Secţiuni » Arii de practică
BusinessAchiziţii publiceAfaceri transfrontaliereAsigurăriBankingConcurenţăConstrucţiiCorporateComercialCyberlawEnergieFiscalitateFuziuni & AchiziţiiGamblingHealth & PharmaInfrastructurăInsolvenţăMedia & publicitatePiaţa de capitalProprietate intelectualăTelecomTransporturi
ProtectiveData protectionDreptul familieiDreptul munciiDreptul sportuluiProtecţia consumatorilorProtecţia mediului
LitigationArbitrajContencios administrativContravenţiiDrept penalMediereProcedură civilăRecuperare creanţe
Materii principale: CyberlawDreptul Uniunii EuropeneDrept constituţionalDrept civilProcedură civilăDrept penalDreptul muncii
Drept penal
DezbateriCărţiProfesionişti
 
PLATINUM+ PLATINUM Signature     

PLATINUM ACADEMIC
GOLD                       

VIDEO STANDARD
BASIC




4 comentarii

Incredibil dar adevărat: Cum determină procurorul prejudiciul fiscal
23.02.2016 | Daniel UDRESCU

JURIDICE - In Law We Trust

Întrebare preliminară: Poate ANAF să se constituie parte civilă şi Parchetul să trimită în judecată contribuabilul fără modificarea bazei de impunere, atâta timp cât Legea i-a conferit ANAF statutul de SINGURĂ AUTORITATE care stabileşte creanţe fiscale?

Prin neemiterea unei decizii de impunere în cursul urmăririi penale se îngrădeşte dreptul constituţional la apărare în Contenciosul Fiscal, neputându-se contesta actul administrativ fiscal, un drept al contribuabilului garantat de LEGE. Procedura de stabilire a unui titlul de creanţă fiscală, dar şi cu privire la diverse aspecte de judecată, prevede la art. 3 alin. (5) CPP: Asupra actelor și măsurilor din cadrul urmăririi penale, care restrâng drepturile și libertățile fundamentale ale persoanei, dispune judecătorul desemnat cu atribuții în acest sens, cu excepția cazurilor prevăzute de lege.

Judecătorul nu poate să accepte un prejudiciu fiscal, fără ca ANAF să calculeze creanţa fiscală şi să emită decizie de impunere.

Tocmai pentru a pune ordine în corecta desfăşurare a unor proceduri complexe, rolul procurorului şi organului de cercetare penală este să identifice, ordinea de rezolvare şi părţile implicate, efectuând urmărirea penală cu obiective clare pentru fiecare aspect în parte, în concordanţă cu art. 5 (2) CPP, care prevede că: Organele de urmărire penală au obligația de a strânge și de a administra probe atât în favoarea, cât și în defavoarea suspectului sau inculpatului. Respingerea sau neconsemnarea cu rea-credință a probelor propuse în favoarea suspectului sau inculpatului se sancționează conform dispozițiilor prezentului cod.

Faptul că au fost refuzate de procuror obiective care au fost cerute de apărător, afectează fundamental dreptul la apărare, drept pentru care Judecătorul trebuie să se sesizeze pentru că prezintă numai o parte a evidenţei. Se aduce în discuţie o problemă majoră pe care instanţa trebuie să o rezolve fiscal în timpul sau înaintea procesului penal, în aşa fel încât să se stabilească dreptul statului într-un proces civil, care se bazează pe calcularea unui prejudiciu fiscal format din accize, TVA şi/sau impozit, determinate în contenciosul fiscal, cu participarea atât a persoanelor vătămate, cât şi a inculpaţilor, care poate necesita o expertiză atât în procesul civil, de contencios fiscal, insolvenţă cât şi penal.

Răspunsul la întrebare pleacă de la practica împământenită, dacă procurorul poate stabili creanţe fiscale, greşit bazată pe o normă metodologică obscură 107.1 din HG 44/2004 la art 110. alin. 3 din CPF ce indică la lit g): „Ordonanţa procurorului, încheierea sau dispozitivul hotărârii instanţei judecătoreşti ori un extras certificat întocmit în baza acestor acte în cazul amenzilor, al cheltuielilor judiciare şi al altor creanţe fiscale stabilite, potrivit legii, de procuror sau de instanţa judecătorească.”

Controlul de legalitate, trebuie să analizeze esenţa. O normă modifică legea? Sub genericul alte/altor/altele s-a împământenit obiceiul convenient al lărgirii prerogativelor pocurorului acolo unde acesta nu le are. TVA, Impozitul, Acciza, Contribuţiile nu reprezintă categoria altele, ci sunt creanţe fiscale, clar definite de Codul fiscal/Codul de procedură fiscală. Este o eroare de judecată să spui că alte creanţe fiscale determinate de procuror includ aceste categorii majore din Codul fiscal, pentru care ANAF are competenţă.

Întreaga construcţie a Codului de procedură fiscală (prezentată mai jos) se învârte în jurul ANAF ca instituţie delegată în domeniul fiscal. Bineînţeles că şi procurorii vor acest prerogativ, dar procurorii nu au pregătirea dată de lege a unui inspector fiscal şi şi-au lărgit competenţa cu o notă de subsol, pentru elemente care nu fac parte din contenciosul fiscal, ci se aplică pentru procesul-verbal de contravenţie, care se face de către instanţa de drept comun pentru încheierea de şedinţă şi decizia cu privire la amenzi şi cheltuieli de judecată şi pentru ordonanţa procurorului, prin care s-au stabilit “amenzi penale” sau cheltuieli judiciare, care se face în temeiul art. 278^1 din Codul de procedură penală. Ordonanţa procurorului este titlu de creanţă numai în cazul unei soluţii de netrimitere în judecată, unde creanţa, potrivit fostului Cod de procedură penală, nu poate depăşi 1.000 de lei (art. 91 fost Cod penal raportat la art. 11 alin. 1.1 fost Cod de procedură penală).

