Loialitatea, un principiu cârmuitor al procedurii penale contemporane

Secțiunea 1. Dihotomia loialității în perspectiva codificărilor recente

Acest principiu al loialității este consacrat in terminis de Codul de Procedură Penală în art. 101, ca urmare a propunerilor de lege ferenda venite din partea doctrinei și jurisprudenței. S-a subliniat că loialitatea, în sens procedural, nu se reduce doar la o exigență deontologică, căci în cazul acesta nu este vorba despre a proteja demnitatea justiției sau despre a veghea la respectarea jurământului prestat de magistrați de a se comporta de o manieră demnă și loială.[1]Recurgerea la noțiunea de loialitate nu prezintă interes decât în cazurile în care nu apare de o manieră evidentă că a fost violată o regulă de procedură, fiind evident că în această situație violarea regulii este cea care este sancționată.

În doctrina franceză,[2] principiul loialității a fost definit ca regula potrivit căreia este interzisă utilizarea unor mijloace, strategii, tertipuri ce au ca scop administrarea cu rea-credință a unui mijloc de probă sau care are ca efect provocarea comiterii unei infracțiuni, în vederea obținerii unui mijloc de probă, dacă prin aceste mijloace se aduce atingere demnității persoanei, drepturilor acesteia la un proces echitabil sau la viață privată.

Totuși, se consideră ca acest principiu al loialității ar trebui să fie definit prin contrariul său. Astfel, este neloial ca organele judiciare să folosească procedee neconforme principiilor fundamentale ale procesului penal, în scopul obținerii unor mijloace de probă. Se subliniază că organele judiciare nu trebuie să pună în balanță eficacitatea procedurilor cu loialitatea procesuală pentru a decide care dintre acestea urmează a fi sacrificate pentru aflarea adevărului, indiferent de natura sau gravitatea infracțiunii investigate.

Codul de Procedură Penală din 1968 nu prevedea expresis verbis principiul loialității în administrarea probelor, dar art. 68, intitulat „Interzicerea mijloacelor de constrângere”, a determinat doctrina să considere că în acest caz este vorba de principiul loialității. Astfel, art. 68 alin. (1) prevedea că „este oprit a se întrebuința violențe, amenințări ori alte mijloace de constrângere, precum și promisiuni sau îndemnuri, în scopul de a se obține probe”. S-a susținut[3] că probarea unei fapte nu poate fi realizată prin mijloace incompatibile cu demnitatea umană,[4] indiferent de infracțiunea care se dorește a fi probată și indiferent de periculozitatea infractorului. Tot aşa, folosirea unor astfel de mijloace aduce atingere și demnității justiției, căci folosirea violențelor, promisiunilor sau a provocărilor nu poate să contribuie la prestigiul celor care își desfășoară activitatea în justiție. Cu temei s-a observat[5] că acest principiu merge mai departe de loialitatea probelor, căci întărește exigența loialității probei cu interdicția ilicității acesteia, deoarece atunci când se constată inadmisibilitatea probelor pe aceste temei, ele se consideră a fi contrare dreptului și, ca atare, ilicite. În art. 68 alin. (2) se prevedea că: „De asemenea, este oprit a determina o persoană să săvârșească sau să continue săvârșirea unei fapte penale, în scopul obținerii de probe”. Această reglementare cuprindea conceptul de provocare, pe care îl vom prezenta într-o secțiune următoare.

În cazul în care elementele de fapt au fost prezentate printr-un mijloc de probă nereglementat de lege sau printr-un mijloc de probă legal, dar s-au nesocotit prevederile art. 68, sancțiunea care intervenea era cea a excluderii probelor astfel obținute, în conformitate cu art. 64 alin. (2) din Codul de Procedură Penală din 1968. Dispozițiile art. 101 alin. (1) din Codul de Procedură Penală sunt identice cu cele ale art. 68 alin. (1) din Codul de Procedură Penală din 1968. În esență, acestea interzic folosirea mijloacelor de constrângere, a violențelor, amenințărilor, a promisiunilor sau îndemnurilor în scopul obținerii de probe. Este vorba de aşa-numita justiţie negociată, care este contrară unei justiţii principiale. Se subliniază[6] că această interdicție dă naștere, în sarcina organelor judiciare, obligației de a asigura climatul necesar audierii, pentru ca persoana audiată să nu dea declarații după dictare, ori ca urmare a unor întrebări tendențioase, ale căror răspunsuri sunt consemnate incomplet, sau în condiții de oboseală excesivă, ori sub imperiul constrângerii. Alineatul (2) al aceluiași articol prevede: „Nu pot fi folosite metode sau tehnici de ascultare care afectează capacitatea persoanei de a-și aminti și de a relata în mod conștient și voluntar faptele care constituie obiectul probei. Interdicția se aplică chiar dacă persona ascultată își dă consimțământul la utilizarea unei metode sau tehniciˮ.

