Modificarea prevederilor contractuale de către autoritatea publică: instrucțiunile/ordinele administrative în contractele de achiziții publice
10 februarie 2016 | Oana GAVRILĂ
Uzual întâlnite în executarea contractelor de achiziție publică, instrucţiunile/ordinele administrative reprezintă, în esenţă, mecanismul contractual prin care autoritatea poate modifica anumite prevederi contractuale, astfel încât să facă posibilă executarea continuă și neîntreruptă a lucrărilor, atingerea scopului propus și satisfacerea interesului public. Astfel de operaţiuni pot genera, uneori, dezechilibre contractuale ale căror efecte, dacă nu sunt recunoscute sau acceptate de către autorităţi, pot îngreuna semnificativ finalizarea lucrărilor. Prezentul articol oferă câteva repere pentru analiza unora dintre efectele astfel produse, precum şi a mecanismelor de restabilire a echilibrului contractual.
Cu titlu preliminar, precizăm că, dată fiind complexitatea unora dintre lucrările care reprezintă obiectul unor astfel de contracte, este de dorit ca ele să fie configurate într-o manieră echilibrată pentru toate părțile implicate. În executarea acestui tip de contracte, beneficiarul este reprezentat de un consultant (denumit inginer), care exercită atribuţii specifice, cum ar fi: verificarea şi certificarea lucrărilor executate, emiterea unor instrucţiuni pentru orice informaţii lipsă/modificări intervenite în derularea contractului, precum şi emiterea unor ordine de modificare pentru lucrări care nu fuseseră incluse în obiectul iniţial al contractului. Spre exemplu, atunci când proiectul tehnic este fie incomplet, fie nu corespunde condiţiilor din teren, beneficiarul (prin inginer şi cu ajutorul proiectantului său general) emite desenele, planşele, dispoziţiile de şantier şi instrucţiunile necesare execuţiei lucrărilor. Numai după primirea acestora antreprenorul poate executa lucrările. Astfel, chestiuni, precum termenul de execuţie, cantităţile real executate, sumele decontate, ordinele de variaţie şi alte elemente contractuale nu sunt obligatoriu fixate prin semnarea contractului, ci ele pot suporta modificări în funcţie de evenimente şi circumstanţe diverse, înregistrate în cursul execuţiei contractului. Astfel de modificări reprezintă chiar o aplicare a clauzelor contractuale care le permit, raţiunea fiind aceea că, în proiectele complexe, părţile nu pot anticipa absolut toate situaţiile de natură a influenţa executarea contractului.
Flexibilitatea unui astfel de contract presupune o reglementare clară şi transparentă a chiar mecanismelor de reajustare a echilibrului contractual, instrucţiunea/ordinul administrativ (obiect al prezentei analize) fiind chiar instrumentul prin intermediul căruia se poate asigura acest deziderat.
Instrucțiunile/ordinele administrative sunt obligatorii pentru executant.
În analiza acestei chestiuni, trebuie avute în vedere câteva elemente esenţiale, la care ne vom referi, sintetic, în continuare.
Contractul de achiziţie publică este asimilat, prin lege, actului administrativ
Executarea contractului de achiziție publică este guvernată de reguli distincte faţă de contractul privat, părțile nu se află pe poziții de egalitate juridică, fiindu-i recunoscută autorității publice (beneficiar) puterea de direcție și control care se exercită, ca regulă, prin dreptul de a emite intrucțiuni/ordine administrative obligatorii pentru executant.
Executantul nu are dreptul de a refuza executarea instrucţiunii/ordinului administrativ.
Cu toate că executantul are dreptul de a formula obiecțiuni, obligația de executare nu se poate considera astfel înlăturată, singurul remediu aflat la dispoziția sa fiind sesizarea instanței de judecată, demers deseori anevoios și costisitor pentru executant. Mai mult, astfel de instrucțiuni/ordine administrative pot angrena costuri suplimentare şi/sau decalări ale termenelor de execuţie iniţial preconizate pe care, uneori, beneficiarul refuză să le recunoască, incluzând chiar în textul instrucţiunii obligaţia executantului de a suporta el însuşi astfel de consecinţe. În acest caz, problema care se ridică este dacă instrucțiunea trebuie considerată obligatorie, atât în ceea ce privește componenta sa tehnică, dar și cea financiară. Suntem de părere că, într-o astfel de situaţie, ar fi recomandabil ca doar componenta tehnică a instrucțiunii să fie considerată obligatorie pentru executant, dreptul său la recuperarea sumelor suplimentare astfel generate, precum şi la recunoaşterea unor noi termene de finalizare nefiind îngrădit prin simpla dorinţă a beneficiarului. O astfel de interpretare s-ar impune (chiar în lipsa unei prevederi contractuale exprese), prin raportare la principiul echilibrului financiar care, în contrapondere cu prerogativele autorităţii publice, ar trebui să ofere protecţie entităţii private. În virtutea principiului echilibrului financiar, atunci când autoritatea publică agravează prin fapta sa condiţiile contractuale sau când împrejurări de ordin economic, imprevizibile la momentul încheierii contractului şi independente de voinţa părţilor, afectează clauzele contractuale, contractantului privat ar trebui să i se recunoască dreptul la compensaţie. O interpretare contrară ar putea conduce la concluzia că o eventuală instrucțiune/ordin administrativ prin care se solicită efectuarea de către executant a unor lucrări suplimentare, neprevăzute în contractul inițial, ar trebui executate de către acesta, pe cheltuiala sa, cu efectul îmbogățirii fără justă cauză a autorității contractante; tocmai pentru a contracara un astfel de efect, dreptul autorității publice de a modifica unilateral contractul nu ar trebui exercitat în privința prevederilor financiare ale contractului.
În concluzie, în materia contractelor de achiziţie publică, asimilate prin efectul legii actelor administrative, modificările instructate de către autorităţi sunt obligatorii pentru executanţi, în ceea ce priveşte chestiunile tehnice conţinute, însă nu pot obstrucţiona dreptul acestora de a obţine sumele suplimentare astfel generate şi nici reajustarea programului de lucrări.
Demersurile de contestare a instrucţiunilor/ordinelor administrative emise cu încălcarea acestor principii şi/sau refuzul autorităţilor publice de restabilire a echilibrului contractual preconizat urmează, ca regulă generală, mecanismele de soluţionare a disputelor intervenite în materia contenciosului administrativ, excepţie făcând acele situaţii în care clauze din contract reglementează proceduri speciale de soluţionare a disputelor.
Av. Oana Gavrilă
Managing Associate al ȚUCA ZBÂRCEA & ASOCIAȚII
