O situație interesantă de inversare a sarcinii probei?
28 ianuarie 2016 | Bazil OGLINDĂ
O idee interesantă pe care am identificat-o în jurisprudența Curții de Arbitraj de pe lângă Camera de Comerț și Industrie a României se referă la executarea garanției de bună execuție în Contractele FIDIC.
Mai exact, pasajul care mi-a atras atenția este următorul:
”Deşi regula generală consacrată de dispoziţiile art. 1169 C. civ. prevede că sarcina probei incumbă reclamantei, faţă de mecanismul special contractual al executării scrisorii de garanţie, sarcina probei se inversează. Aceasta înseamnă că pârâta avea obligaţia să demonstreze executarea necorespunzătoare a obligaţiilor de construire, cât şi întinderea prejudiciului suferit ca urmare a acestei încălcări.”[1]
1. Mecanismul executării scrisorii de garanție bancară. Privire specială asupra contractelor FIDIC
Sub-clauza 4. 2. FIDIC stabilește patru situații în care garanția poate fi executată. Indiferent de îndeplinirea sau nu a acestor condiții, Beneficiarul are dreptul discreționar de a executa garanția.[2]
În cazul constituirii garanției sub forma unei scrisori de garanție bancară, tot ce trebuie să facă Beneficiarul este să prezinte scrisoarea pentru a obliga banca la plata sumei garantate. Se consideră astfel că: „aceste garanții au o natură necondiționată.”[3]
Subiectul în discuție este extrem de sensibil, fiecare parte având interesul de a se asigura față de eventuale riscuri. Pe de-o parte, se află riscul Beneficiarului de își vedea proiectul neexecutat sau executat de-o manieră deficitară, iar pe de altă parte se află interesul Antreprenorului de a nu pune la dispoziția Beneficiarului o garanție ce poate fi executată discreționar și abuziv.
În Ghidul FIDIC publicat în 1989, era recomandat să nu fie utilizată o astfel de modalitate de garantare a executării (scrisoarea de garanție bancară) pe motiv că aceasta poate fi executată fără nicio justificare, iar utilizarea sa va duce la creșterea prețului contractului, Antreprenorul urmărind astfel atenuarea riscului la care se expune.[4]
Un studiu realizat asupra Sentințelor arbitrale emise de ICC în materia contractelor de construcții a arătat că 25 % dintre acestea se refereau la problematica analizată și de noi în acest studiu – Garanția de bună execuție.[5]
Numărul mare al acestor litigii se explică prin faptul că scrisorile de garanție bancară ”trebuie onorate de către bănci, iar problemele dintre contractanți trebuie rezolvate numai între aceștia”, de cele mai multe ori în fața unui tribunal arbitral, banca având obligația de a remite suma garantată indiferent de temeinicia sau netemeinicia demersului făcut de către Beneficiar.[6]
2. Inversarea sarcinii probei
S-ar putea oare susține că în litigiile care au ca obiect solicitarea restituirii garanției de bună execuție pârâtul nu se poate prevala de regula onus probandi incumbit actori?
Raportat la regimul juridic al scrisorii de garanție bancară și la modul de definire a garanței de bună execuție în contractele FIDIC, Beneficiarul are privilegiul de a executa garanția la cerere și fără a aduce vreo justificare în fața băncii.
Antreprenorul, pe calea acțiunii arbitrale, poate solicitat tribunalului un control a posteriori, prin care să se verifice îndeplinirea condițiilor răspunderii contractuale pentru deficiențe (calitative sau cantitative).
Într-o astfel de situație, pârâtul este cel care trebuie să facă dovada caracterului just al executării garanției, prin probarea îndeplinirii condițiilor răspunderii contractuale.
Această idee reiese oarecum indirect și din doctrina străină dezvoltate în materia contractelor FIDIC. De exemplu, s-a susținut că: „Beneficiarul trebuie să facă mai mult decât doar să afirme că s-a încălcat o obligație contractuală.”[7] Trebuie să dovedească această încălcare.