În doctrină,[7] s-a pus problema compatibilității între această interdicție și folosirea unor mijloace tehnice și ştiințifice de informare. Hipnotismul, narcoticele și alte asemenea mijloace au fost considerate de practica judiciară incompatibile cu prevederile acestui articol, deoarece înfrâng rezistența conștientă a persoanei ascultate și aduc atingere unui alt principiu fundamental, anume cel al respectării demnităţii umane, recunoscut de art. 11 din Codul de Procedură Penală.

Dispozițiile art. 101 alin. (2) au caracter de noutate, neavând corespondent în Codul de Procedură Penală din 1968. Considerăm că acesta vizează și utilizarea unor tehnici, precum pentothalul de sodiu, cunoscut sub denumirea de „ser al adevărului”, narcoanaliza sau testul poligraf. Testul poligraf, un mijloc controversat, interzis în alte legislații, pune și el problema compatibilității cu constrângerea persoanei în scopul de a obține probe[8].

Prin introducere acestui alineat, suntem de părere că dificultățile[9] care existau în Codul de Procedură Penală din 1968, cu privire la posibilitatea ca inculpatul să își dea consimțământul[10] la utilizarea tehnicilor de detectare a sincerității, au încetat[11], căci legiuitorul prevede în mod imperativ că, în această privință, consimțământul persoanei ascultate nu poate produce efecte, deoarece este în discuție demnitatea umană, interesul justiției, în privința căruia persoana nu are drept de dispoziție.

Art. 101 alin. (3) din Codul de Procedură Penală stipulează că „este interzis organelor judiciare penale sau altor persoane care acționează pentru acestea să provoace o persoană să săvârșească ori să continue săvârșirea unei fapte penale, în scopul obținerii unei probe”. Acest alineat dorește să evidențieze interdicția pe care o au organele judiciare sau persoanele care acționează în numele acestora de a provoca o persoană să săvârșească sau să continue săvârșirea unei infracțiuni. Codul de Procedură Penală din 1968 conținea o dispoziție asemănătoare, art. 68 alin. (2), dar noua reglementare este mai cuprinzătoare și mai explicită.

Codul de Procedură Penală prevede că încălcarea principiului loialității conduce la excluderea probelor astfel obținute. Este interesant modul de aplicare a acestei sancțiuni. Din textul legal, reies două mecanisme de aplicare a acesteia.

Primul mecanism este cel prevăzut de art. 102 alin. (2). Astfel, judecătorul constată că o anumită probă este obținută în mod nelegal de către organele judiciare și, în consecință, o exclude, la aceasta nemaiputându-se face referire în tot cursul procesului penal.

În continuare, vom prezenta o soluție jurisprudențială[12] care exemplifică modul de funcționare a acestui mecanism. Astfel, Curtea de Apel a constatat că mijlocul de probă constând în convorbirea ambientală dintre martorul denunțător C. S. și inculpatul M. V. a fost obținută în urma provocării martorului denunțător, fiind astfel încălcată dispoziția art. 101 alin. (3) din Codul de Procedură Penală. În consecință, proba astfel obținută este considerată nelegală, instanța făcând aplicarea dispozițiilor art. 102 alin. (2), prin „neluarea în seamă a convorbirii ambientale din data de 14 iunie 2012 interceptate între martorul denunțător C. S. și inculpatul M. V.” În speță, neexistând alte mijloace de probă în afara celor excluse, Curtea a pus în aplicare dispozițiile art. 396 alin. (5), pronunțând o soluție de achitare.

