« Flux noutăţi
BusinessAchiziţii publiceAfaceri transfrontaliereAsigurăriBankingConcurenţăConstrucţiiCorporateCyberlawDrept comercialEnergieFiscalitateFuziuni & AchiziţiiGamblingHealth & PharmaInfrastructurăInsolvenţăMedia & publicitatePiaţa de capitalProprietate intelectualăTelecomTransporturi
ProtectiveDrepturile omuluiData protectionDreptul familieiDreptul munciiDreptul sportuluiMalpraxis medicalProtecţia consumatorilorProtecţia mediului
LitigationArbitrajContencios administrativContravenţiiDrept penalMediereProcedură civilăRecuperare creanţe
Materii principale: CyberlawDreptul Uniunii EuropeneDrepturile omuluiDrept constituţionalDrept civilProcedură civilăDrept penalDreptul muncii
Insolvenţă
DezbateriCărţiProfesionişti
 

Jurisprudenţă inedită CITR (9). Limitele supravegherii (I): administratorul judiciar trebuie să avizeze în prealabil toate plăţile propuse de administratorul special în baza Legii nr. 85/2006?
11.03.2016 | Adrian Ștefan CLOPOTARI

JURIDICE - In Law We Trust

Adrian Ștefan Clopotari

Adrian Ștefan Clopotari

1. PREMISĂ

Am primit de la administratorul special spre avizare o plată reprezentând contravaloarea a 3 tone de ciment; şi acum, eu ca administrator judiciar ce trebuie să verific? Dacă factura este corect întocmită? Trebuie să merg pe şantier să măsor parametrii lucrării şi să observ dacă într-adevăr este nevoie de 3 tone de ciment? Poate de mai puţin? Dacă factura a fost emisă în baza unui contract valabil? Dacă lucrarea are nevoie de ciment? Dacă beneficiarul plăţii este o firmă reală sau fictivă? Dacă plata este aferentă unei creanţe născute anterior sau ulterior deschiderii procedurii?” – Frânturi din gândurile unui practician pus faţă în faţă cu o cerere de avizare a unei plăţi.

Chestiunea conţinutului obligaţiei de supraveghere a administratorului judiciar suscită în continuare polimici. Legea nr. 85/2006 a lăsat la imaginaţia participanţilor la procedură delimitarea cuprinsului acestei obligaţii. Legea nr. 85/2014[1] a introdus pentru prima dată o definiţie a supravegherii, însă aceasta nu lămureşte pe deplin limitele supravegherii, nici nu se aplică procedurilor deschise sub imperiul Legii nr. 85/2006 (majoritare la data prezentă).

Subiectul este vast, aşa că îl vom aborda gradat prin intermediul prezentei serii de articole.

Prima chestiune care se impune a fi lămurită este dacă supravegherea cerută de Legea nr. 85/2006 include avizarea prealabilă a tuturor operaţiunilor propuse de administratorul special sau nu?

B. STAREA DE FAPT

A fost deschisă procedura de insolvenţă în formă generală reglementată de Legea nr. 85/2006 faţă de societatea X. Dreptul de administrare nu a fost ridicat.

Administratorul judiciar şi-a depus specimen de semnătură pe contul debitoarei şi a dat dispoziţie băncii că orice plată trebuie să fie aprobată expres, în prealabil, de practicianul în insolvenţă.

Administratorul special a atacat această măsură, arătând că îi lipseşte de conţinut dreptul de conducere a activităţii şi că este ilegal ca administratorul judiciar să avizeze toate plăţile.

Raportat la această stare de fapt, am identificat două decizii contrare: o Curte de Apel[2] arată că o măsură de avizare pe toate plăţile este nelegală iar o alta[3] indică că este legală, fiindcă în caz contrar, ar fi lipsită de conţinut atribuţia de supraveghere a practicianului.

Vom reda în cele ce urmează argumentele pro şi contra pentru teza conform căreia toate plăţile necesită avizare prealabilă, urmând ca la final să expunem poziţia CITR.

C. ARGUMENTE CONFORM CĂRORA TOATE PLĂŢILE NECESITĂ AVIZARE PREALABILĂ

1. Debitorul, potrivit art. 18 din Legea nr. 85/2006[4] este reprezentat în continuare de către administratorul special, însă dreptul de reprezentare nu presupune și dreptul de a dispune de conturile bancare ale debitorului, respectiv de sumele aflate în conturile bancare ale acestuia.

2. Din dispozițiile art. 49 din Legea nr. 85/2006[5] rezultă că pe perioada de observație debitorul nu va putea, în această perioadă, plăti în lipsa unei supravegheri din partea administratorului judiciar. Autorizarea plăților, care nu constituie „activități curente” se face de către administratorul judiciar, conform art. 49 alin. (2) din Legea nr. 85/2006.

