A fi sau a nu fi… CAD (DAB)? (1)
25 martie 2016 | Bazil OGLINDĂContractele FIDIC, în ceea ce privește soluționarea diferendelor, reglementează, prin clauza 20, o procedură în două etape: o primă etapă în fața CAD (DAB[1]) – sub-clauzele 20.2–20.4 FIDIC – și etapa arbitrajului (sub-clauza 20.6 FIDIC).
În ceea ce privește competența CAD (DAB), sub-clauza 20.4 FIDIC prevede faptul că dacă o dispută se naște între părți în legătură cu sau decurgând din Contract sau din execuția lucrărilor, inclusiv orice dispută legată de un certificat, determinare, instrucțiune, opinie sau evaluare a Inginerului, oricare dintre părți poate solicita CAD (DAB) să pronunțe o decizie în acest sens.[2]
Față de maniera de reglementare a procedurii în fața CAD (DAB) în cadrul clauzei 20 FIDIC, sub-clauza finală (20.8)[3] deschide perspectiva părților spre a pune sub semnul întrebării caracterul obligatoriu al acestei proceduri prealabile arbitrajului. Astfel, clauza 20.8 prevede faptul că dacă o dispută se naște între părți în legătură cu sau decurgând din Contract sau din execuția lucrărilor, și nu există CAD înființat, fie datorită faptului că a expirat perioada de funcționare, fie din alte cauze, sub-clauzele 20.4 [Obținerea Deciziei Comisiei de Adjudecare], respectiv 20.5 [Înțelegerea părilor] nu se vor aplica și disputa poate fi adresată direct în arbitraj, în condițiile sub-clauzei 20.6 [Arbitrajul].[4]
Este obligatorie parcurgerea procedurii în fața CAD (DAB) sau părțile pot alege direct calea arbitrajului?
Tribunalul arbitral învestit cu soluționarea unei cauze, în fața căruia se ridică problema caracterului obligatoriu al procedurii prealabile în fața CAD (DAB) este pus în situația de a cerceta, în principal, care sunt motivele pentru neparcurgerea acestei proceduri.
În principiu, s-ar putea interpreta în sensul obligativității procedurii în fața CAD (DAB), în temeiul principiului pacta sunt servanda, având în vedere faptul că obligația de parcurgere a procedurii este o obligație asumată prin contract.[5] În acest sens, în temeiul art. 1270 C. civ., care reglementează principiul forței obligatorii a contractului (pacta sunt servanda), ca orice clauza contractuală, aceasta este obligatorie pentru părți, care, pe de o parte, sunt ținute să o respecte întocmai, iar, pe de altă parte, o pot modifica în aceleași condiții în care ar putea modifica orice alte clauze contractuale.
Reflexul în plan procedural a obligativității acestei clauze contractuale ar putea aduce în discuție incidența dispozițiilor art. 193 C.proc.civ., în ipoteza în care o parte sesizează direct Tribunalul arbitral, fără a mai parcurge procedura CAD (DAB). De altfel, de foarte multe ori în practică, se susține de către avocații pârâților, într-o astfel de ipoteză, excepția de prematuritate. Pe de altă parte, condiția principală impusă de reglementarea legală este ca îndeplinirea procedurii prealabile să fie expres prevăzută de o dispoziție legală.[6] Dacă am analiza dispozițiile art. 193 din C.proc.civ. român, în ipoteza în care lex fori este legea română, s-ar putea susține în contextul dispozițiilor art. 193 C.proc.civ.[7], că nu ar fi îndeplinită condiția prevăzută de text pentru invocarea unei astfel de excepții, și anume, ca procedura să fie prevăzută de lege, aceasta fiind prevăzută de o clauză contractuală.
Pe de altă parte, o astfel de excepție (indiferent cum ar denumi-o partea care o invocă: prematuritate, inadmisibilitate) ar fi indiscutabil o excepție de ordine privată, cu toate consecințele ce decurg dintr-o astfel de calificare:
- va putea fi invocată numai de pârât și nu poate fi invocată de Tribunalul arbitral din oficiu;
- excepția trebuie invocată prin întâmpinare de către pârât, orice invocare ulterioară atrage decăderea acestuia din dreptul de a se prevala de excepție.