Al doilea mecanism aplicabil în materia excluderii probelor este strâns legat de regimul nulităților. Astfel, art. 102 alin. (3) prevede: „Nulitatea actului prin care s-a dispus sau autorizat administrarea unei probe ori prin care acesta a fost administrată determină excluderea probei”. În această ipoteză, sancţiunea excluderii prezintă o importanță deosebită cu privire la modul de funcționare, deoarece se pune problema dependenței sau independenței acesteia în raport cu sancțiunea nulității. Raportat la această prevedere, în acord cu doctrina[13] și, folosind metoda teleologică în interpretarea unei norme penale, considerăm că această sancțiune a excluderii probelor administrare în mod nelegal este dependentă de sancțiunea nulității, reprezentând un efect al acesteia[14].

Secțiunea 2. Conceptul de provocare prin prisma agenţilor provocatori

1. Noţiune. Aspecte istorice
Încă din perioada interbelică, unii autori de renume în doctrina noastră procesual penală au abordat acest concept de provocare a infracțiunii. Astfel, Ioan Tanoviceanu[15] aprecia că o asemenea activitate, dată fiind coeziunea subiectivă dintre participanţi, nu s-ar putea despărţi de aceea a persoanei determinate ce a comis în mod nemijlocit infracţiunea, astfel că ambii participanţi vor fi pedepsiţi.

Profesorul Traian Pop[16] opina și el în sensul sancționării agentului provocator, considerând că „societatea cu o concepţie morală sănătoasă tratează cu cel mai profund dispreţ pe acela care întinde aproapelui său cursa crimei, împingându-l, cum s-ar zice, din spate, ca să cadă în ea şi apoi să-l livreze justiţiei penale. Legea, dacă ar lăsa nepedepsit pe un astfel de individ lipsit de scrupul moral, iar în unele cazuri l-ar şi premia, ar jigni adânc sentimentul acelei societăţi.”

În dreptul nostru, fundamentul interzicerii folosirii agenților provocatori se regăsește în art. 101 alin. (3) din noul Cod de Procedură Penală.[17]

2. Poziția Curții Europene a Drepturilor Omului în materia provocării

Agenții provocatori au fost definiți[18] ca agenți ai statului sau orice persoană ce acționează sub coordonarea sau supravegherea unei autorități care în activitatea desfășurată își depăşesc limitele atribuțiilor conferite de lege de a acționa în scopul relevării activității infracționale a unei persoane, provocând-o pe aceasta să comită infracțiunea, în vederea administrării de probe în acuzare.