Disputa este pe tărâmul controlului a priori sau a posteriori pe care instanţele judecătoreşti ar trebui să îl exercite în ceea ce priveşte creanţele fiscale. Verificarea de către instanţele judecătoreşti a condiţiilor prevăzute de lege – Codul de procedură fiscală pentru nelegalităţile ce ar fi decurs din neîndeplinirea condiţiilor legale pentru începerea cercetării fiscale în cercetarea penală. Prima nelegalitate este cea a competenţei.

O altă metodă de a dovedi că ordonanţa procurorului nu este act administrativ fiscal pentru accize, TVA sau impozit trebuie să arate că dacă ordonanţa procurorului este titlu de creanţă, atunci trebuie să fie act administrativ fiscal, ce necesită condiţiile de formă şi fond, trebuind să îndeplinească condiţiile de act administrativ fiscal, ce este asimilat deciziilor fiscale, conţinutul şi motivarea actului administrativ fiscal, dreptul la informare, ce urmează să fie contestat în Contenciosul fiscal.

Întrebarea care trebuie lămurită de instanţă este: Care este ordonanţa procurorului asimilată cu titlul de creanţă fiscală şi care este încadrarea legală a acestui titlu, precum şi care este procedura de contestare a acestui titlu de creanţă?

Art. 41 CPF Noţiunea de act administrativ fiscal – În înţelesul prezentului cod, actul administrativ fiscal este actul emis de organul fiscal competent în aplicarea legislaţiei privind stabilirea, modificarea sau stingerea drepturilor şi obligaţiilor fiscale.
Art. 43 CPF Conţinutul şi motivarea actului administrativ fiscal
(1) Actul administrativ fiscal se emite numai în formă scrisă.
(2) Actul administrativ fiscal cuprinde următoarele elemente:
– denumirea organului fiscal emitent;
– data la care a fost emis şi data de la care îşi produce efectele;
– datele de identificare a contribuabilului sau a persoanei împuternicite de contribuabil, după caz;
– obiectul actului administrativ fiscal;
– motivele de fapt;
– temeiul de drept;
– numele şi semnătura persoanelor împuternicite ale organului fiscal, potrivit legii;
– ştampila organului fiscal emitent;
– posibilitatea de a fi contestat, termenul de depunere a contestaţiei şi organul fiscal la care se depune contestaţia;
– menţiuni privind audierea contribuabilului.
(3) Actul administrativ fiscal emis în condiţiile alin. (2) prin intermediul mijloacelor informatice este valabil şi în cazul în care nu poartă semnătura persoanelor împuternicite ale organului fiscal, potrivit legii, şi ştampila organului emitent, dacă îndeplineşte cerinţele legale aplicabile în materie.

Art. 88 CPF Acte administrative fiscale asimilate deciziilor de impunere
Sunt asimilate deciziilor de impunere şi următoarele acte administrative fiscale:
– deciziile privind rambursări de taxă pe valoarea adăugată şi deciziile privind restituiri de impozite, taxe, contribuţii şi alte venituri ale bugetului general consolidat;
– deciziile referitoare la bazele de impunere;
– deciziile referitoare la obligaţiile de plată accesorii;
– procesele-verbale prevăzute la art. 142 alin. (6) şi art. 168 alin. (2).
– deciziile privind nemodificarea bazei de impunere

Art. 107 CPF Dreptul contribuabilului de a fi informat
(1) Contribuabilul va fi informat pe parcursul desfăşurării inspecţiei fiscale asupra constatărilor rezultate din inspecţia fiscală.
(2) La încheierea inspecţiei fiscale, organul fiscal va prezenta contribuabilului constatările şi consecinţele lor fiscale, acordându-i acestuia posibilitatea de a-şi exprima punctul de vedere potrivit art. 9 alin. (1), cu excepţia cazului în care bazele de impozitare nu au suferit nicio modificare în urma inspecţiei fiscale sau a cazului în care contribuabilul renunţă la acest drept şi notifică acest fapt organelor de inspecţie fiscală.
(3) Data, ora şi locul prezentării concluziilor vor fi comunicate contribuabilului în timp util.
(4) Contribuabilul are dreptul să prezinte, în scris, punctul de vedere cu privire la constatările inspecţiei fiscale.

Ordonanţa procurorului nu îndeplineşte condiţiile de mai sus.

Dacă este o cauză penală pentru o faptă de evaziune fiscală sau alte fapte cu prejudiciu adus statului ori pentru care, pe latură civilă, s-a dispus măsura confiscării speciale (cum este cazul infracţiunilor de spălare de bani, dare/luare de mită) atunci titlul de creanţă fiscală nu poate fi, în procesul penal, decât hotărârea judecătorească definitivă. Dacă creanţele fiscale au fost stabilite de ANAF, conform Codului de procedură fiscală, simpla emitere a unei ordonanţe pe baza proceselor verbale ale fostei Gărzi Finaciare/actualei DGAF şi/sau ANAF nu este titlu de creanţă fiscală pentru că procesele-verbale sunt estimări ale unui prejudiciu fiscal, nu sunt creanţe certe, stabilite conform legii printr-o inspecţie fiscală.

Un lucru pe care doresc să-l subliniez este că ANAF este autoritatea delegată şi are competenţa legală de stabilire a creanţei fiscale, în baza art. 85 alin. 1: Impozitele, taxele, contribuţiile şi alte sume datorate bugetului general consolidat se stabilesc a) prin declaraţie fiscală, în condiţiile art. 82 alin. (2) şi art. 86 alin. (4); şi b) prin decizie emisă de organul fiscal, în celelalte cazuri.

Cu alte cuvinte ANAF, în cadrul inspecţiei fiscale se pronunţă pe subiecte legate de taxe şi impozite, nu pe elemente de analiză fiscală, constatări sau alte lucrări de specialitate. În baza art. 28 din Legea nr. 554/2004 – Completarea cu dreptul comun, acesta intră în conflict direct cu art. 28 Cod de procedură penală, în sensul în care civilul ţine în loc (sau nu ţine cont) penalul, care poate duce la o decizie definitivă şi posibilitatea lui ne bis in idem:
(1) Dispoziţiile prezentei legi se completează cu prevederile Codului civil şi cu cele ale Codului de procedură civilă, în măsura în care nu sunt incompatibile cu specificul raporturilor de putere dintre autorităţile publice, pe de o parte, şi persoanele vătămate în drepturile sau interesele lor legitime, pe de altă parte.
(2) Instanţa de contencios administrativ nu poate suspenda judecarea pricinii când s-a început urmărirea penală pentru o infracţiune săvârşită în legătură cu actul administrativ atacat, dacă reclamantul – persoana vatămată – stăruie în continuarea judecării pricinii.

