A fi sau a nu fi… CAD (DAB)? (2)
8 aprilie 2016 | Bazil OGLINDĂNevoia de flexibilitate în materia arbitrajului s-a materializat, de-a lungul timpului, inclusiv prin soluțiile pe care Tribunalele arbitrale le-au pronunțat în cauze în care procedura în fața CAD (DAB) nu a fost parcursă. Astfel, așa cum am arătat, există opinii care au considerat că în ipoteza neparcurgerii CAD (DAB), soluția este de respingere a cererii ca prematură sau chiar inadmisibilă.
Practica recentă[1] se arată mai flexibilă în ceea ce privește opțiunile oferite părților pentru acoperirea acestor nereguli prealabile arbitrajului, existând unele tendințe care adoptă o atitudine menită să avantajeze părțile și să nu blocheze demersul acestora în soluționarea disputelor.
Între aceste tendințe, motivarea care stă la baza nerespingerii acțiunii poate să aibă ca premisă suspendarea arbitrajului până la decizia CAD (DAB) sau, după caz, acordarea unui termen de judecată suficient de lung pentru ca părțile să parcurgă procedura în fața CAD (DAB) în paralel cu procedura arbitrală.
I. Suspendarea arbitrajului până la obținerea deciziei CAD (DAB)
De foarte multe ori, Tribunalele arbitrale, în ultimul timp, aleg să suspende arbitrajul până în momentul în care părțile vor obține decizia CAD (DAB) și o vor aduce în fața Tribunalului arbitral.
Cu privire la această opțiune, întrebarea care se pune este ce fel de suspendare operează?
Având în vedere ipoteza în care lex fori este legea română, în cazul în care ambele părți solicită sau sunt de acord cu suspendarea arbitrajului pentru a parcurge etapa CAD (DAB), este evident că vom fi în prezența unei suspendări voluntare, întemeiată pe dispozițiile art. 411 alin. (1) pct. 1 C. proc. civ.
În schimb, dacă una dintre părți nu își dă acordul cu privire la suspendare, se pune problema dacă ipoteza CAD (DAB) se poate încadra în una din situațiile de suspendare prevăzute de Codul de procedură civilă sau de Regulile de procedură arbitrală (art. 23 alin. (2) din Regulile de procedură arbitrală ale Curții de Arbitraj Comercial Internațional de pe lângă CCIR).
În acest sens, s-ar putea susține teza conform căreia ar deveni incidente prevederile art. 242 C. proc. civ. – suspendarea judecății cauzei. Astfel, să ne imaginăm ipoteza în care Tribunalul arbitral ar pune în vedere părților să depună dovada parcurgerii procedurii prealabile obligatorii în fața CAD (DAB) pentru a se constata faptul că Tribunalul arbitral a fost legal învestit cu soluționarea cauzei. În acest caz, dacă părțile nu au parcurs această etapă, vor fi în imposibilitate de a depune o dovadă în acest sens, caz în care situația s-ar subscrie ipotezei art. 242 conform căruia suspendarea poate fi dispusă de Tribunalul arbitral „când constată că desfășurarea normală a procesului este împiedicată din vina reclamantului, prin neîndeplinirea obligațiilor stabilite în cursul judecății”.
Ulterior parcurgerii procedurii în fața CAD (DAB), potrivit alin. (2) al art. 242, oricare dintre părți va putea solicita reluarea judecății, depunând în fața Tribunalului arbitral decizia CAD (DAB).
II. Acordarea unui termen de judecată suficient de lung pentru ca părțile să parcurgă procedura în fața CAD (DAB) și să depună decizia în fața Tribunalului arbitral
O altă opțiune la îndemâna Tribunalului arbitral o reprezintă situația în care se pune în vedere părților să parcurgă procedura și să depună decizia CAD (DAB) de la un termen de judecată la celălalt, Tribunalul arbitral acordând un termen mai lung pentru a asigura posibilitatea efectivă a îndeplinirii obligației.
În ce condiții ar putea părțile să omită procedura în fața CAD și să adreseze disputa lor direct în fața tribunalului arbitral?[2]
Clauza 20 FIDIC [Revendicări, dispute și arbitraj], cu privire la cazurile în care părțile au deschisă calea arbitrajului fără a fi ținute să recurgă la procedura CAD, prevede această posibilitate pentru ipoteza în care CAD nu există, fie pentru că perioada de funcționare a acestuia a expirat, fie pentru alte cauze (sub-clauza 20.8).
