Adevărata față a terțului susținător – executant al contractului

Din multitudinea de hotărâri în materia achiziţiilor publice, pronuntațe în ultimii ani de Curtea de Justiție a Uniunii Europene (CJUE), cea mai spectaculoasă pare a fi, din punctul meu de vedere, hotărârea publicată în 7 aprilie 2016, în cauza C‑324/14[1] Partner Apelski Dariusz împotriva Zarząd Oczyszczania Miasta.

Litigiul vizează, în principal, experienţa similară dovedită prin intermediul terţului susţinător. Dar nu trebuie neglijate nici celelalte 9 întrebări preliminare, ce au ca subiecte îndeplinirea cerinţelor pentru fiecare lot, aplicabilitatea Directivei 24/2014[2] în perioada de transpunere, modificarea ofertelor după termenul limită de depunere etc.

Ineditul şi importanţa hotărârii pronunţate emană din răspunsul clar și practic dat CJUE, instanța apreciind evaluarea logică a autorității contractante, în ceea ce priveşte implicarea terţului.

Aş vrea să cred că această hotărâre mult așteptată (concluziile Avocatului General au fost publicate încă din 8 septembrie 2015) va constitui un reper definitoriu în interpretarea rolului terțului susținător care sprijină ofertantul cu experiența similară.

Până la acest moment, toate deciziile/hotărârile date în problematica terțului conțineau dispoziții generale, cu preluarea prevederilor din actele normative existente la data deliberării: Directiva 92/50/CEE[3], Directiva 18/2006[4].

Astfel, în jurisprudenţa europeană, în cauze constant invocate, cum ar fi C-389/92 Ballast Nedam Groep[5], C-176/98[6] Holst Italia Spa, C-94/12[7] Swm Costruzioni 2 și Mannocchi Luigino, C-314/01[8] Siemens și ARGE Telekom etc, întâlnim argumente “reci” la întrebările preliminare privind susţinerea:

– “[…] este permis unui furnizor care nu îndeplineşte el însuşi condiţiile minime cerute pentru participare la procedură să […] se bazeze […] pe capacitatea unor terţe părţi ale căror resurse propune să le atragă dacă îi va fi atribuit contractul”[9] sau

– „După caz şi pentru un contract determinat, un operator economic poate menţiona capacităţile altor entităţi […]. În acest caz, operatorul economic trebuie să dovedească autorităţii contractante că va dispune de mijloacele necesare […].[10]”

Dar în niciunul dintre cazuri nu se răspunde, în concret, cum trebuie să acţioneze autoritatea contractantă pentru a verifica punerea la dispoziţie, de către terț, a experienţei similare ori a cifrei de afaceri (?!).

Prin cauza C-324/14 se pare că a fost dezlegată problema contribuţiei terţului în ofertare şi a implicării lui în derularea contractului.

În speţa supusă analizei, Serviciul de salubrizare al orașului Varșovia (denumit în continuare “autoritate contractantă”) a iniţiat o procedură de atribuire a contractului de achiziție publică, pentru curățarea mecanică a străzilor orașului Varșovia. Obiectul contractului a fost divizat în opt părți, ce corespundeau la opt cartiere din Varșovia, permițând prezentarea de oferte pentru o parte sau toate loturile.

În justificarea capacităților tehnice, fiecare ofertant trebuia să prezinte o listă a serviciilor de întreținere pe timp de iarnă a carosabilului prin tehnologie umedă, prestate în cei trei ani care preced expirarea termenului de prezentare a ofertei. Aceste servicii trebuiau să aibă o valoare globală minimă de 1.000.000 de zloți polonezi (PLN), pentru fiecare dintre cele opt părți ale contractului. În consecință, pentru a prezenta o ofertă în integralitate, operatorul trebuia să dovedească faptul că a prestat servicii în valoare de cel puțin 8.000.000 PLN.