Acest concept de provocare a cunoscut o dezvoltare în contextul analizării de către Curtea Europeană a Drepturilor Omului a unor cauze de referință. Astfel, Curtea este conștientă de dificultățile inerente ale organelor judiciare penale în activitatea de culegere şi administrare a probelor, în special în cazul luptei împotriva criminalității organizate şi a corupției, dar subliniază imperios necesitatea existenței unor garanții atunci când se folosesc agenți sub acoperire în activitatea de probațiune. O speță de referință este Teixeria de Castro[19] c. Portugaliei, în care Curtea a subliniat limitarea utilizării agenților sub acoperire și necesitatea de a prevedea garanții împotriva abuzurilor. Curtea are o poziție tranșantă în această privință, considerând că nici chiar interesul general al societății nu poate justifica folosirea probelor obținute în urma provocării poliției. În speță, reclamantul a susținut că a fost provocat să comită o infracțiune de trafic de droguri de către doi polițiști îmbrăcați civil și a mai susținut că nu ar fi comis infracțiunea respectivă în lipsa intervenției agenților sub acoperire. Instanța europeană a constatat încălcarea dreptului la un proces echitabil al reclamantului din mai multe considerente. Speţa aceasta este deosebită de cauza Ludi c. Elveției; în această speță, cei doi polițiști nu și-au desfășurat activitatea sub supravegherea unui magistrat, fapt care duce la inexistența vreunei garanții asupra activităților desfășurate de agenții sub acoperire. S-a mai arătat că acești agenți nu au avut o activitate pur pasivă, limitându-se doar la examinarea activității reclamantului, ci au exercitat asupra acestuia o influență care a dus în final la provocarea reclamantului și comiterea de către acesta a infracțiunii reproșate.[20] În cauza Khudobin c. Rusiei, Curtea a subliniat necesitatea unei proceduri clare și previzibile de investigare specială și o formă de control a acesteia, astfel încât să asigure buna-credință a autorităților, în timp ce în cauză operațiunea poliției fusese autorizată printr-o decizie administrativă a organului care a realizat-o ulterior, iar textul deciziei nu conținea decât câteva observații cu privire la motivele ce justificau cumpărarea fictivă de heroină[21]. Altă speță prin care Curtea şi-a fixat jurisprudența în materie este Ramanuskas[22] contra Lituaniei. În fapt, reclamantul care avea calitatea de procuror a fost contactat de către un polițist anticorupție prin intermediul unei cunoștințe pentru a dispune o soluție de netrimitere în judecată în schimbul unei sume de 3000 de dolari S.U.A. În primele faze ale contactelor cu cele două persoane, polițistul a acționat în lipsa unei autorizări judiciare, apoi, după ce a văzut că reclamantul a fost de acord cu primirea mitei, a informat autoritățile, cerând autorizarea simulării infracțiunii de corupție. Și în această speță, Curtea a constatat existența unei acțiuni provocatoare și încălcarea în consecință a dreptului la un proces echitabil. Astfel, s-a reținut că statul lituanian nu putea să fie exonerat de răspundere, mai ales că în faza inițială polițistul nu a acționat în calitate oficială, ci ca persoană privată și nu s-au efectuat acte de urmărire penală împotriva acestuia pentru faza în care lipsea cu desăvârșire autorizarea infracțiunii de corupție. S-a mai reținut că activitatea polițistului şi a cunoștinței procurorului au fost de natură a provoca comiterea acestei infracțiuni și din datele existente rezultă că, în lipsa activităților acestor persoane, reclamantul nu ar fi comis infracțiunea. Curtea a ajuns la această concluzie bazându-se pe următoarele aspecte: la momentul efectuării actelor preliminare, nu exista nicio dovadă că inculpatul mai comisese astfel de infracțiuni, din înregistrările telefonice efectuate în cauză reiese că inițiativa tuturor întâlnirilor dintre reclamant și polițistul anticorupție a fost a acestuia din urmă și că reclamantul a făcut obiectul unei instigări flagrante, căci nu existau în cauză probe obiective din care să rezulte că reclamantul s-ar fi angajat într-o asemenea activitate.[23] Curtea şi-a consolidat jurisprudența în materie și prin hotărârea Ali c. României, prin care subliniază că utilizarea metodelor speciale de investigație, în speță a investigatorilor sub acoperire nu poate încălca per se dreptul la un proces echitabil, dar atunci când agenții implicați nu se limitează la o atitudine pasivă de cercetare a unei infracțiuni, ci incită o persoană în săvârșirea unei infracțiuni, în scopul de a oferi probe pentru începerea urmăririi penale, există o încălcare a dreptul la un proces echitabil.[24]

În concluzie, putem observa că în opinia Curții următoarele aspecte prezintă importanță în această materie a provocării: existența unei autorizări şi supravegheri din partea organelor judiciare a activităților agenților sub acoperire, existența unei acțiuni sau inacțiuni din care să reiasă intenția neechivocă a persoanei suspectate în comiterea activității infracționale, existența unei suspiciuni rezonabile cu privire la pregătirea sau continuarea săvârșirii unei infracțiuni, precum și antecedentele penale ale persoanei acuzate. Dacă aceste condiții sunt îndeplinite, se poate spune că utilizarea agenților sub acoperire nu poate constitui ipso facto o acțiune de provocare.