Este o ilegalitate trimiterea în instanţă a rechizitoriului fără calcularea unui prejudiciu cert pentru că nu se poate determina, pe baza unei estimări, o vină.

La art. 8 CPP se prevede: Organele judiciare au obligația de a desfășura urmărirea penală și judecata cu respectarea garanțiilor procesuale și a drepturilor părților și ale subiecților procesuali, astfel încât să fie constatate la timp și în mod complet faptele care constituie infracțiuni, nicio persoană nevinovată să nu fie trasă la răspundere penală, iar orice persoană care a săvârșit o infracțiune să fie pedepsită potrivit legii, într-un termen rezonabil.

În procedura penală, lămurirea situaţiei de fapt fiscală nu poate fi urmărită de învinuit pentru că, de obicei, se face prin practica ilegală a procesului-verbal constatator, neatacabil de către învinuit. Din punctul meu de vedere, organul penal trebuie să permită părţii să-şi prezinte punctul de vedere prin expert, pentru lămurirea situaţiei de fapt fiscale. Dar cum, de regulă, ne aflăm în faţa unor acte care nu au caracter de acte administrativ fiscale, învinuitului i se refuză un drept de apărare pentru că nu poate să delege către expertul parte analizarea aspectelor fiscale şi contabile pe care procurorul le-a acumulat ca probe pentru că nu are drept de contestare fiscală. Expertul contabil este subiect procesual, aşa cum este prevăzut la art. 34 CPP. Chiar dacă drepturile par a fi ocrotite, de fapt, neexistând inspecţie fiscală şi decizie de impunere, expertiza este practic fără obiect într-un dosar penal bazat pe proces-verbal de constatare sau cum este cazul de faţă fără nici un act fiscal.

Chiar dacă organele de cercetare penală speciale sunt prevăzute de art. 55 CPP, în baza art. 81 CPP, persoana vătămată și, în baza art. 83, inculpatul au dreptul de a fi informaţi cu privire la drepturi, inclusiv dreptul de a avea reprezentanţi experţi parte la inspecţia ANAF pentru stabilirea creanţei fiscale sau a prejudiciului fiscal, inclusiv dreptul de a cere expertiză în baza art. 55 CPF. Aduc aminte de expertiză pentru că atât CPP, la art. 97 alin. (2), cât şi CPF, la art. 55, o folosesc ori de câte ori consideră necesar, dar în orice dosar cu implicaţii fiscale şi penale această expertiză nu este mai mult decât o probă care îndeplineşte criteriile art. 5 alin. 2 din CPP şi ale art. 100 alin. 1 CPP. Mai mult, art. 172 CPP arată că rolul expertului este relevant mai ales pentru clarificarea unor fapte, principii, reguli sau standarde care pot fi folosite fie greşit, fie interpretate eronat de părţi, domeniul fiscal contabil fiind strict specializat, pentru înțelegerea lui fiind necesare cunoștințe specifice care sunt dincolo de cele ale unor specialişti care funcționează în cadrul organelor judiciare sau a organelor judiciare, care nu au pregătirea dată de LEGE, respective examene de specialitate contabilă sau fiscală. Cum, însă, controlul fiscal se desfăşoară fără o expertiză, rezultă că procurorul care nu solicită determinarea unui prejudiciu cert încalcă legea. Din punctul de vedere al Expertului Judiciar, organul penal are obligaţia, pe durata urmăririi penale a învinuitului de fraudă/evaziune fiscală, să solicite ANAF o decizie fiscală în condiţiile art. 90 CPF – Stabilirea obligaţiilor fiscale sub rezerva verificării ulterioare.

 Aspecte privind Codul de procedură fiscală (vechi)

În baza art. 2 alin. (1) CPF – Raportul Codului de procedură fiscală cu alte acte normative, Administrarea impozitelor, taxelor, contribuţiilor şi a altor sume datorate bugetului general consolidat, prevăzute la art. 1, se îndeplineşte potrivit dispoziţiilor Codului de procedură fiscală, ale Codului fiscal, precum şi ale altor reglementări date în aplicarea acestora.

Codul de procedură fiscală la data controalelor efectuate de ANAF, Garda Financiară şi Poliţie prevăd ca TOATE elementele cu privire la administrarea impozitelor, taxelor, contribuţiilor şi a altor sume datorate bugetului general consolidat (inclusiv accize) să fie efectuate conform dispoziţiilor Codului de procedură fiscală, ale Codului fiscal, precum şi ale altor reglementări date în aplicarea acestora. Drept urmare este imperativă respectarea delegărilor constituţionale cu privire la creanţele fiscale, în sensul în care ANAF răspunde pentru TOATE creanţele bugetare.

În baza art. 6 CPF – Exercitarea dreptului de apreciereOrganul fiscal este îndreptăţit să aprecieze, în limitele atribuţiilor şi competenţelor ce îi revin, relevanţa stărilor de fapt fiscale şi să adopte soluţia admisă de lege, întemeiată pe constatări complete asupra tuturor împrejurărilor edificatoare în cauză.

Organul fiscal este SINGURA autoritate care poate să aprecieze relevanţa stărilor de fapt fiscale şi să adopte soluţia admisă de lege, întemeiată pe constatări COMPLETE ale TUTUROR înprejurărilor edificatoare. Instanţa penală, Parchetul şi/sau Experţii contabili nu au calitate în a adopta soluţia admisă de lege. În art. 1 alin. (3) din fostul Cod fiscal, există o prevedere că: „În materie fiscală, dispoziţiile prezentului cod prevalează asupra oricăror prevederi din alte acte normative (adică prevalează şi asupra Codului penal/Codului de procedură penală).