Ofertantul Partner a arătat că a prestat 14 servicii, dintre care 12 se bazau pe experiența proprie, iar două pe experiența PUM Sp. z o.o. (denumită în continuare „PUM”), cu sediul în Grudziądz (Polonia), un oraș situat la aproximativ 230 km de Varșovia.

Serviciul de salubrizare al orașului Varșovia a solicitat clarificări de la Partner, cu privire la activitățile pe care le-ar desfășura PUM, respectiv la incidența, eficiența și calitatea serviciilor ce vor fi prestate pe teritoriul Varșoviei, ținând seama în special de distanța dintre Grudziądz și Varșovia.

Partner a anexat la oferta sa un angajament al PUM, potrivit căruia aceasta din urmă ar pune capacitățile sale la dispoziția Partner, în special prin servicii de consultanță ce cuprindeau, printre altele, instruirea angajaţilor acestuia din urmă, precum și un ajutor la rezolvarea problemelor care puteau surveni cu ocazia executării contractului.

Întrucât a fost nemulțumită de răspunsul furnizat de Partner și a considerat că experiența şi cunoștințele entităţii PUM nu ar putea fi puse la dispoziție în lipsa unei participări personale și efective a societății menționate la executarea contractului în cauză, Serviciul de salubrizare al orașului Varșovia a solicitat Partner să își completeze dosarul în această privință.

Partner, deși a contestat abordarea adoptată de autoritatea contractantă, a solicitat acesteia ca, în cazul în care autoritatea ar considera că experiența demonstrată este insuficientă, partea rămasă a experienței sale ar trebui recunoscută în ordinea următoare: loturile V, I, II, III, VIII, IV, VII, VI.[11]. Așadar, să fie luate în considerare experiențele similare doar din cele 12 contracte proprii, fără a se ține cont de cele prestate de PUM. Serviciul de salubrizare al orașului Varșovia a respins însă în integralitate oferta Partner.

Partner a formulat o acțiune la Krajowa Izba Odwoławcza (Camera Națională de Recurs), solicitând, printre altele, anularea deciziei prin care a fost exclusă de la procedura de atribuire a contractului de servicii.

Krajowa Izba Odwoławcza (Camera Națională de Recurs) a hotărât să suspende judecarea litigiului și să adreseze CJUE 10 întrebări preliminare, printre care şi cea referitoare la experienţa similară:

«[…] menționarea capacităților altor entități de către un operator economic, “indiferent de ce caracter legal au relațiile dintre el și respectivele entități”, precum și faptul că operatorul economic “va dispune de mijloacele […]” acestor entități înseamnă că, la executarea contractului, operatorul economic poate să nu aibă nicio legătură sau poate avea numai legături slabe și nedefinite cu aceste entități, și anume că poate executa contractul în mod independent (fără participarea unei alte entități) sau că o astfel de participare poate consta în “consultanță”, “consultare”, “formare” și alte măsuri similare etc? Sau […] entitatea ale cărei capacități sunt menționate de un operator economic trebuie să execute contractul în mod efectiv și personal, într-o măsură care să corespundă capacităților sale menționate?»

Instanța de trimitere a solicitat, în esență, să se stabilească condițiile care trebuie îndeplinite pentru ca un operator economic să poată menționa capacitățile altor entități în sensul art. 48[12] alin. (3) din Directiva 2004/18 și să se clarifice modalitățile prin care trebuie să se concretizeze punerea la dispoziție a mijloacelor necesare din partea unor astfel de entități și, așadar, eventuala lor participare la executarea contractului în discuție.

În argumentare, instanţa de trimitere şi-a exprimat îndoiala cu privire la aspectul transferării, în mod valabil, a capacităților lui PUM către Partner, în sensul că nu s-ar putea pune la dispoziție mijloacelor necesare pentru executarea contractului, conform dispozițiilor art. 48 alin. (3) din Directiva 2004/18, ținând seama de împrejurarea că o astfel de punere la dispoziție s-ar concretiza prin simpla exercitare a unor activități de consultanță și de formare, în lipsa oricărei participări directe a PUM la executarea acestui contract. Prestația din contract se întemeiază pe utilizarea unei tehnologii speciale care necesită un nivel de experiență și o aptitudine sporită de utilizare a acestei tehnologii, singura ce ar permite executarea adecvată a contractului, evitându-se, totodată, consecințe periculoase pentru traficul rutier.

