Secţiuni » Arii de practică » Litigation » Drept penal
Drept penal
DezbateriCărţiProfesionişti

Analiza art. 12 lit. a) din Legea nr. 78/2000 pentru prevenirea și sancționarea faptelor de corupție
05.04.2016 | Mihai-Adrian DINU

Secţiuni: Drept penal, Selected, Studii
JURIDICE - In Law We Trust

Art. 12   Sunt pedepsite cu închisoarea de la 1 la 5 ani următoarele fapte, dacă sunt săvârşite în scopul obţinerii pentru sine sau pentru altul de bani, bunuri ori alte foloase necuvenite:

a) efectuarea de operaţiuni financiare, ca acte de comerţ, incompatibile cu funcţia, atribuţia sau însărcinarea pe care o îndeplineşte o persoană ori încheierea de tranzacţii financiare, utilizând informaţiile obţinute în virtutea funcţiei, atribuţiei sau însărcinării sale;[1]

Având în vedere numeroasele situații în care persoane dintre cele prevăzute la art. 1 din Legea nr. 78/2000 desfășoară operațiuni financiare, ca acte de comerț, apreciez că ar putea ridica o problemă în acest sens interpretarea tezei finale din prezentul articol, respectiv dacă este necesar să fie îndeplinită condiția utilizării de informații obținute în virtutea funcției, atribuției sau însărcinării sale pentru întrunirea elementului material al laturii obiective ce constă în efectuarea de operaţiuni economice ca acte de comerţ incompatibile cu funcţia, dacă este prezumat de lege avantajul obținut de autorul faptei sau dacă aceasta condiție specială se aplică doar pentru varianta alternativă a săvârșirii faptei prin încheierea de tranzacții financiare.

Subiectul activ al infracțiunii este unul calificat, putând fi doar persoana care îndeplineşte calităţile prevăzute de art. 1 din Legea  nr. 78/2000 pentru prevenirea și sancționarea faptelor de corupție.

Pentru ca operațiunile financiare ca acte de comerț să poată constitui elementul material al infracțiunii, legea impune ca ele să fie incompatibile cu funcția, atribuția sau însărcinarea pe care o îndeplinește o persoană; prin ea înseși, simpla efectuare de operațiuni financiare ca acte de comerț nu determină existența elementului material al infracțiunii, efectuarea de operațiuni financiare având, așadar, relevanță penală și putând constitui elementul material al infracțiunii, numai dacă este săvârșită ca act de comerț și dacă acestea sunt incompatibile cu funcția, atribuția sau însărcinarea pe care o îndeplinește o persoană.

Este necesar ca incompatibilitatea să rezulte din lege [de ex.: art. 45, lit. g) din Legea nr. 360/2002 privind Statutul polițistului, potrivit căruia polițistului îi este interzis să efectueze, direct sau prin persoane interpuse, activităţi de comerţ ori să participe la administrarea sau conducerea unor societăţi comerciale, cu excepţia calităţii de acţionar], pentru că numai astfel ea condiționează și, deopotrivă, determină incidența elementului material al laturii obiective a infracțiunii.

Din analiza comparativă, cu titlu de exemplu, a două prevederi legale [art. 45, lit. g) din Legea nr. 360/2002 privind Statutul polițistului și art. 12 lit a) din Legea 78/2000] s-ar putea spune că interdicția din primul text legal menționat se suprapune cu prima parte a elementului material din art. 12, lit. a) din Legea nr. 78/2000.

Însă, sub aspectul laturii obiective, fapta incriminată la art. 12 lit. a) este o infracţiune cu conţinuturi alternative, deoarece elementul material al laturii obiective constă atât în efectuarea de operaţiuni economice, ca acte de comerţ incompatibile cu funcţia, cât şi în încheierea de tranzacţii financiare, atunci când persoana care deţine funcţia foloseşte informaţiile obţinute în cadrul exercitării ei. Prin urmare, atunci când autorul realizează ambele acţiuni prevăzute de norma de incriminare, faptele se vor reţine în concurs real sau ideal.

Sub aspectul laturii subiective, infracţiunea prevăzută de art. 12 lit. a) din Legea nr. 78/2000, în prima modalitate alternativă de săvârșire poate fi comisă cu intenţie directă în situaţia în care prevede faptul că informaţiile pe care le deţine îi conferă un avantaj în raport cu ceilalţi operatori şi chiar urmăreşte să obţină acest rezultat uzând de poziţia privilegiată pe care se află, respectiv cu intenție indirectă, în cazul în care operatorul prevede faptul că informaţiile pe care le deţine în exerciţiul funcţiei reprezintă un avantaj şi nu urmăreşte, dar acceptă posibilitatea că ar putea fi privilegiat. În ambele situaţii persoana vizată cunoaşte starea de incompatiblitate în care se află.