3. Poziția Înaltei Curți de Casație şi Justiție în materia provocării

În plan intern, și instanța noastră supremă a avut ocazia să se pronunțe cu privire la existența sau inexistența unei acțiuni provocatoare. Astfel, într-o speță s-a reținut că inculpatul, fost judecător, a făcut obiectul unei acțiuni provocatoare din partea unui denunțător care, la îndemnurile organelor de poliție și a procurorului, i-a oferit un bun pentru a interveni într-un proces civil.[25] Într-o altă speță, s-a decis că nu există o acțiune de provocare, din moment ce inculpatul, consumator de droguri, a comis, în mod repetat, acțiuni specifice traficului ilicit de droguri și nu agentul sub acoperire este cel care l-a determinat să săvârșească sau să continue săvârșirea faptelor, rezoluția infracțională a făptuitorului fiind luată anterior momentului intervenției agentului sub acoperire[26]. Într-o speță,[27] s-a considerat că există o acțiune de provocare în cazul în care investigatorul sub acoperire, prin intermediul unei persoane ce a acționat sub directa coordonare a acestuia, a determinat inculpatul să săvârșească o tentativă la scoaterea din țară de droguri de mare risc fără drept, inculpatul neavând nici inițiativa, nici intenția de a comite fapta, iar fapta nu ar fi fost săvârșită fără intervenția investigatorului sub acoperire prin intermediar. Instanța supremă a statuat[28] că organizarea de către organele de urmărire penală a unui flagrant prin încercarea de a remite inculpatelor o sumă de bani captată criminalistic care nu fusese pretinsă de acestea, precum și înregistrarea inculpatelor cu un reportofon fără a exista autorizația prevăzută de lege echivalează cu încercarea provocării unei infracțiuni de luare de mită. Înalta jurisdicție a decis că abordarea inițială, atunci când inculpatul s-a adresat martorului denunțător, polițist, în vederea rezolvării favorabile a cererii sale în schimbul unei recompense ulterioare, finalizat cu organizarea unui flagrant și acceptarea sumei de bani oferite de inculpat nu constituie o provocare la infracțiunea de dare de mită, deoarece inițiativa a aparținut chiar inculpatului[29]. Într-o altă speță, Curtea Supremă[30] a decis că determinarea de către organul de urmărire penală a unei persoane, după ce acesta a denunțat că un funcționar îi pretinde o sumă de bani pentru îndeplinirea îndatoririlor de serviciu, în scopul constatării infracțiunii de luare de mită, constituie o încălcare a principiului loialității, prin atitudinea provocatoare a acestora.

În privinţa sarcinii probei, s-a subliniat[31] că, în conformitate cu regulile generale referitoare la probațiune în materie penală, sarcina probei incumbă părţii urmăritoare. Astfel, dacă acuzatul invocă, în mod plauzibil, existenţa unei provocări poliţieneşti care a stat la baza comiterii infracţiunii, Ministerului Public îi revine sarcina de a dovedi că procedura s-a desfăşurat în mod legal, fără a fi vorba de existenţa vreunei provocări din partea agenţilor statului. Prin urmare, rolul investigatorului sub acoperire nu e acela de a determina la săvârşirea unei infracţiuni pentru obţinerea de probe, activitatea sa principală fiind concentrată în jurul observării modului în care se desfăşoară activitatea infracţională şi punerea la dispoziţia organelor competente a datelor şi informaţiilor obţinute ca urmare a desfăşurării misiunii secrete.

4. O propunere proprie cu privire la sancționarea agenților provocatori

În privința sancționării încălcării dispozițiilor art. 103 alin. (3) din Codul de Procedură Penală, trebuie să facem o distincție între sancționarea loialității administrării probelor şi sancționarea persoanei care a nesocotit interdicția provocării.

Astfel, în ceea ce privește nerespectarea art. 103 alin. (3) din Codul de Procedură Penală, probele obținute ca urmare a provocării sunt lovite de sancțiunea excluderii lor din materialul probator, în conformitate cu dispozițiile art. 102 alin. (2). Și Codul de Procedură Penală din 1968 prevedea în art. 64 alin. (2):„mijloacele de probă obținute în mod ilegal sunt excluse”[32]. S-a susținut că fundamentul excluderii probelor ca urmarea a provocării polițienești este determinat de următorul raționament, și anume că poliția a fost instituită pentru a lupta împotriva delicvenței, nu pentru a crea ea însăși delicvență, astfel, în cazul nesocotirii acestui truism, sancțiunea potrivită este cea a excluderii.[33]

În ceea ce privește sancționarea persoanei care a încălcat dispoziția din art. 103 alin. (3), adică a agentului provocator, și noi opinăm în sensul sancționării penale. Pentru aceasta dorim să expunem un raționament propriu în această materie. Analizând dispozițiile art. 103 alin. (3), reies două ipoteze posibile în care poate să intervină agentul provocator.