3. În ceea ce privește activitatea desfășurată de către debitor în perioada de observație, legiuitorul a înțeles ca aceasta să fie supravegheată ori condusă exclusiv de către administratorul judiciar fără intervenția judecătorului sindic.

4. Aprecierea administratorului judiciar în sensul că plățile propuse de administratorul special nu se circumscriu „activității curente” reprezintă o chestiune de oportunitate referitoare la procedura insolvenței debitorului și nu de legalitate.

5. Supravegherea exercitată de către administratorul judiciar presupune și avizarea plăților debitorului, acestea efectuându-se numai prin contul special.

6. Exercitarea supravegherii asupra debitorului ar fi lipsită de conţinut în cazul în care aprobările ar fi ulterioare îndeplinirii operațiunilor de către debitor.

7. Îndeplinirea atribuțiilor de supraveghere presupune asigurarea efectuării acestor operațiuni în condiții de legalitate respectiv ca actele să se înscrie în condițiile obișnuite de exercitare a activității curente, plățile să aibă la bază existența unor raporturi juridice reale, să nu vizeze creanțe anterioare deschiderii procedurii.

8. Administratorul judiciar trebuie să aibă la cunoştinţă toate aceste operațiuni înainte ca ele să aibă loc şi să producă efecte juridice, pentru ca esențial este să fie preîntâmpinate operațiuni nelegale ale debitorului şi nu să se ajungă la anularea/constatarea nulităţii acestora în temeiul art. 46 raportat la articolul 49 din Legea nr. 85/2006. De pildă, o plată nelegală efectuată de către debitor va rămâne astfel efectuată o perioadă mare de timp, banii vor ieşi din patrimoniul debitorului şi nu se vor reîntoarce decât după soluţionarea irevocabilă a acţiunii în constatarea nulităţii şi eventual, după procedura de executare silită împotriva terţului.

D. ARGUMENTE CONFORM CĂRORA TOATE PLĂŢILE NU NECESITĂ AVIZARE PREALABILĂ

1. 49 alin. (1) din Legea nr. 85/2006 dispune că, în perioada de observație, debitorul va putea să continue desfășurarea activităților curente și poate efectua plăți către creditori cunoscuți care se încadrează în condițiile obișnuite de exercitare a activității curente.

2. Potrivit textului, respectivele activități urmează a se desfășura a) sub supravegherea administratorului judiciar în situația în care acestuia nu i-a fost ridicat dreptul de administrare și b) sub directa conducere a acestuia în situația în care debitorului i-a fost ridicat dreptul de administrarea în cauză  debitoarea aflându-se în situația de la litera a) menționată, nefiindu-i ridicat dreptul de administrare.

3. Specific perioadei de observație, aspect confirmat de textul de lege analizat, este faptul că debitorul, indiferent cine îi conduce activitatea, va putea să își continue desfășurarea activităților curente și să efectueze plăți către creditorii cunoscuț Acest lucru este de altfel firesc având în vedere că debitorul, dar și administratorul judiciar ori unul sau mai mulți creditori în condițiile art. 94 din lege sunt îndreptățiți inclusiv a propune un plan de reorganizare și care, în mod firesc, și în primul rând se poate baza pe activitatea existentă în relația cu creditorii cunoscuți ce se impune astfel să continue în aceleași condiții. Or continuarea în aceste condiții a activităților curente firești ale societății debitoare, ca de exemplu aprovizionarea cu materii prime și materiale, furnizarea de utilități și forță de muncă, presupune implicit și plata acestora.

4. În același sens, textul art. 3 pct. 14 din Legea nr. 85/2006 prevede că sunt activități curente cele săvârșite în continuarea activităților contractate conform obiectului de activitate (lit. a) operațiunile de încasări și plăți aferente acestora (lit. b), precum și asigurarea finanțării capitalului de lucru în limitele curente (lit. c) efectuate în perioada de observație în cursul normal al comerț.

5. 49 alin. (2) statuează și asupra ipotezei în care actele, operațiunile și plățile depășesc caracterul curent, condițiile obișnuite de exercitare a unor asemenea activități, situație în care acestea vor fi autorizate de către administratorul judiciar, însă numai dacă a primit aprobarea comitetului creditorilor. Prin urmare, art. 49 alin. (2) din Legea nr. 85/2006 vizează operațiuni mai complexe, necesare desfășurării activității debitorului insolvent și chiar acte de dispoziție juridică.

6. În speță, măsura dispusă de administratorul judiciar și contestată de administratorul special a fost ca toate plățile ce se vor efectua să fie vizate de administratorul judiciar. Or, în condițiile în care debitorului nu i s-a ridicat dreptul de administrare, o astfel de măsură de avizare pentru toate plățile, contravine dispozițiilor art. 49 alin. (1) din Legea nr. 85/2006.