Un aspect de subliniat este că ANAF este autoritatea delegată şi are competenţa legală de stabilire a creanţei fiscale, în baza art. 93 alin. (2) din Legea nr. 207/2015 CPF, fost art 85 alin. (1) CPF: Creanţele fiscale se stabilesc a) prin declaraţie de impunere, în condiţiile art. 95 alin. (4) şi art. 102 alin. (2); b) prin decizie de impunere emisă de organul fiscal, în celelalte cazuri.

În sensul acestei interpretări este și practica CJUE, în cauza Fransson. Bunăoară, CJUE a arătat că se aduce atingere principiului prezentat de art. 4 din Protocolul nr. 7 anexat la Convenția europeană pentru apărarea drepturilor omului și a libertăților fundamentale, semnat la Strasbourg la 22 noiembrie 1984 (denumit în continuare „Protocolul nr. 7 la CEDO”), intitulat „Dreptul de a nu fi judecat sau pedepsit de două ori” sau ne bis in idem. Atât în raporturile de drept fiscal, cât şi în raporturile de drept penal, părţile sunt aceleaşi: statul şi contribuabilul, cu excepţia că angajarea răspunderii fiscale presupune o sancțiune prin plata unor obligaţii, iar angajarea răspunderii penale adaugă şi o formă specifică de sancţiune în materie penală: privarea de libertate, decăderi etc.

În al doilea rând, în ceea ce privește alin. (3) a art. 52 Cod procedură penală, sunt de făcut aceleași critici ca cele aduse art. 277 alin. (4) Cod procedura fiscală, în sensul că prin hotărârea în materie penală nu se poate aduce atingere soluţiei civile prin care s-a statuat că nu ar exista creanţă fiscală, teză întemeiată pe necesitatea respectării exigenţelor principiului ne bis in idem.

În baza art. 7 alin. (2) – Rolul activ, Organul fiscal este îndreptăţit să examineze, din oficiu, starea de fapt, să obţină şi să utilizeze toate informaţiile şi documentele necesare pentru determinarea corectă a situaţiei fiscale a contribuabilului. În analiza efectuată organul fiscal va identifica şi va avea în vedere toate circumstanţele edificatoare ale fiecărui caz. 

Organul fiscal este SINGURA autoritate care poate să aprecieze relevanţa stărilor de fapt fiscale pentru determinarea corectă a situaţiei de fapt fiscale. Instanţa penală, Parchetul şi/sau Experţii contabili nu au calitate, ci acestea sunt obligate să urmărească soluţiile ANAF, care pot fi atacate numai în contenciosul administrativ, unde opinia expertului are relevanţă, dacă instanţa de contencios decide modificarea bazei de impunere, cu emiterea unei noi decizii de impunere de către ANAF.

În baza Art. 17 CPF – Subiectele raportului juridic fiscal
(1) Subiecte ale raportului juridic fiscal sunt statul, unitățile administrativ-teritoriale sau, după caz, subdiviziunile administrativ-teritoriale ale municipiilor, definite potrivit Legii administrației publice locale nr. 215/2001, republicată, cu modificările și completările ulterioare, contribuabilul, precum și alte persoane care dobândesc drepturi și obligații în cadrul acestui raport.
(2) Contribuabilul este orice persoană fizică ori juridică sau orice altă entitate fără personalitate juridică ce datorează impozite, taxe, contribuţii şi alte sume bugetului general consolidat, în condiţiile legii.
(3) Statul este reprezentat de Ministerul Economiei şi Finanţelor prin Agenţia Naţională de Administrare Fiscală şi unităţile sale subordonate cu personalitate juridică.
(4) …
(5) Agenţia Naţională de Administrare Fiscală şi unităţile subordonate acesteia, precum şi compartimentele de specialitate ale autorităţilor administraţiei publice locale sunt denumite în prezentul cod organe fiscale.

ANAF este denumit de CPF ORGAN FISCAL. Raporturile juridice fiscale dintre contribuabil şi STAT au ca reprezentant Ministerul Economiei şi Finanţelor prin Agenţia Naţională de Administrare Fiscală. Parchetul şi Instanţa penală nu au această calitate în domeniul fiscal.

În baza art. 21 alin. (1) CPF – Creanţele fiscaleCreanţele fiscale reprezintă drepturi patrimoniale care, potrivit legii, rezultă din raporturile de drept material fiscal.

În baza art. 23 CPF 2011/2012 – Naşterea creanţelor şi obligaţiilor fiscale:
(1) Dacă legea nu prevede altfel, dreptul de creanţă fiscală şi obligaţia fiscală corelativă se nasc în momentul în care, potrivit legii, se constituie baza de impunere care le generează.
(2) Potrivit alin. (1) se naşte dreptul organului fiscal de a stabili şi a determina obligaţia fiscală datorată.

Prin aceste două articole esenţiale din Codul de procedură fiscală se identifică clar că din raporturile de drept fiscal se nasc CREANŢE FISCALE, care se nasc la momentul constituirii bazei de impunere, care naşte dreptul ANAF de a determina obligaţii fiscale. Instanţa penală, Parchetul şi/sau Experţii contabili nu au calitate, ci acestea sunt obligate să urmărească soluţiile ANAF, care pot fi atacate numai în contenciosul administrativ, unde opinia expertului are relevanţă, dacă instanţa de contencios decide modificarea bazei de impunere, cu emiterea unei noi decizii de impunere de către ANAF.

 În baza art. 32 CPF – Competenţa generală:
(1) Organele fiscale au competenţă generală privind administrarea creanţelor fiscale, exercitarea controlului şi emiterea normelor de aplicare a prevederilor legale în materie fiscală.
(2) …
(3) Impozitele, taxele şi alte sume care se datorează, potrivit legii, în vamă sunt administrate de către organele vamale.

Este relevant a menţiona că ANAF, Direcţia Generală a Vămilor şi Garda Financiară erau autoărităţile cu răspundere fiscală.