În prima ipoteză, agentul provoacă o persoană să săvârșească o faptă penală, caz în care, în conformitate cu art. 47 Cod Penal, agentul acționează în calitate de instigator, căci acestuia îi aparține hotărârea de a comite fapta, hotărâre care o transmite persoanei instigate.[34] Cu privire la răspunderea penală, în cazul în care se probează că, în urma excluderii probelor obținute prin provocare, reiese că acesta a săvârșit fapta, în conformitate cu dispozițiile art. 49 din Codul Penal, agentul provocator va fi sancționat cu pedeapsa prevăzută de lege pentru fapta la care a instigat și care a fost comisă de persoana instigată.

În cea dea doua ipoteză, persoana asupra căreia există suspiciunea că a fost provocată luase hotărârea să comită fapta, o săvârșeşte, iar agentul o provoacă să continue săvârșirea acestei fapte. Astfel, se poate susține că agentul provocator acționează în calitate de complice, iar actele săvârșite de acesta sunt specifice unei activități de complicitate morală.[35] La fel ca și în cazul în care agentul provocator acționează în calitate de instigator, și în acest caz, dacă în urma excluderii probelor care provin din activitatea de provocare se dovedește comiterea faptei de cel provocat, agentul provocator va răspunde penal, în conformitate cu art. 49 din Codul Penal.

O problemă ar putea să apară în situația în care persoana provocată a comis fapta şi s-a dovedit acest lucru, neavându-se în vedere probele care au fost excluse și se pune problema răspunderii penale a agentului provocator. Cu alte cuvinte, agentul provocator ar putea să invoce cauza justificativă îndeplinirii obligației impuse de autoritatea competentă, în situația noastră de parchet, prin intermediul procurorului.

Ipoteza este următoarea: agentul provocator este un investigator sub acoperire, iar ordonanța de autorizare prevăzută în art. 148 alin. (2) din Codul de Procedură Penală cuprinde unele dispoziții cu privire la activitățile pe care agentul trebuie să le efectueze. Dacă din cuprinsul acesteia reiese că activitățile pe care agentul trebuie să le efectueze sunt specifice unei atitudini provocatoare,[36] contrare art. 101. alin. (3) din Codul de Procedură Penală și agentul trece la executare, noi opinăm în sensul neaplicării cauzei justificative a îndeplinirii unei obligații, căci, așa cum se arată și în doctrină,[37] și noul Cod Penal prevede că această cauză se aplică doar în măsura în care nu este vădit ilegală în conformitate cu dispozițiile art. 21 alin. (2) din noul Cod Penal. În concluzie, în această ipoteză agentul va răspunde penal, căci în acest caz ilegalitatea este vădită.

Alta ar fi situația în care dispozițiile care prevăd activitățile pe care agentul trebuie să le efectueze își păstrează aparența de legalitate, chiar dacă la o analiză minuțioasă se dovedesc ilegale. În aceasta ipoteză, în funcție de circumstanțele concrete, cauza justificativă poate duce la exonerarea de răspundere penală a agentului provocator, iar în funcție de etapa procesuală se poate dispune clasarea sau achitarea.

În concluzie, am dorit să prezentăm conceptul de provocare prin prezentarea unor soluții jurisprudențiale atât naționale, cât şi europene. Cum interesant s-a susținut,[38] ”A respecta exigența loialității semnifică a impune magistraților și anchetatorilor regula jocului, care este Codul de Procedură Penală, nu numai în litera sa, ci în mod egal și în spiritul său.”

