaţi-ne: tehnic@juridice.ro