În baza art. 47 CPF – Desfiinţarea sau modificarea actelor administrative fiscale
(1) Actul administrativ fiscal poate fi modificat, anulat sau desființat în condițiile prezentului cod.
(2) Anularea ori desființarea totală sau parțială, cu titlu irevocabil, potrivit legii, a actelor administrative fiscale prin care s-au stabilit creanțe fiscale principale atrage anularea, desființarea ori modificarea atât a actelor administrative fiscale prin care s-au stabilit creanțe fiscale accesorii aferente creanțelor fiscale principale individualizate în actele administrative fiscale anulate ori desființate, cât și a actelor administrative fiscale subsecvente emise în baza actelor administrative fiscale anulate sau desființate, chiar dacă actele administrative fiscale prin care s-au stabilit creanțe fiscale accesorii sau actele administrative fiscale subsecvente au rămas definitive în sistemul căilor administrative de atac sau judiciare. În acest caz, organul fiscal emitent, din oficiu sau la cererea contribuabilului, va emite un nou act administrativ fiscal, prin care va desființa sau modifica în mod corespunzător actele administrative fiscale prin care s-au stabilit creanțe fiscale accesorii sau actele administrative fiscale subsecvente.
(3) Se anulează ori se desființează, total sau parțial, chiar dacă împotriva acestora s-au exercitat sau nu căi de atac, actele administrative fiscale prin care s-au stabilit, în mod eronat, creanțe fiscale accesorii aferente creanțelor fiscale principale prin orice modalitate. 

Actele administrativ fiscale sunt Decizia de impunere şi Raportul de inspecţie fiscală, pe lângă declaraţiile fiscale ale contribuabilului. ANAF nu a comunicat acte de procedură fiscale conform art. 44 CPF, rezultând că până la data acestui raport acestea nu pot fi opozabile. Prin acte de control, nu au fost contestate declaraţiile fiscale ale contribuabilului şi nu au fost iniţiate inspecţii fiscale sau emise decizii de impunere care să modifice baza de impunere, în sensul în care ANAF să se constituie parte civilă pentru constatarea unui prejudiciu de creanţe fiscale. ANAF nu a constatat creanţe fiscale, care pot fi anulate NUMAI ÎN CONDIŢIILE PREZENTULUI COD DE PROCEDURĂ FISCALĂ.

În baza art. 49 Mijloace de probă din Codul de procedură fiscală valabil în 2011/2012, pentru determinarea stării de fapt fiscale, organul fiscal, în condiţiile legii, administrează mijloace de probă, prin efectuarea de cercetări la faţa locului (art 57 CPF 2011/2012), având forţa lor doveditoare recunoscută de lege.

ANAF, Direcţia Generală a Vămilor şi Garda Financiară au efectuat 37 de controale cu cercetări la faţa locului care nu au modificat baza impozabilă. În cazul unei situaţii de CONIVENŢĂ, TOŢI inspectorii trebuiau învinuiţi pentru abuz, în serviciu, fals în acte publice, dar nu au fost începute urmăriri penale cu privire la acest aspect şi nu au fost anulate constatările efectuate de aceştia.

În baza art. 64 CPF – Forţa probantă a documentelor justificative şi evidenţelor contabileDocumentele justificative şi evidenţele contabile ale contribuabilului constituie probe la stabilirea bazei de impunere. În cazul în care există şi alte acte doveditoare, acestea vor fi luate în considerare la stabilirea bazei de impunere.

În baza art. 65 CPF – Sarcina probei în dovedirea situaţiei de fapt fiscale
(1) Contribuabilul are sarcina de a dovedi actele şi faptele care au stat la baza declaraţiilor sale şi a oricăror cereri adresate organului fiscal.
(2) Organul fiscal are sarcina de a motiva decizia de impunere pe bază de probe sau constatări proprii.

În baza art. 67^1 CPF – Verificarea documentară 
(1) Pentru stabilirea corectă a situației fiscale a contribuabililor, organul fiscal poate proceda la o verificare documentară.
(2) Verificarea documentară constă în efectuarea unei analize de coerență a situației fiscale a contribuabilului, pe baza documentelor existente la dosarul fiscal al contribuabilului, precum și pe baza oricăror informații și documente transmise de terți sau deținute de organul fiscal, care au relevanță pentru determinarea situației fiscale.
(3) În situația în care, ca urmare a verificării documentare,organul fiscal constată diferențe față de obligațiile fiscale declarate de contribuabili, procedează la notificarea acestora. Odată cu notificarea, organul fiscal solicită și documentele pe care contribuabilul trebuie să le prezinte în vederea clarificării situației fiscale.

Documentele justificative şi evidenţele contabile ale contribuabilului constituie probe la stabilirea bazei de impunere, declaraţiile fiscale care au la bază aceste documente nu au fost niciodată anulate în baza legii. Rechizitoriul întocmit nu este în măsură să dovedească în mod credibil existenţa prejudiciului fiscal şi nici nu este adecvat pentru susţinerea unei acuzari temeinice şi cu atât mai puţin pentru rigorile stabilirii adevărului, mai ales pentru că restrânge dreptul la apărare în SINGURA INSTANŢĂ care are Competenţă – Contenciosul fiscal. În concordanţă cu art. 5 (2) CPP, care prevede că: Organele de urmărire penală au obligația de a strânge și de a administra probe atât în favoarea, cât și în defavoarea suspectului sau inculpatului. Ori organul penal nu a consemnat o analiză corectă a presupusului prejudiciu prin prisma obligaţiei părţilor conform Legii 31/1990. De asemenea, în ce priveste presupusa pagubă ce s-ar fi produs, Parchetul când întocmeşte Rechizitoriul, fără respectarea textului legal, anulând realitatea comercială a Tranzacţiilor, depăşeşte competenţele date de Codul de procedură fiscală şi art. 11 Cod fiscal cu privire la determinarea creanţelor fiscale şi cu încălcarea Constituţiei, art. 45, 135 alin. 2 lit a) şi 136 alin. 2 şi 5.