[1] F. Desportes, L. Lazaerges-Cousquer, Traité de procédure penalé, Economica, Paris, 2009, p. 379 – 382, apud Gh. Mateuț, Tratat de procedură penală. Partea generală, vol. II, Ed. C.H.Beck, București, 2012, p. 53.
[2] J. Pradel, Procédure pénale, 10^éme édition, Cujas, Paris, 2000, p. 390 – 391.
[3] N. Volonciu, A. Barbu, Codul de procedură penală comentat, Ed. Hamangiu, București, 2007, p. 20.
[4] Se poate observa că principiul loialității este un principiu mai cuprinzător, care îl include și pe cel al demnității umane, dar, din rațiuni determinate de tehnica redactării, facem trimitere la principiul demnității umane.
[5] Gh. Mateuț, op.cit., vol. II, p. 54.
[6] M. Udroiu, Procedură penală. Parte generală. Sinteze și grile, Ed. C.H. Beck, 2014, p. 212.
[7] Gr. Theodoru, Tratat de drept procesual penal, Ed. Hamangiu, București, 2013, p. 297.
[8] S-a exprimat şi punctul de vedere contrar, în sensul că metodele sau tehnicile de ascultare care afectează capacitatea persoanei de a-şi aminti şi de a relata în mod conştient şi voluntar faptele care constituie obiectul probei nu se referă la testul poligraf, ci la folosirea mijloacelor care atrag o intruziune deosebită şi cu rezultate incerte în conştiinţa umană. A se vedea: N. Volonciu, A. S. Uzlau (coordonatori), Noul Cod de Procedură Penală comentat, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2014, p. 239.
[9] E. Stancu, Tratat de criminalistică, Ed. Universul Juridic, București, 2010, pp. 485–487.
[10] În practică, argument al folosirii acestor mijloace tehnice de detectare a sincerității era art. 66 alin. (2), care prevedea că învinuitul sau inculpatul are dreptul de a proba lipsa de temeinicie a probelor.
[11] Sub imperiul Codului de Procedură Penală din 1968, se considera că folosirea mijloacelor tehnice de depistare a comportamentului simulat ca mijloc de probă este interzisă, deoarece art. 64 alin. (1) prevedea în mod limitativ mijloacele de probă permise în activitatea de probațiune, iar utilizarea tehnicilor de tip poligraf nu era enumerată. Acum, noul Cod de Procedură Penală prevede, în art. 97 alin. (2) lit. f), că în activitatea de probațiune se pot folosi, pe lângă mijloacele de probă enumerate în alin. (2) lit. a) – e), orice mijloace de probă care nu sunt interzise de lege. Coroborând această prevedere cu cea cuprinsă în art. 101 alin. (2), reiese că, cu toate că nu mai are o concepție limitativă cu privire la mijloacele de probă, legiuitorul interzice folosirea acestui mijloc de probă, căci se presupune că utilizarea sa aduce atingere capacității persoanei de a relata în mod conștient şi voluntar faptele care constituie obiectul probei.
[12] Curtea de Apel Constanța, Sentința 77/P din 9 mai 2014.
[13] N. Volonciu, A.S. Uzlau (coordonatori), Noul Cod de Procedură Penală comentat, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2014, pag. 242.
[14] Spre exemplu, inculpatul invocă că o anumită declarație dată de el a fost obținută de organele de urmărire penală în mod neloial (prin folosirea de amenințări), instanța constată nulitatea relativă a acestei declarații şi o exclude dintre mijlocele de probă propuse de parchet. Deci putem observa că excluderea probei a avut loc ca urmare a declarării ca nul a unui mijloc de probă.
[15] I. Tanoviceanu, Curs de drept penal, Ed. Atelierele Grafice Socec & Co., Bucureşti, 1912, vol. II, p. 44.
[16] Tr. Pop, Drept penal comparat. Partea generală, Ed. Institutul de Arte Grafice „Ardealul”, Cluj, 1923, vol. II, p. 846.