Astfel, legiuitorul prezumă că autorul faptei și-a creat avantajul față de ceilalți participanți la circuitul economic prin însăși încălcarea interdicției la care este supus, în acest caz nefiind nevoie ca acesta să și utilizezeze efectiv informațiile la care are acces – „această infracţiune este asimilată infracţiunii de corupţie şi are ca obiect juridic relaţiile sociale referitoare la activitatea de serviciu, care impun o atitudine corectă, onestă a persoanelor care efectuează operaţiuni financiare, ca acte de comerţ, incompatibile cu funcţia, atribuţia sau însărcinarea pe care o îndeplinesc ori încheie tranzacţii financiare utilizând informaţiile obţinute în virtutea funcţiei, atribuţiei sau însărcinării lor”.[2]

Apreciez necesar a face o nuanțare, raportat la activitățile desfășurate(cele care atrag starea de incompatibilitate), fiind, din punctul meu de vedere, necesar a se stabili dacă funcția deținută este susceptibilă a-i crea autorului faptei pârghiile necesare spre a deține un avantaj față de ceilalți potențiali participanți la operațiunile financiare. Astfel, spre exemplu, un polițist care desfășoară operațiuni financiare ca acte de comerț constând în vânzarea de legume și fructe (în afara programului de lucru), deși încalcă prevederile art. 45, lit. g) din Legea nr. 360/2002 privind Statutul polițistului, aflându-se într-o stare de incompatibilitate prevăzută de lege, nu obține un avantaj față de ceilalți participanți implicați în circuitul operațiunilor financiare din domeniul respectiv. În acest sens, în măsura în care polițistul care încalcă această interdicție, fără a utiliza informații obţinute în virtutea funcţiei, atribuţiei sau însărcinării sale și fără a dobândi de plano o poziție de superioritate față de ceilalți participanți la operațiuni financiare, ca acte de comerț,  faptele săvârșite constituie temei pentru supunerea acestuia unei evaluări din partea Agenției Naționale de Integritate, fără a intra sub incidența Legii nr. 78/2000.

În susținerea acestei opinii, consider ca fiind relevante prevederile legale de la art. 96, alin. (1) din Legea nr. 161 din 2003 privind unele măsuri pentru asigurarea transparenței în exercitarea demnităților publice, a funcțiilor publice și în mediul de afaceri, prevenirea și sancționarea corupției potrivit cărora,

 „Funcționarii publici, funcționarii publici parlamentari și funcționarii publici cu statut special pot exercita funcții sau activități în domeniul didactic, al cercetării științifice, al creației literar-artistice. Funcționarii publici, funcționarii publici parlamentari și funcționarii publici cu statut special pot exercita funcții în alte domenii de activitate din sectorul privat, care nu sunt în legătură directă sau indirectă cu atribuțiile exercitate ca funcționar public, funcționar public parlamentar sau funcționar public cu statut special, potrivit fișei postului.”[3]

Astfel, consider că starea de incompatibilitate la care se referă art. 12, lit.a) din Legea nr. 78/2000 trebuie să îndeplinească și condițiile acestui text de lege, care reglementează cu titlu special asigurarea transparenței în exercitarea demnităților publice, a funcțiilor publice și în mediul de afaceri, prevenirea și sancționarea corupției – legislație conexă Legii nr. 78/2000 pentru prevenirea și sancționarea faptelor de corupție, tocmai în acest mod fiind făcută diferența între o stare de incompatibilitate și o infracțiune asimilată de corupție.

Săvârşirea acestei infracţiuni presupune existenţa unui scop special. Acesta constă în obţinerea pentru sine sau pentru altul de bani, bunuri ori alte foloase necuvenite, fără a avea relevanţă dacă scopul a fost sau nu atins. Prin urmare, dacă operatorul nu urmăreşte obţinerea pentru sine sau pentru altul de bani, bunuri sau alte foloase, acesta nu va răspunde pentru infracţiunea prevăzută de art. 12 lit. a). din Legea nr. 78/2000.

În cea de-a doua modalitate normativă, elementul material al laturii obiective a infracțiunii poate să constea în încheierea de tranzacții financiare utilizând informațiile obținute în virtutea funcției, atribuției sau însărcinării persoanei, ce constituie subiectul activ al infracţiunii amintite.

Observăm faptul că, în acest caz, nu mai este necesar a se constata starea de incompatibilitate, fiind suficient ca autorul tranzacțiilor financiare, așa cum sunt acestea definite de legislația în vigoare, să uzeze de informații dobândite prin prisma funcției, atribuției sau însărcinării sale.