Procurorul îşi depăşeşte competenţa legală în momentul în care decide constatarea nulităţii absolute a unei situaţii de fapt fiscale, neanulate de organul fiscal, folosind o expertiză nelegală din prisma operaţiunilor fiscale, cu obiective nelegale de desemnare a unor tranzacţii fictive, fără a lua în considerare tocmai consemnarea corectă a stării de fapt fiscale de către ANAF, Direcţia Generală a Vămilor şi/sau DGAF (Garda Financiară) care au efectuat controale cu cercetări la faţa locului, fapt ce ar aduce părţile la situaţia anterioară – acest atribut revenind instanţelor de judecată şi nu reprezentanţilor parchetelor. În acest sens, procurorul, în rechizitoriu construind acuzaţiile amplificat prin aprecieri care depăşesc competenţele de pregătire ale procurorului.

Înainte de a trece la analiza faptelor reţinute este necesară clarificarea a două chestiuni care influenţează în mod fundamental soluţia. Este vorba despre legalitatea procesului, mai precis despre probaţiune şi sarcina probei şi despre un element cu repercusiuni asupra temeiniciei majorităţii acuzaţiilor, sau cel putin asupra celor mai grave: prejudiciul care nu poate fi determinat fără modificare bazei de impunere, singur autoritate care are acest drept de modificare fiind ANAF.

În baza art. 86 – Decizia de impunere
Decizia de impunere se emite de organul fiscal competent. Organul fiscal emite decizie de impunere ori de câte ori acesta modifică baza de impunere, ca urmare a unor constatări prealabile ale organului fiscal sau în baza unei inspecții fiscale.

Prejudiciul reţinut de procuror în rechizitoriu, care se bazează pe o expertiză contabilă/raport de constatare nelegală şi se întemeiază pe premisa că tranzacţiile ar fi fictive, contrazicând ANAF, Direcţia Generală a Vămilor şi Garda Financiară care au efectuat controale cu cercetări la faţa locului, care nu au consemnat o modificare a bazei de impunere, fără inspecţii fiscale şi fără decizii de impunere este NUL.

Codul de procedură fiscală este categoric – Organul fiscal emite decizie de impunere ori de câte ori acesta modifică baza de impunere, ca urmare a unor constatări prealabile ale organului fiscal sau în baza unei inspecții fiscale. Instanţa penală, Parchetul şi/sau Experţii contabili nu au calitate, ci acestea sunt obligate să urmărească soluţiile ANAF, dacă decide modificarea bazei de impunere, cu emiterea unei noi decizii de impunere de către ANAF.

În baza art. 94 CPF 2011/2012 – Obiectul şi funcţiile inspecţiei fiscale
(1) Inspecţia fiscală are ca obiect verificarea legalităţii şi conformităţii declaraţiilor fiscale, corectitudinii şi exactităţii îndeplinirii obligaţiilor de către contribuabili, respectării prevederilor legislaţiei fiscale şi contabile, verificarea sau stabilirea, după caz, a bazelor de impunere, stabilirea diferenţelor obligaţiilor de plată şi a accesoriilor aferente acestora.
(2) Inspecţia fiscală are următoarele atribuţii:
– constatarea şi investigarea fiscală a tuturor actelor şi faptelor rezultând din activitatea contribuabilului supus inspecţiei sau altor persoane privind legalitatea şi conformitatea declaraţiilor fiscale, corectitudinea şi exactitatea îndeplinirii obligaţiilor fiscale, în vederea descoperirii de elemente noi relevante pentru aplicarea legii fiscale;
– analiza şi evaluarea informaţiilor fiscale, în vederea confruntării declaraţiilor fiscale cu informaţiile proprii sau din alte surse;
– sancţionarea potrivit legii a faptelor constatate şi dispunerea de măsuri pentru prevenirea şi combaterea abaterilor de la prevederile legislaţiei fiscale.
(3) Pentru ducerea la îndeplinire a atribuţiilor prevăzute la alin. (2) organul de inspecţie fiscală va proceda la:
–  examinarea documentelor aflate în dosarul fiscal al contribuabilului;
– verificarea concordanţei dintre datele din declaraţiile fiscale cu cele din evidenţa contabilă a contribuabilului;
– discutarea constatărilor şi solicitarea de explicaţii scrise de la reprezentanţii legali ai contribuabililor sau împuterniciţii acestora, după caz;
– solicitarea de informaţii de la terţi;
– stabilirea corectă a bazei de impunere, a diferenţelor datorate în plus sau în minus, după caz, faţă de creanţa fiscală declarată şi/sau stabilită, după caz, la momentul începerii inspecţiei fiscale;
– stabilirea de diferenţe de obligaţii fiscale de plată, precum şi a obligaţiilor fiscale accesorii aferente acestora;
– verificarea locurilor unde se realizează activităţi generatoare de venituri impozabile;
– dispunerea măsurilor asigurătorii în condiţiile legii;
– efectuarea de investigaţii fiscale potrivit alin. (2) lit. a);
– aplicarea de sancţiuni potrivit prevederilor legale;
– aplicarea de sigilii asupra bunurilor, întocmind în acest sens proces-verbal.
(4) *** Abrogat.
(5) Nu intră în atribuțiile inspecției fiscale efectuarea de constatări tehnico-științifice sau orice alte verificări solicitate de organele de urmărire penală în vederea lămuririi unor fapte ori împrejurări ale cauzelor aflate în lucru la aceste instituții.

Inspecţia fiscală are ca obiect constatarea şi investigarea fiscală a tuturor actelor şi faptelor rezultând din activitatea contribuabilului supus inspecţiei sau altor persoane privind legalitatea şi conformitatea declaraţiilor fiscale, corectitudinea şi exactitatea îndeplinirii obligaţiilor fiscale, în vederea descoperirii de elemente noi relevante pentru aplicarea legii fiscale, unde poate aplica art. 11 Cod fiscal; Procurorul de caz deturnează responsabilitatea legală a ANAF şi ILEGAL o atribuie unei expertize contabile care nu are calitate să stabilească creanţe fiscale, acest atribut de anulare a unei stări de fapt fiscale revenind în primul rând ANAF, apoi instanţelor de judecată şi nu reprezentanţilor parchetelor. In acest sens, procurorul, in rechizitoriu şi-a construit acuzaţiile amplificat prin aprecieri care depăşesc competenţele de pregătire ale procurorului.