7. Operațiunile și plățile ce depășesc caracterul curent trebuie individualizate pentru a necesita autorizarea administratorului judiciar, administratorul judiciar neputând dispune asupra unei avizări generale a tuturor plăților, fără a se face distincția între plățile destinate activității curente și plățile ce depășesc caracterul curent.

8. Din dispozițiile art. 49 alin. (2) rezultă că operațiunile vor putea fi autorizate de administratorul judiciar, care însă nu are drept de decizie decât după ce comitetul creditorilor, în calitate de organ decizional, aprobă o astfel de cerere de avizare. Or, în cauză, decizia necesității avizării plăților a fost luată de administratorul judiciar anterior hotărârii creditorilor.

9. Pe de altă parte, activitățile curente reprezintă, alături de actele, operațiunile și plățile autorizate de judecătorul sindic, excepții de la dispozițiile art. 46 din legea insolvenței ce sancționează cu nulitatea plățile efectuate de debitor ulterior deschiderii procedurii și aceasta este și rațiunea pentru care legiuitorul a reglementat valabilitatea plăților în condițiile prevăzute de art. 49 alin. (1) din Legea nr. 85/2006.

E. OPINIA CITR

Dreptul suveran de conducere a activităţii debitoarei încetează acolo unde intervine avizarea prealabilă a operaţiunilor. Administratorul special se găseşte dublat de deciziile administratorului judiciar privind avizarea.

Legislaţia românească privind insolvenţa este inspirată din cea americană şi, cel puţin la nivel principial, îmbrăţişează concepte precum: business as usual, prioritatea reorganizării, acordarea celei de-a doua şanse. Cu toate acestea, în Bankrupty Code[6] nu există instituţia avizării prealabile a operaţiunilor.

Falitul nu mai este aruncat în închisoare de la deschiderea procedurii şi nu mai subzistă o prezumţie de faliment fraudulos, ca în vechile legiuiri[7]. El este încurajat să-şi continue activitatea ca înainte, spre a propune un plan de reorganizare.

Astfel, devine o curiozitate că atâta timp cât se deschide procedura de insolvenţă în formă generală şi dreptul de administrare nu este ridicat de către judecătorul sindic, debitorul este suspectat de fraudă, întrucât acelaşi judecător sindic, care nu a ridicat dreptul de administrare, impune administratorului judiciar să-i avizeze prealabil toate operaţiunile[8]. Aşadar este o semi-încredere în bună-credinţa debitoarei validată totuşi la deschiderea procedurii? Şi apoi, concret, în ce fel avizarea de către administratorul judiciar garantează lipsa unui eventual comportament fraudulos al debitoarei după deschiderea procedurii?

Cu toată intenţia şi buna credinţă a administratorului judiciar, acesta nu are concret pârghiile legale pentru a verifica dacă cele 3 tone de ciment sunt reale sau dacă beneficiarul plăţii este fictiv.