În aceste condiții, executarea concretă a unui astfel de contract impune intervenția unui personal experimentat care, prin intermediul, în special al unor observări directe a stării suprafeței șoselelor, precum și al unor constatări efectuate la fața locului, permite să se anticipeze sau, în orice caz, să se răspundă în mod adecvat nevoilor specifice ale acestui contract.

Or, ținând seama de obiectul contractului, precum și de finalitățile acestuia, nu s-a exclus ca participarea preconizată a PUM, care consta în simpla exercitare a unor activități de consultanță și de formare, să nu poată fi considerată suficientă pentru a garanta Partner punerea la dispoziție efectivă a mijloacelor necesare executării contractului respectiv. Acest lucru este cu atât mai justificat de împrejurarea că sediul PUM se află în orașul Grudziądz, și anume la aproximativ 230 km de Varșovia.

Având în vedere considerațiilor precedente, Curtea a apreciat că prevederile Directivei 2004/18 trebuie interpretate în sensul că recunosc dreptul oricărui operator economic de a menționa, pentru un contract determinat, capacitățile altor entități, indiferent de natura relațiilor dintre acesta și respectivele entități, sub condiția să se dovedească autorității contractante că ofertantul va dispune efectiv de mijloacele respectivelor entități, necesare pentru executarea contractului.

Prin extragerea ideilor esențiale din cauza judecată, referitor la rolul terţului în ofertă, se constată următoarele:

– fără capacităţile financiare și economice, precum și tehnice și/sau profesionale ale terţului, ofertantul nici nu putea fi admis să participe la procedură (idee regăsită și în cauza C-234/14[13]);

– ofertantului îi incumbă să facă dovada că dispune „efectiv” de mijloacele acestor organisme sau întreprinderi, care nu îi aparțin în mod exclusiv și care sunt necesare executării contractului;

– terțul, prin susținerea experienței similare, se obligă să execute părți din contract.

Pe de altă parte, autorității contractante îi revine sarcina să verifice capacitatea ofertantului de a executa un contract determinat şi nu i se permite nici să se prezume că un asemenea ofertant dispune sau nu dispune de mijloacele necesare executării contractului, nici, cu atât mai mult, să se excludă a priori anumite mijloace de probă[14].

Aşadar, dovedirea nu trebuie să rămână la nivel de angajament de susţinere, respectiv la nivel de hârtii, terțul neavând numai atribuții declarative.

Din contră, adevăratul rol/ adevărata față a terțul este de parte implicată încă de la ofertare și, ulterior de executant al contractului, fiind infirmată opinia de intervenție a terțului doar dacă contractantul întâmpină dificultăţi pe parcursul derulării contractului[15].

Mai mult, se observă că terţul, prin punerea la dispoziţie a resurselor sale şi implicare, se transformă, în fapt, în subcontractant ori asociat.

De altfel, în legislaţia europeană nu există sintagma “terț susținător”, termenul utilizat fiind de “altă entitate” la care poate apela ofertantul. La o primă impresie, se poate spune că diferența între cele două expresii este irelevantă, deoarece, indiferent de titulatură, avem de a face cu o terță persoană ce nu va fi parte semnatară a contractului.

Interpretarea este, în mare parte corectă, însă numai până la analizarea atribuțiilor acestora în etapa de ofertare și în viitorul contract.

Fără terţul susţinător ofertantul nu are şansa de a intra în competiţie, capacitățile terților fiind integrate în cele ale ofertantului înainte de atribuirea contractului, în timp ce subcontractarea este realizată la momentul executării contractului[16].