Art. 99 alin. (1) CPF 2011/2012 – CompetenţaInspecţia fiscală se exercită exclusiv, nemijlocit şi neîngrădit prin Agenţia Naţională de Administrare Fiscală

Parchetul nu are COMPETENŢĂ de stabilire a creanţelor fiscale care se pot modifica numai de ANAF prin inspecţie fiscală.

Art. 108 CPF 2011/2012 – Sesizarea organelor de urmărire penală
(1) Organele fiscale vor sesiza organele de urmărire penală în legătură cu constatările efectuate cu ocazia inspecţiei fiscale şi care ar putea întruni elemente constitutive ale unei infracţiuni, în condiţiile prevăzute de legea penală.
(2) În situaţiile prevăzute la alin. (1) organele de inspecţie au obligaţia de a întocmi proces-verbal semnat de organul de inspecţie şi de către contribuabilul supus inspecţiei, cu sau fără explicaţii ori obiecţiuni din partea contribuabilului. În cazul în care cel supus controlului refuză să semneze procesul-verbal, organul de inspecţie fiscală va consemna despre aceasta în procesul-verbal. În toate cazurile procesul-verbal va fi comunicat contribuabilului.

Sensul corect dat de Codul de procedură fiscală este Organul Fiscal sesizează organul de urmărire penală.

Art. 205 CPF 2011/2012 – Posibilitatea de contestare
(1) Împotriva titlului de creanţă, precum şi împotriva altor acte administrative fiscale se poate formula contestaţie potrivit legii. Contestaţia este o cale administrativă de atac şi nu înlătură dreptul la acţiune al celui care se consideră lezat în drepturile sale printr-un act administrativ fiscal sau prin lipsa acestuia, în condiţiile legii.
(2) Este îndreptăţit la contestaţie numai cel care consideră că a fost lezat în drepturile sale printr-un act administrativ fiscal sau prin lipsa acestuia.
(3) Baza de impunere şi impozitul, taxa sau contribuţia stabilite prin decizie de impunere se contestă numai împreună.

Prin trimiterea unui dosar fiscal la instanţa penală se încalcă dreptul la apărare cu privire la posibilitatea de contestare a creanţei fiscale.

Art. 233 CPF 2011/2012 – Constatarea faptelor ce pot constitui infracţiuni

Constatarea faptelor ce pot constitui infracţiuni în condiţiile art. 296^1 din Legea nr. 571/2003, cu modificările şi completările ulterioare, este de competenţa organelor fiscale din cadrul Agenţiei Naţionale de Administrare Fiscală. Procesul-verbal întocmit constituie mijloc de probă în condiţiile art. 214 din Codul de procedură penală.

Nu organul de urmărire penală constată fapte fiscale, ci ANAF prin Procese verbale de constatare.

Art. 233^1 CPF 2011/2012 – Colaborarea cu organele de urmărire penală
 (1) În situaţia în care sunt date sau indicii temeinice cu privire la pregătirea sau săvârşirea unor infracţiuni ce vizează bunuri prevăzute la art. 135 alin. (4) din Legea nr. 571/2003, cu modificările şi completările ulterioare, ce intră în sfera de aplicare a accizei, organele de urmărire penală pot efectua activităţi de constatare, cercetare şi conservare de probe.
(2) În situaţia prevăzută la alin. (1) organele de urmărire penală solicită de îndată organelor cu atribuţii de control din cadrul Agenţiei Naţionale de Administrare Fiscală efectuarea de verificări fiscale conform obiectivelor stabilite.
(3) La solicitarea organelor de urmărire penală, când există pericol de dispariţie a unor mijloace de probă sau de schimbare a unei situaţii de fapt şi este necesară lămurirea urgentă a unor fapte sau împrejurări ale cauzei, personalul desemnat din cadrul Agenţiei Naţionale de Administrare Fiscală efectuează verificări fiscale.
(4) În cazuri temeinic justificate, după începerea urmăririi penale, cu avizul procurorului, poate fi solicitată Agenţiei Naţionale de Administrare Fiscală efectuarea de verificări fiscale, conform obiectivelor stabilite.
(5) Rezultatul verificărilor prevăzute la alin. (2)—(4) se consemnează în procese-verbale, care constituie mijloace de probă. Procesele-verbale nu constituie titlu de creanţă fiscală în înţelesul art. 110.

ATENŢIE: „Art. 135 alin. (4) din Legea nr. 571/2003” NU EXISTĂ în Codul fiscal 2011/2012. Alineatul 2 este clar, organele de urmărire penală solicită de îndată organelor cu atribuţii de control din cadrul Agenţiei Naţionale de Administrare Fiscală efectuarea de verificări fiscale conform obiectivelor stabilite. Acest lucru nu s-a întâmplat în acest dosar.