[17] Este salutară intervenția legiuitorului în această materie a provocării, căci, spre deosebire de Codul de Procedură Penală din 1968, care în art. 68 alin. (2) prevedea doar interdicția provocării, nefăcând nicio referire la persoanele care sunt ținute de aceasta, noul Cod de Procedură Penală, în art. 101 alin. (3), prevede în sens larg care sunt persoanele cărora interdicția li se aplică. Astfel, textul evocat se referă la organele judiciare sau persoanele care acționează pentru acestea. În esență, considerăm că acestea sunt: procurorul, lucrătorii specializați care alcătuiesc organele de cercetare penală ale poliției judiciare și organele de cercetare penală specială, lucrătorii operativi din cadrul poliției judiciare care desfășoară activități sub acoperire, lucrători operativi din cadrul organelor de stat care desfășoară activități de informații în vederea asigurării securității naționale. Ceea ce este comun acestor persoane, este existența unui raport de muncă cu organele judiciare. Teza a doua a art. 101 alin. (3) se referă la persoanele care acționează pentru organele judiciare penale, deci aceste persoane nu au un raport de muncă cu organele judiciare, ci doar le sprijină activitatea de investigație. Credem că sunt incluși în această categorie informatorii, colaboratorii cărora li se atribuie altă identitate decât cea reală sau alte persoane care acționează pe baza dispozițiilor date de organele judiciare. Se poate observa, astfel, supremația noii codificări.
[18] M. Udroiu, O. Predescu, Protecția europeană a drepturilor omului și procesul penal român (Tratat), Ed. C.H. Beck, Bucureşti, 2008, p. 766.
[19] C.E.D.O., Hotărârea Teixeria de Castro c. Portugalia din 9 iunie 1998, apudDicționar de drepturile omului, Ed. C.H. Beck, București, 2013, p. 49 – 50.
[20] C. Bîrsan, Convenția europeană a drepturilor omului, Ediția a 2-a, Ed. C.H. Beck, București, 2010, p. 508–509.
[21] C.E.D.O., Hotărârea din 26 octombrie 2006,apud N. Volonciu, A. Uzlau, Noul Cod de Procedură Penală comentat, Ed. Hamangiu, București, 2014, pag. 239.
[22] C.E.D.O., Hotărârea Ramanuskas c. Lituaniei din 5 februarie 2008.
[23] M. Udroiu, O. Predescu,op cit., p. 769-770.
[24] C.E.D.O., Hotărârea Ali. c României din 9 noiembrie 2010.
[25] C.S.J., completul de 9 judecători, Decizia nr 37 din 19 mai 1999 (nepublicată).
[26] Î.C.C.J., Decizia nr. 5169/2003 în B. J. 2003, p. 733-735.
[27] Î.C.C.J., Decizia nr. 2323 din 28 iunie 2012, în B. J. nr. 5/2013, p. 39.
[28] Î.C.C.J., Decizia nr. 4286 din 18 septembrie 2007.
[29] Î.C.C.J., Decizia nr. 1250 din 27 martie 2007.
[30] C.S.J., Decizia 2394/2002, nepublicată.
[31] M. De Rue, Les droits de l’homme et les méthodes modernes d’enquête policière, „Journal des tribunauxˮ, 2000, p. 328.
[32] Totuși, în forma de la 1968, nu era prevăzută această sancțiune a excluderii probelor obținute în mod ilegal, aceasta fiind introdusă prin Legea 281/2003. Pentru mai multe detalii, a se vedea: Gr. Theodoru, Tratat…, 2013, p. 297.
[33] Gh. Mateuț, O noutate pentru procedura penală română: invalidarea probelor obținute în mod ilegal, „Dreptulˮ, nr. 7/2004, p. 139.
[34] C. Mitrache, C. Mitrache, Drept penal român. Parte generală, Ed. Universul Juridic, București, 2012, p. 346.
[35] M. Udroiu, Drept penal. Parte generală. Sinteze și grile, Ed. C.H. Beck, București, 2014, p. 170.
[36] Un exemplu de astfel de dispoziție este aceea prin care i se cere agentului provocator să stăruie în oferirea sumei de bani care reprezintă obiectul mitei, chiar dacă persoana suspectată o refuză în mod repetat.
[37] F. Streteanu, Tratat de drept penal. Parte generală, vol. I, Ed. C. H. Beck, București, 2008, p. 544.
[38] Gh. Mateuț, op.cit., vol. II, p. 53.

Avocat Sergiu Căpriță
PAUN CIPRIAN LAW OFFICE

Aveţi cont profesional JURIDICE.ro?