Importanța cauzei C-324/14 rezidă tocmai din linia directoare trasată în acest sens: terțul este acea entitate care trebuie să indeplinească cerințele de eligibilitate (inclusiv plata datoriilor exigibile, din perspectiva noului pachet legislativ) și răspunde solidar cu ofertantul, în limita angajamentului asumat.

Răspunsurile la întrebările preliminare trei, cinci și șase din C-324/14  susțin, cum nu se poate mai evident, acest nou concept de terț ca executant al contractului.

Dacă problematica terțului susținător al experienței similare pare a fi rezolvată, pentru susținerea cifrei de afaceri nu există, încă, nicio decizie atât de relevantă, cu solicitarea/argumentarea modului de implicare. Dar abordare ar trebui să urmeze același raționament cu cea din C-324/14, dar și din C-232/14.

[1] curia.europa.eu/juris.
[2] Directiva 2014/24/UE a Parlamentului European și a Consiliului 26 februarie 2014 privind achizițiile publice și de abrogare a Directivei 2004/18/CE.
[3] Directiva 92/50/CEE a Consiliului din 18 iunie 1992 privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții publice de servicii.
[4] Directiva 2004/18/CE a Parlamentului European şi a Consiliului din 31 martie 2004 privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziţii publice de lucrări, de bunuri şi de servicii.
[5] C-389/92, Hotărârea CJUE  din 14.041994, Ballast Nedam Groep NV împotriva Statului Belgian.
[6] C-176/98, Hotărârea CJUE  din 02.12 1999, Holst Italia Spa împotriva Comune di Cagliari și Ruhrwasser AG International Water Management.
[7] C-94/12 Hotărârea CJUE din 10 octombrie 2013, Swm Costruzioni 2 SpA, Mannocchi Luigino DI împotriva Provincia di Fermo.
[8] C-314/01 Hotărârea CJUE din 18 martie 2004, Siemens AG Österreich, ARGE Telekom & Partner împotriva Hauptverbands der österreichischen Sozialversicherungsträger.
[9] C-389/92 Ballast Nedam Groep.
[10] Art. 48 alin. (3) Directiva 2004/18/CE.
[11] C-324/14, Concluziile avocatului general, Partner Apelski Dariusz împotriva Zarząd Oczyszczania Miasta. pct. 16.
[12] art. 48 alin. (3): După caz şi pentru un contract determinat, un operator economic poate menţiona capacităţile altor entităţi, indiferent de ce caracter legal au relaţiile dintre el şi respectivele entităţi. În acest caz, operatorul economic trebuie să dovedească autorităţii contractante că va dispune de mijloacele necesare prezentând, de exemplu, angajamentul respectivelor entităţi în acest sens.
[13] Hotărârea CJUE în C-234/14 Ostas celtnieks SIA împotriva Talsu novada pašvaldība, din 14 ianuarie 2016, pct. 25, 26.
[14] Idem 11, pct. 27.
[15] art. 11^1 (4) HG nr. 925/2006: În cazul în care susţinerea terţului vizează îndeplinirea unor cerinţe minime de calificare cum ar fi experienţa similară reflectată prin prezentarea unor liste de produse/servicii/lucrări furnizate/prestate/executate într-o perioadă anterioară sau îndeplinirea unui nivel minim al cifrei de afaceri în domeniul de activitate aferent obiectului contractului de achiziţie publică, angajamentul ferm prezentat de ofertant/candidat trebuie să garanteze autorităţii contractante faptul că, în cazul în care contractantul întâmpină dificultăţi pe parcursul derulării contractului, persoana susţinătoare se obligă să asigure îndeplinirea completă şi reglementară a obligaţiilor contractuale prin implicarea sa directă.
[16] C-324/14, Concluziile avocatului general, Partner Apelski Dariusz împotriva Zarząd Oczyszczania Miasta. pct. 22.

Ec. Ecaterina Milica Dobrotă
Vicepreşedinte AEXA

Aveţi cont profesional JURIDICE.ro?