Ce posibilități ar avea Tribunalul arbitral în situația neparcurgerii CAD (DAB) pentru soluționarea legală și echitabilă a acestei chestiuni procedurale?
Dacă am accepta teza obligativității procedurii în fața CAD (DAB) și pârâtul a invocat această neregularitate prin întâmpinare, în sensul dispozițiilor art. 193 C.proc.civ., practica oferă în continuare opinii divergente cu privire la soluțiile existente.
La nivel internațional s-a constatat, atât la nivelul Tribunalelor arbitrale, cât și a instanțelor judecătorești, o practică relativ neunitară în ceea ce privește modalitatea în care un Tribunal arbitral ar fi indicat să procedeze în situația în care constată că procedura CAD (DAB) nu a fost parcursă anterior. Cele două ipoteze disting după cum procedura în fața CAD (DAB) poate sau nu poate fi parcursă în paralel cu arbitrajul.
Există opinii în practică[8] ce susțin faptul că în cazul în care Tribunalul arbitral constată neîndeplinirea procedurii, este îndreptățit să respingă cererea de arbitrare în temeiul excepției inadmisibilității sau al excepției prematurității.
În practica mai recentă, în lumina tendințelor moderne în materia arbitrajului internațional, au existat și soluții mai flexibile[9], care au permis părților să procedeze la îndeplinirea procedurii în fața CAD (DAB) pe parcursul procedurii arbitrale.[10]
În ceea ce privește această schimbare de optică, este interesant de analizat care sunt argumentele pentru care în tendințele moderne Tribunalele arbitrale adoptă soluții flexibile în sensul derulării în paralel a CAD (DAB) și a arbitrajului, sau prin suspendarea arbitrajului până la finalizarea procedurii CAD (DAB).
În același timp, se pune întrebarea dacă există anumite ipoteze în care procedura în fața CAD (DAB) nu este obligatorie?
Despre aceste două aspecte vă invităm să reflectăm până la următorul număr al Pastilei de arbitraj și să dezbatem peste două săptămâni!
[1] Dispute Adjudication Board.
[2] Sub-clause 20.4 FIDIC Red Book: „If a dispute (of any kind whatsoever) arises between the Parties in connection with, or arising out of, the Contract or the execution of the Works, including any dispute as to any certificate, determination, instruction, opinion or valuation of the Engineer, either Party may refer the dispute in writing to the DAB for its decision.”
[3] A. Albertini, The role of dispute adjudication boards under FIDIC: a view, 2014, p. 4.
[4] Sub-clause 20.8 FIDIC Red Book: „If a dispute arises between the Parties in connection with, or arising out of, the Contract or the execution of the Works and there is no DB in place, whether by reason of the expiry of the DB’s appointment or otherwise: (a) Sub-Clause 20.4 [Obtaining Dispute Board’s Decision] and Sub-Clause 20.5 [Amicable Settlement] shall not apply, and (b) the dispute may be referred directly to arbitration under Sub-Clause 20.6 [Arbitration].”
[5] E. Baker, Mellors, B., Chalmers, S., FIDIC Contracts Law&Practice, Informa Publishing House, 2009. P. 535.
[6] Peterborough City Council v Enterprise Managed Services Ltd [2014] EWHC 3193, England.
[7] Art. 193 C.proc.civ.: „Procedura prealabilă (1) Sesizarea instanţei se poate face numai după îndeplinirea unei proceduri prealabile, dacă legea prevede în mod expres aceasta. Dovada îndeplinirii procedurii prealabile se va anexa la cererea de chemare în judecată. (2) Neîndeplinirea procedurii prealabile nu poate fi invocată decât de către pârât prin întâmpinare, sub sancţiunea decăderii.”
[8] Technology and Construction High Court’s Decision on Peterborough City Council vs Enterprise Managed Services Ltd, 10 octombrie 2014.
[9] Civil Law Court Switzerland, 7 July 2014 (the „Swiss Case”).
[10] Dedezade, T., Can a Party ignore Fidic’s DAB process and refer its dispute directly to arbitration?, 2014, p.4
Av. dr. Bazil Oglindă
Managing Partner OGLINDĂ & PARTNERS
Vicepreședinte al Curții de Arbitraj Comercial Internațional de pe lângă CCIR