De asemenea, s-a susținut că: „un Beneficiar prudent trebuie să acționeze cu atenție”, deoarece prin executarea garanției în afara cadrului contractual se naște, pe lângă dreptul Antreprenorului la returnarea garanției executate, și un eventual drept la despăgubiri.[8]
În concluzie, dacă Beneficiarul (pârât) nu face dovada îndeplinirii condițiilor răspunderii contractuale pentru deficiențe, acțiunea reclamantului nu va fi respinsă, ci în principiu admisă, pentru că o probă esențială a caracterului just al executării garanției grefată pe îndeplinirea condițiilor răspunderii contractuale a Antreprenorului nu a fost administrată. Or, în lipsa administrării probei, garanția de bună execuție va trebui restituită.
De altfel, uneori este foarte dificil pentru Antreprenor să demonstreze calitatea lucrărilor la un moment anterior litigiului, fiind foarte probabil ca la momentul procesului lucrările să nu mai fie sub controlul său.
Cu alte cuvinte, ar fi și mai ușor pentru Beneficiar, care își asumă executarea garanției, să-și conserve probele necesare pentru ipoteza unui litigiu cu Antreprenorul, prin care să se ateste executarea necorespunzătoare a obligațiilor asumate și caracterul just al executării garanției.
Pe de altă parte, dacă Beneficiarul nu probează în primul proces caracterul just al executarii garanției, acesta va putea introduce o acțiune în viitor împotriva Antreprenorului, în care să probeze îndeplinirea condițiilor de antrenare a răspunderii contractuale a Antreprenorului. O eventuală excepție a autorități de lucru judecat va trebui respinsă, deoarece între prima hotărâre (pronunțată în materia caracterului just al executării garanției) și a doua acțiune (având ca obiect daune interese) nu există identitate de cauză și nici identitate de obiect.[9]
[1] Sentinţa arbitrală nr. 21 din 3 februarie 2011, Curtea de Arbitraj Comercial Internațional de pe lângă Camera de Comerț și Industrie a României, nepublicată.
[2] Deși analiza o facem din perspectiva contractelor FIDIC, apreciem că aceleași soluții sunt corecte în cazul oricărui contract de antrepriză.
[3] N. G. Bunni, The FIDIC forms of contract, Third edition, Blackwell Publishing, Ofxord, p. 276.
[4] Guide to Use of FIDIC Conditions of Contract for Works of Civil Engineering Construction, Fourth Edition, 1989, p. 58.
[5] G. A. Alvarez, Selecting arbitrators for construction disputes, 1990, apud. N.G. Bunni, op. cit., p. 280.
[6] Edward Owen Ltd vs. Barclays, în N.G. Bunni, op. cit., p. 277.
[7] J. Glover, S. Hughes, C. Thomas, Understanding the new FIDIC Red Book. A clause by clause commentary, Ed. Thomson, Londra, 2006, p. 82-83.
[8] Ibidem.
[9] A se vedea pentru dezvoltarea elementelor lucrului judecat: I. Leș, Tratat de drept procesual civil, vol. I., Ed. Universul Juridic, București, 2014, p. 728 si urm.; A. Nicolae, Comentariul art. 431, în V. M. Ciobanu, M. Nicolae, Noul Cod de procedură civilă comentat și adnotat, Vol. I, Ed. Universul Juridic, București, 2013, p. 959 și urm.
Dr. Bazil Oglindă
Managing Partner OGLINDĂ & PARTNERS
Vicepreședinte al Curții de Arbitraj Comercial Internațional de pe lângă CCIR
- Flux integral: www.juridice.ro/feed
- Flux secţiuni: www.juridice.ro/*url-sectiune*/feed
Pentru suport tehnic contactaţi-ne: tehnic@juridice.ro