Art. 9. din HG nr. 1324/2009 din 04/11/2009, actualizată la data de 09/06/2011/2012, privind organizarea și funcționarea Gărzii Financiare.
(2) În exercitarea atribuţiilor sale Garda Financiară efectuează în mod permanent control operativ şi inopinat, sub forma controlului curent sau tematic, după caz, cu privire la:
– respectarea normelor de comerţ, urmărind prevenirea, depistarea şi înlăturarea operaţiunilor ilicite;
– modul de producere, depozitare, circulaţie şi valorificare a bunurilor în toate locurile şi spaţiile în care se desfăşoară activitatea operatorilor economici;
– respectarea actelor normative în scopul prevenirii, descoperirii şi combaterii oricăror acte şi fapte interzise de lege, conform competenţei materiale;
– participarea, cu personal propriu sau în colaborare cu organele de specialitate ale altor ministere şi instituţii specializate, la acţiuni de depistare şi de combatere a activităţilor ilicite care generează fenomene de evaziune şi fraudă fiscală.
(3) În situaţia în care, ca urmare a controlului efectuat, comisarii Gărzii Financiare constată săvarşirea unor contravenţii, în exercitarea atribuţiilor proprii, încheie procese-verbale pentru constatarea şi sancţionarea contravenţiilor, în condiţiile stabilite de Ordonanţa Guvernului nr. 2/2001 privind regimul juridic al contravenţiilor, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 180/2002, cu modificările şi completările ulterioare.
(4) La constatarea împrejurărilor privind săvârşirea unor fapte prevăzute de legea penală în domeniul financiar-fiscal, organele Gărzii Financiare întocmesc procese-verbale prin care stabilesc implicaţiile fiscale ale acestora, în baza cărora sesizează organele de urmărire penală competente şi dispun, în condiţiile Ordonanţei Guvernului nr. 92/2003 privind Codul de procedură fiscală, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, instituirea măsurilor asigurătorii ori de cate ori există pericolul ca debitorul să se sustragă de la urmărire sau să işi ascundă ori să işi risipească averea.
(5) Garda Financiară poate, la solicitarea procurorului, să efectueze constatări cu privire la faptele care constituie încălcări ale dispoziţiilor şi obligaţiilor a căror respectare o controlează, întocmind procese-verbale, prin care poate evalua prejudiciul cauzat aferent operaţiunilor verificate, care sunt acte procedurale ce pot constitui mijloace de probă, potrivit legii.
(6) Reprezentarea în faţa instanţelor şi a organelor de urmărire penală în cazurile în care Garda Financiară întocmeşte unul dintre documentele prevăzute la alin. (4) se realizează de către Garda Financiară, pe baza mandatelor date de Agenţia Naţională de Administrare Fiscală, în limita competenţelor acesteia.
(7) Garda Financiară poate îndeplini şi alte atribuţii dispuse de preşedintele Agenţiei Naţionale de Administrare Fiscală, în condiţiile competenţelor stabilite de lege, în scopul realizării, fără întârziere, a obiectivelor acesteia.

Art. 11 din HG nr. 1324/2009 din 04/11/2009, actualizată la data de 09/06/2011/2012, privind organizarea și funcționarea Gărzii Financiare
(1) În exercitarea atribuţiilor, comisarii Gărzii Financiare efectuează în mod permanent control operativ şi inopinat sub forma controlului curent sau tematic, după caz.
(2) Procesele-verbale de constatare şi sancţionare a contravenţiilor încheiate de către comisarii Gărzii Financiare pot fi atacate în condiţiile legislaţiei privind regimul juridic al contravenţiilor.
(3) Procesele-verbale prevăzute la art. 9 alin. (4) şi (5) pot cuprinde evaluări ale prejudiciului fiscal, pe baza stabilirii implicaţiilor fiscale determinate de sustragerea de la plata impozitelor, taxelor, contribuţiilor şi a altor sume de natură fiscală datorate bugetului general consolidat, fără calcularea de obligaţii accesorii acestora, şi nu constituie titluri de creanţă fiscală.

Dosarul penal fără un prejudiciu fiscal, care nu a arătat o modificare de bază impozabilă, nu a reîncadrat tranzacţii, în care ANAF nu a efectuat inspecţii fiscale sau nu a emis decizii de impunere ce dau naştere unor creanţe fiscale sunt dosare unde Parchetul a efectuat o urmărire penală ILEGALĂ, pentru determinarea unor stări de fapt pentru care nu are competență.

Daniel Udrescu
Expert Contabil

Aflaţi mai mult despre , , , , , , , ,

Puteţi publica şi dumneavoastră pe JURIDICE.ro. Publicăm chiar şi opinii cu care nu suntem de acord. Vă rugăm să vă familiarizaţi cu obiectivele şi valorile Societătii de Stiinţe Juridice, despre care puteti ciţi aici.
JURIDICE.ro este o platformă de exprimare. Publicarea nu semnifică asumarea de către noi a mesajului.

Pentru a publica vă rugăm să citiţi Condiţiile de publicare, Politica privind protecţia datelor cu caracter personal şi să ne scrieţi la adresa redactie@juridice.ro!







JURIDICE utilizează şi recomandă SmartBill

JURIDICE gratuit pentru studenţi

Securitatea electronică este importantă pentru avocaţi [Mesaj de conştientizare susţinut de FORTINET]

JURIDICE recomandă e-Consultanta, consultantul tău personal în finanţare


Au fost scrise până acum 4 de comentarii cu privire la articolul “Incredibil dar adevărat: Cum determină procurorul prejudiciul fiscal”

  1. Constantin STANCU spune:

    Un articol just! Mă îndoiesc că organele de cercetare penală vor ține cont de aspectele corecte redate în materialul de mai sus. Există o frică organică în fața procurorului, iar acesta a fost învățat și aplice mecanic o procedură, nu are timp și dispoziția necesară. Totodată, organele fiscale care s-au constituit parte civilă direct, se poate aprecia că au comis o infracțiune de abuz, etc. în situația în care nu au la bază o decizie definitivă emisă de organul de stat competent pentru creanța fiscală aferentă. Așadar, o hotărâre penală definitivă poate fi revizuită pe aceste considerente. Dar așa va fi? Practica instanțelor penale este alta. Suntem în fața unei instabilități a deciziilor instanțelor. Plus, că, la CEDO, am putea avea probleme.

  2. Am găsit, după două săptămâni de căutări, un paragraf dintr-o hotărâre CJUE din 2012 care susține în principiu cele pe care le susțineți și dvs aici.

    Oricum, cred că măcar întrebarea cu care porniți articolul ar trebui să fie adresată Curții printr-o trimitere preliminară dacă instanțele nu sunt convinse.

Lasă un răspuns

Acest sit folosește Akismet pentru a reduce spamul. Află cum sunt procesate datele comentariilor tale.

Important: Descurajăm publicarea de comentarii defăimatoare. Vor fi validate doar comentariile care respectă Politica JURIDICE.ro şi Condiţiile de publicare.