Jurisprudenţă inedită CITR (8): în lipsă de menţiune expresă, onorariul practicianului include TVA?

Adrian Ștefan Clopotari

Cuantumul onorariului practicianului în insolvenţă reprezintă una dintre cele mai importante negocieri de la debutul procedurii. Creditorii doresc o retribuţie cât mai mică, spre creşterea procentului de recuperare a propriilor creanţe, în timp ce nivelul remuneraţiei reprezintă însăşi o condiţie de preluare a dosarului pentru practician. Totuşi, chiar şi când aceste interese se întâlnesc într-un numitor comun, iar onorariul lichidatorului este confirmat de adunarea creditorilor, după încasarea efectivă a acestuia, se poate constata că în fapt, acordul dintre practician şi creditori a fost doar o iluzie.

Acesta este şi situaţia în care, la confirmarea onorariului, nu se face nicio menţiune cu privire la regimul TVA al onorariului.

Spre exemplu, dacă onorariul a fost confirmat la suma de 3000 lei/lună, fără să se facă vreo menţiune dacă acesta are TVA inclus sau se adaugă TVA, cine are dreptate? Practicianul care a considerat că la onorariu trebuie să adauge TVA sau creditorii care au prezumat că remuneraţia stabilită include TVA?

 B. STAREA DE FAPT

Prin hotărârea Adunării Creditorilor a fost stabilit pentru lichidator un onorariu de 3000 lei/lună. În hotărârea creditorilor nu s-a făcut nicio menţiune dacă la onorariu se adaugă TVA (+ TVA) sau include TVA (TVA inclus).

Lichidatorul era plătitor de TVA, potrivit prevederilor legale. Practicianul a vândut un bun în cadrul procedurii. Lichidatorul şi-a reţinut un onorariu de 3000 lei + TVA din preţul vânzării.

Măsura a fost contestată, petentul argumentând că în mod nelegal s-a adăugat şi TVA la onorariul imputat de lichidator, întrucât Adunarea Creditorilor a stabilit limitativ cuantumul onorariului care putea fi reţinut la 3000 lei (aşadar cu TVA inclus), nicidecum la 3000 lei + TVA.

Această stare de fapt a primit două soluţii diametral opuse la nivelul Curţilor de Apel.

Vom reda argumentările acestora în acele ce urmează, urmând ca la final să indicăm şi poziţia CITR.

C. ARGUMENTE POTRIVIT CĂRORA ONORARIUL NU INCLUDE TVA

1. Conform art. 137 alin. (1) lit. a) din Codul Fiscal[1], baza de impozitare a TVA, ”pentru livrări de bunuri şi prestări de servicii, altele decât cele prevăzute la lit. b) şi c), este constituită din tot ceea ce constituie contrapartida obţinută sau care urmează a fi obţinută de furnizor ori prestator din partea cumpărătorului, beneficiarului sau a unui terţ, inclusiv subvenţiile direct legate de preţul acestor operaţiuni”;

2. Potrivit alin. (2) lit. a) al aceluiaşi articol, „baza de impozitare cuprinde impozitele şi taxele, dacă prin lege nu se prevede altfel, cu excepţia TVA”;

3. În cazul onorariului lichidatorului, baza de impozitare o constituie onorariul negociat în adunarea creditorilor, la care se aplică TVA-ul aferent, nefiind necesară precizarea expresă că la acest onorariu se adaugă TVA;

4. Dimpotrivă, dacă onorariul ar include TVA, ar trebui să se prevadă expres aceasta, din moment ce TVA se aplică la preţul serviciului pe care îl prestează lichidatorul, şi aceasta în puterea legii şi nu a voinţei plătitorului de TVA. TVA nu reprezintă un element pe baza căruia se stabileşte preţul serviciului, încât să fie inclus în acesta, ci un impozit indirect, care în final este suportat de către consumator, în speţă societatea în insolvenţă şi nu de către prestatorul de servicii, în cauză, lichidatorul;

5. Întrucât TVA se aplică în puterea legii şi este suportat de către societatea falită, nu era necesară vreo prevedere expresă în procesul–verbal al Adunării creditorilor, fiind limpede că, în lipsa unei stipulaţii contrare, TVA nu se include în onorariul negociat, care astfel trebuie plătit în cuantumul stabilit, la care, desigur, se adaugă impozitul indirect cuvenit bugetului de stat;

6. Adunarea creditorilor nu trebuie să aprobe și dreptul de a percepe TVA, deoarece lichidatorul judiciar este înregistrat cu vector fiscal de TVA, astfel că la emiterea facturii colectează și virează TVA către stat.