[1] Supravegherea e definită la art. 5 pct. 66 din Legea nr. 85/2014: supravegherea exercitată de administratorul judiciar, în condiţiile în care nu s-a ridicat dreptul de administrare al debitorului, constă în analiza permanentă a activităţii acestuia şi avizarea prealabilă atât a măsurilor care implică patrimonial debitorul, cât şi a celor menite să conducă la restructurarea/reorganizarea acesteia; avizarea se efectuează având la bază o raportare întocmită de către administratorul special, care menţionează şi faptul că au fost verificate şi că sunt îndeplinite condiţiile privind realitatea şi oportunitatea operaţiunilor juridice supuse avizării. Supravegherea operaţiunilor de gestionare a patrimoniului debitorului se face prin avizul prealabil acordat cel puţin cu privire la următoarele operaţiuni: a) plăţile, atât prin contul bancar, cât şi prin casierie; aceasta se poate realiza fie prin avizarea fiecărei plăţi, fie prin instrucţiuni generale cu privire la efectuarea plăţilor; b) încheierea contractelor în perioada de observaţie şi în perioada de reorganizare; c) operaţiunile juridice în litigiile în care este implicat debitorul, avizarea măsurilor propuse privind recuperarea creanţelor; d) operaţiunile care implică diminuarea patrimoniului, precum casări, reevaluări etc.; e) tranzacţiile propuse de către debitor; f) situaţiile financiare şi raportul de activitate ataşat acestora; g) măsurile de restructurare sau modificările contractului colectiv de muncă; h) mandatele pentru adunările şi comitetele creditorilor ale societăţilor aflate în insolvenţă la care societatea debitoare deţine calitatea de creditor, precum şi în adunările generale ale acţionarilor la societăţile la care debitorul deţine participaţii; i)înstrăinarea de active imobilizate din patrimoniul societăţii la care debitorul deţine participaţii sau grevarea de sarcini ale acestora, este necesară, pe lângă avizul administratorului judiciar, şi parcurgerea procedurii prevăzute de art. 87 alin. (2) şi (3)”;
[2] Decizia nr. 900/2013 a Curţii de Apel Alba Iulia poate fi consultată aici.
[3] Decizia nr. 1200/2014 a Curţii de Apel Bucureşti poate fi consultată aici.
[4] Art. 18 din Legea nr. 85/2006 are următorul conţinut: „(1) După deschiderea procedurii, adunarea generală a acţionarilor/asociaţilor debitorului, persoană juridică, va desemna, pe cheltuiala acestora, un reprezentant, persoană fizică sau juridică, administrator special, care să reprezinte interesele societăţii şi ale acestora şi să participe la procedură, pe seama debitorului. După ridicarea dreptului de administrare, debitorul este reprezentat de administratorul judiciar/lichidator care îi conduce şi activitatea comercială, iar mandatul administratorului special va fi redus la a reprezenta interesele acţionarilor/asociaţilor. (2) Administratorul special are următoarele atribuţii: a) exprimă intenţia debitorului de a propune un plan, potrivit art. 28 alin. (1) lit. h), coroborat cu art. 33 alin. (2); b) participă, în calitate de reprezentant al debitorului, la judecarea acţiunilor prevăzute la art. 79 şi 80; c) formulează contestaţii în cadrul procedurii reglementate de prezenta lege; d) propune un plan de reorganizare; e) administrează activitatea debitorului, sub supravegherea administratorului judiciar, după confirmarea planului; f) după intrarea în faliment, participă la inventar, semnând actul, primeşte raportul final şi bilanţul de închidere şi participă la şedinţa convocată pentru soluţionarea obiecţiunilor şi aprobarea raportului; g) primeşte notificarea închiderii procedurii”.
[5] Art. 49 are următorul conţinut: (1) Pe perioada de observaţie, debitorul va putea să continue desfăşurarea activităţilor curente şi poate efectua plăţi către creditorii cunoscuţi, care se încadrează în condiţiile obişnuite de exercitare a activităţii curente, după cum urmează: a) sub supravegherea administratorului judiciar, dacă debitorul a făcut o cerere de reorganizare, în sensul art. 28 alin. (1) lit. h), şi nu i-a fost ridicat dreptul de administrare; b) sub conducerea administratorului judiciar, dacă debitorului i s-a ridicat dreptul de administrare. (2) Actele, operaţiunile şi plăţile care depăşesc condiţiile menţionate la alin. (1) vor putea fi autorizate în exercitarea atribuţiilor de supraveghere de administratorul judiciar; acesta va convoca o şedinţă a comitetului creditorilor în vederea supunerii spre aprobare a cererii administratorului special, în termen de maximum 5 zile de la data primirii acesteia. (3) În cazul propunerilor de înstrăinare a bunurilor din averea debitorului grevate de garanţii, se va ţine seama de prevederile art. 39 referitoare la acordarea unei protecţii corespunzătoare creanţei garantate”.
[6] Poate fi consultat integral aici.
[7] Pentru detalii, a se vedea Adrian Ştefan Clopotari, Prioritatea reorganizării în detrimentul falimentului în Legea nr. 85/2014.
[8] Soluţie valabilă pe Legea nr. 85/2006, întrucât Legea nr. 85/2014 prevede expres obligaţia avizării prealabile a tuturor operaţiunilor.


Av. Adrian Ştefan Clopotari
Practician în insolvenţă
Departamentul de Pregătire Profesională şi Audit al CITR

PLATINUM+
PLATINUM Signature       

PLATINUM  ACADEMIC

GOLD                                

VIDEO STANDARD
Aflaţi mai mult despre , , , , , , , , , ,

Puteţi publica şi dumneavoastră pe JURIDICE.ro. Publicăm chiar şi opinii cu care nu suntem de acord. Vă rugăm să vă familiarizaţi cu obiectivele şi valorile Societătii de Stiinţe Juridice, despre care puteti ciţi aici.
JURIDICE.ro este o platformă de exprimare. Publicarea nu semnifică asumarea de către noi a mesajului.

Pentru a publica vă rugăm să citiţi Condiţiile de publicare, Politica privind protecţia datelor cu caracter personal şi să ne scrieţi la adresa redactie@juridice.ro!












Încurajăm utilizarea RNPM - Registrul Naţional de Publicitate Mobiliară

Securitatea electronică este importantă pentru avocaţi
 Mesaj de conştientizare susţinut de FORTINET
JURIDICE utilizează şi recomandă SmartBill

Lex Discipulo Laus

Lasă un răspuns

Acest sit folosește Akismet pentru a reduce spamul. Află cum sunt procesate datele comentariilor tale.

Important: Descurajăm publicarea de comentarii defăimatoare. Vor fi validate doar comentariile care respectă Politica JURIDICE.ro şi Condiţiile de publicare.