Tranzacția este înțelegerea intervenită între două sau mai multe persoane prin care se stabilește modalitatea transmiterii anumitor drepturi sau efectuării unor schimburi comerciale. Încheierea tranzacției înseamnă survenirea acordului participanților cu privire la aceasta, respectiv perfectarea ei.

Ea poate determina existența elementului material al laturii obiective a infracțiunii, numai dacă privește tranzacții financiare și a fost realizată de către subiectul activ utilizând informațiile obținute în virtutea funcției, atribuției sau însărcinării sale. Informațiile dobândite de către o persoană în virtutea funcției, atribuției sau însărcinării trebuie să constituie mijlocul care să faciliteze încheierea unei tranzacții financiare în scopul obținerii de bani, bunuri ori alte foloase necuvenite. Este evident că legea se referă la informații care, prin natura lor, sunt în legătură și pot facilita încheierea unor tranzacții.

Pentru a putea constitui elementul material al laturii obiective al infracțiunii amintite, tranzacția trebuie să îndeplinească următoarele cerințe esențiale cumulative:

a) să aibă caracter financiar, în înțelesul atribuit acestei noțiuni juridice de Codul civil și dicționarele explicative de specialitate – ceea ce îi limitează cadrul la următoarele componente: bani, credite, finanțe, operațiuni bancare, bursă.

b) să fie efectuată de subiectul activ, folosind informațiile obținute în virtutea funcției, atribuției sau însărcinării sale, aceste informații constituind prin natura lor mijlocul care să faciliteze încheierea tranzacției financiare în scopul obținerii de bani, bunuri ori alte foloase necuvenite.

Subiectul pasiv principal este statul, iar subiectul pasiv secundar este unul general, putând fi orice persoană care efectuează operaţiuni financiare, ca acte de comerț sau tranzacţii financiare.

Tentativa este posibilă şi pedepsită la toate infracţiunile asimilate infracţiunilor de corupţie prin art. 14 din Legea nr. 78/2000, prin urmare şi cea de la art. 12, lit. a).

Sancţiunea este pedeapsa cu închisoarea de la 1 la 5 ani.

Conchid prin a sublinia importanța unei analize atente asupra întrunirii condițiilor conținutului variantelor alternative prevăzute la art. 12, lit. a) din Legea nr. 78/2000, unde consider că nu este suficient ca starea de incompatibilitate să fie constată prin lege pentru a putea sancționa fapta ca fiind una asimilată infracțiunilor de corupție. De esența acestei stări de incompatibilitate ce intră sub incidența Legii nr. 78/2000 este înseși valoarea protejată prin lege, și anume relaţiile sociale referitoare la activitatea de serviciu, care impun o atitudine corectă, onestă a persoanelor care efectuează operaţiuni financiare, ca acte de comerţ.


[1] Legea nr. 78/2000  pentru prevenirea și sancționarea faptelor de corupție.
[2] Î.C.C.J., Secţia penală, decizia nr. 836 din 13 februarie 2013.
[3] Legea nr. 161 din 2003 privind unele măsuri pentru asigurarea transparenței în exercitarea demnităților publice, a funcțiilor publice și în mediul de afaceri, prevenirea și sancționarea corupției.


Mihai-Adrian Dinu
Auditor de justiție

Cuvinte cheie: , , , ,
Vă invităm să publicaţi şi dvs., chiar şi opinii cu care nu suntem de acord. JURIDICE.ro este o platformă de exprimare. Publicarea nu semnifică asumarea de către noi a mesajului. Totuşi, vă rugăm să vă familiarizaţi cu obiectivele şi valorile Societătii de Stiinţe Juridice, despre care puteti ciţi aici. Pentru a publica vă rugăm să citiţi Condiţiile de publicare, Politica privind protecţia datelor cu caracter personal şi să ne scrieţi la adresa de e-mail redactie@juridice.ro!

JURIDICE.ro foloseşte şi recomandă My Justice

Autori JURIDICE.ro
Juristi
JURIDICE pentru studenti
JURIDICE NEXT









Subscribe
Notify of

Acest site folosește Akismet pentru a reduce spamul. Află cum sunt procesate datele comentariilor tale.

0 Comments
Inline Feedbacks
View all comments
Important: Descurajăm publicarea de comentarii defăimatoare. Vor fi validate doar comentariile care respectă Politica JURIDICE.ro şi Condiţiile de publicare.

↑  Înapoi în partea de sus a paginii  ↑

Secţiuni        Selected     Noutăţi     Interviuri        Arii de practică        Articole     Jurisprudenţă     Legislaţie        Cariere     Evenimente     Profesionişti