Argumentele sunt preluate din Decizia nr. 1353/R/20.07.2012, pronunţată de Curtea de Apel Braşov în dosarul nr. 794/62/2009/a1. Hotărârea poate fi consultată integral aici.

D. ARGUMENTE POTRIVIT CĂRORA ONORARIUL INCLUDE TVA

1. Lipsa vreunei mențiuni privind TVA-ul poate fi determinată fie de lipsa calității practicianului în insolvență de plătitor de TVA sau de includerea acestei taxe în onorariul fix și procentual;

2. Calitatea de plătitor de TVA nu are relevanță asupra stabilirii onorariului practicianului în insolvență, deoarece această taxă reprezintă un impozit indirect, ce se aplică în cascadă, iar faptul că administratorul judiciar este plătitor de TVA creează drepturi și obligații ce privesc activitatea desfășurată de acesta și nu poate influența modalitatea de stabilire a onorariului;

3. Astfel, contrar susținerilor recurentului întemeiate pe dispozițiile art. 125 C. fiscal[2], în procedura insolvenței debitoarei s-a prevăzut expres suma maximă ce este destinată acoperirii cheltuielilor constând în onorariul lichidatorului judiciar, indiferent de calitatea lichidatorului de plătitor de TVA, în măsura în care plata TVA se face ulterior, din onorariul astfel repartizat, în funcție de cum lichidatorul are sau nu calitatea de plătitor de TVA;

4. Împrejurarea că în prezenta procedură onorariul fix a fost aprobat în cuantum de 3.000 lei, iar conform dispoziției anterioare pentru practicienii în insolvență înregistrați cu vector fiscal de TVA onorariul va fi de 3.000 lei, exclusiv TVA, nu determină concluzia că aceeași regulă se aplică și în ipoteza onorariilor achitate din averea debitoarei, de vreme ce în hotărârea Adunării creditorilor nu s-a făcut nicio mențiune asupra acestui aspect.

Decizia nr. 435/2015 a fost pronunţată de Curtea de Apel Alba Iulia, în dosarul nr. 11005/97/2012/a2 şi poate fi consultată integral aici.

E. OPINIA CITR

CITR arată că, indiferent de care parte a taberei ne situăm, a creditorilor sau a practicienilor, legea este doar una. Astfel, chiar dacă creditorii au prezumat că dacă stabilesc un onorariu, se va subînţelege că acesta include TVA, Codul Fiscal arată clar că onorariul lichidatorului ce constituie baza de impozitare nu poate cuprinde TVA. Acordul părţilor nu prevalează dispoziţiilor legii.

Prin urmare, lichidatorul este obligat să adauge TVA la onorariul încasat şi nu să-l diminueze cu cota TVA, fiindcă în acest din urmă caz, ne-am afla în situaţia în care practicianul ar frauda normele fiscale, plătind un TVA mai mic la stat.

Pentru a preîntâmpina posibile litigii pe această temă, ca bune practici, recomandabil este ca în cuprinsul procesului-verbal de stabilire a remuneraţiei, să se facă menţiune expresă de regimul TVA al onorariului.

[1] Art. 137 din vechiul Codul fiscal are drept corespondent art. 286 din noul Cod Fiscal în vigoare de la 1 ianuarie 2016.
[2] În motivarea recursului s-a arătat că hotărârea instanței de fond este greșită, în ceea ce privește aplicarea dispozițiilor legale în materie, având în vedere faptul că, taxa pe valoare adăugată este, potrivit art. 125 din Codul fiscal, ”un impozit indirect suportat de consumatorul final al bunului/serviciului respectiv”. Fiind un impozit de consum, cel care suportă această sarcină fiscală este consumatorul final, întreprinderea având rolul de a colecta și vărsa la bugetul statului taxe pe valoarea adăugată.

Av. Adrian Ştefan Clopotari
Practician în insolvenţă, Departamentul de Pregătire Profesională şi Audit al CITR

Citeşte mai mult despre administrator judiciar, Adrian Ştefan CLOPOTARI, CITR, Cod Fiscal, faliment, insolventa, Legea nr. 85/2006, Legea nr. 85/2014, lichidator, remuneratie! Pentru condiţiile de publicare pe JURIDICE.ro detalii aici.

Urmăriţi JURIDICE.ro şi pe LinkedIn  WhatsApp  Threads  Google News 

(P) JURIDICE.ro foloseşte şi recomandă SmartBill.