I. Expirarea termenului CAD
Această ipoteză se referă la situația unui CAD permanent, care se constituie și funcționează pe toată durata de executare a contractului. Dacă până la momentul încetării contractului prin ajungerea la termen sau prin îndeplinirea obligațiilor contractuale prevăzute de către părți, nu apar dispute, perioada de funcționare a CAD-ului expiră.[3]
CAD permanentă se constituie la începutul proiectului și va rămâne în ființă pe tot parcursul derulării acestuia. Membrii Comisiei vor face în mod regulat vizite pe șantier, vor deveni familiari cu proiectul și vor soluționa orice diferend la momentul la care acesta apare.[4]
Astfel, orice dispută care ar putea să apară în legătură cu sau decurgând din Contract, în temeiul sub-clauzei 20.8, va putea fi adresată direct Tribunalului arbitral.[5]
II. Părțile nu ajung la un acord cu privire la constituirea CAD (DAB)
Intră sub incidența acestei situații ipoteza în care părțile nu reușesc să ajungă la un acord cu privire la constituirea CAD și nici procedura reglementată de sub-clauza 20.3 nu conduce la constituirea unui CAD. În acest caz, Tribunalul arbitral va fi legal învestit cu soluționarea unei astfel de dispute, iar o eventuală excepție invocată de către pârât cu privire la neparcurgerea procedurii CAD ar trebui să fie respinsă, de plano. Trebuie menționat că imposibilitatea constituirii CAD trebuie să fie reală, în sensul că părțile trebuie să fi depus realmente demersuri în sensul constituirii, iar procedura alternativă de numire (prevăzută de sub-clauza 20.3 coroborată cu Anexa la Ofertă) să nu fi avut ca finalitate constituirea unui CAD. [6]
În ceea ce privește motivele pentru care CAD (DAB) nu a putut fi constituit, trebuie diferențiat după cum părțile sunt sau nu culpabile de nereușita parcurgerii acestei proceduri.[7] Astfel, partea care s-ar opune constituirii CAD (DAB), care a fost pasivă pe durata demersurilor de constituire a CAD (DAB) sau care a împiedicat constituirea acestuia, se va afla pe tărâmul abuzului de drept. De aceea, partea în cauză nu ar putea invoca cu bună-credință excepția de prematuritate/inadmisibilitate. Având în vedere faptul că un astfel de comportament ar reprezenta o expresie a unui exercițiu abuziv, cu rea-credință, sancțiunea unanim acceptată în cazul abuzului de drept o reprezintă respingerea cererii sau mijlocului de apărare, motiv pentru care excepția de prematuritate/inadmisibilitate ar urma să fie respinsă în acest temei.
III. Modificarea contractului prin comportamentul subsecvent al părților
Tribunalul arbitral învestit cu soluționarea unei cauze, atunci când analizează aspectul îndeplinirii sau neîndeplinirii procedurii prealabile a CAD (DAB) va trebui să se raporteze la comportamentul părților ulterior încheierii contractului. Astfel, în ipoteza în care, deși contractul prevede obligativitatea parcurgerii procedurii în fața CAD (DAB) ca o condiție de a accede la arbitraj, în cazul în care, ulterior, prin acțiunile lor, părțile înțeleg să renunțe la acest drept, iar această posibilitate rezultă în mod neîndoielnic, ar exista premisele necesare pentru ca cererea de arbitrare să fie primită, respingându-se o eventuală excepție pe care pârâtul ar putea să o invoce cu privire la neparcurgerea procedurii în fața CAD (DAB).
Analiza condițiilor și situațiilor în care comportamentul subsecvent al părților poate echivala cu o modificare a clauzelor contractuale a fost tratat pe larg în cadrul articolelor referitoare la „Cum poți anihila o clauză contractuală valabilă? Partea întâi și Partea a doua”, motiv pentru care, cu această ocazie, ne vom limita la a sublinia faptul că doctrina equitable estoppel este recunoscută unanim inclusiv pe cale jurisprudențială. De aceea, Tribunalul arbitral poate pronunța o soluție în sensul consfințirii voinței părților, exprimată prin comportament subsecvent încheierii contractului, în sensul înlăturării obligativității procedurii în fața CAD (DAB).
În cazul în care părțile au parcurs procedura în fața CAD (DAB), rămâne de discutat, anterior promovării unei cereri de arbitrare de către partea nemulțumită de soluția acordată de adjudecători, care sunt efectele și consecințele pe care decizia pronunțată de CAD (DAB) le poate produce?
Despre aceste aspecte vă invităm să discutăm în cadrul următoarei pastile!
[1] Civil Law Court Switzerland, 7 July 2014 (the „Swiss Case”).
[2] Dedezade, T., Can a Party ignore Fidic’s DAB process and refer its dispute directly to arbitration?, 2014, p. 4.
[3] Owen, G., The Working of the Dispute Adjudecation Board, 2003, p. 47.
[4] Baker,E., Mellors, B., Chalmers, S., FIDIC Contracts Law&Practice, Informa Publishing House, 2009. p. 535.
[5] Albertini, A., The role of dispute adjudication boards under FIDIC: a view, 2014, p. 4.
[6] Peterborough City Council v Enterprise Managed Services Ltd [2014] EWHC 3193, England.
[7] D. J. Loosemore, The use of Dispute Boards – recent experience.
Av. dr. Bazil Oglindă
Managing Partner OGLINDĂ & PARTNERS
Vicepreședinte al Curții de Arbitraj Comercial Internațional de pe lângă CCIR
