Unele precizări privind calea de atac împotriva sechestrului dispus în faza de judecată a apelului, în lumina principiilor statuate în Deciziei nr. 24 din 20 ianuarie 2016 referitoare la excepţia de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art. 250 alin. (6) CPP

Prin Decizia nr. 24 din 20 ianuarie 2016, forul nostru de contencios constituțional a admis excepţia de neconstituţionalitate ridicată direct de Avocatul Poporului şi a constatat că soluţia legislativă cuprinsă în art. 250 alin. (6) din Codul de procedură penală care nu permite şi contestarea luării măsurii asigurătorii de către judecătorul de cameră preliminară ori de către instanţa de judecată este neconstituţională.

Obiectul excepţiei de neconstituţionalitate îl constituie dispoziţiile art. 250 alin. (6) cu denumirea marginală Contestarea măsurilor asigurătorii din Codul de procedură penală, care au următorul conţinut: „Împotriva modului de aducere la îndeplinire a măsurii asigurătorii luate de către judecătorul de cameră preliminară ori de către instanţa de judecată, procurorul, suspectul ori inculpatul 5 sau orice altă persoană interesată poate face contestaţie la acest judecător ori la această instanţă, în termen de 3 zile de la data punerii în executare a măsurii.”

Autorul excepţiei de neconstituţionalitate susţine că dispoziţiile legale criticate încalcă prevederile constituţionale ale art. 21 alin. (1) şi (2) referitor la accesul liber la justiţie, art. 24 alin. (1) referitor la garantarea dreptului la apărare şi art. 44 alin. (8) referitor la interdicţia confiscării averii dobândite licit şi la caracterul licit al dobândirii sale.

Cu privire la dispoziţiile art. 250 alin. (6) din Codul de procedură penală Curtea a constatat că s-a mai pronunţat prin Decizia nr. 207 din 31 mai 2015, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr.387 din 3 iunie 2015, Decizia nr. 497 din 23 iunie 2015, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 580 din 3 august 2015, şi Decizia nr. 543 din 14 iulie 2015, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 694 din 15 septembrie 2015. În acele situaţii, autorii excepţiei au criticat, în esenţă, faptul că împotriva luării măsurii asigurătorii dispuse de judecătorul de cameră preliminară sau de instanţa de judecată competentă să soluţioneze fondul cauzei nu există o cale imediată de atac, deci partea interesată este limitată în dreptul său de a contesta măsura numai cu privire la modul de aducere la îndeplinire a acesteia, fără a avea posibilitatea de a se plânge împotriva măsurii înseşi, împrejurare care ar fi de natură a afecta dispoziţiile art. 16, art. 20 art. 21, art. 23 alin. (11) şi (12), art. 24, art. 44, art. 53, art. 124 şi art. 129, precum şi cele ale art. 6 din Convenţia pentru apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale şi ale art. 13 privind dreptul la un recurs efectiv din Convenţie şi ale art. 1 privind protecţia proprietăţii din Protocolul nr. 1 la Convenţie. Curtea Constituţională a respins ca neîntemeiate excepţiile invocate, deoarece prin prima decizie, respectiv Decizia nr. 207 din 31 martie 2015, s-a reţinut, în esenţă, că, în cazul în care măsura asigurătorie a fost dispusă prin încheiere de judecătorul de cameră preliminară ori de instanţa competentă să judece cauza pe fond, atunci măsura poate fi contestată, în acord cu art. 408 alin. (2) coroborat cu 6 art. 409 alin. (1) lit. b) şi f) din Codul de procedură penală, cu apel, odată cu sentinţa atacată prin care se soluţionează fondul cauzei.

Tot prin Decizia nr. 207 din 31 martie 2015, anterior citată, paragrafele 17 şi 19, Curtea a făcut referire la jurisprudenţa Curţii Europene a Drepturilor Omului, care a constatat că instituirea sechestrului nu este o judecată asupra unei acuzaţii în materie penală în sensul art. 6 din Convenţia pentru apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale, deoarece atât stabilirea unor drepturi de creanţă ale unor terţi, cât şi confiscarea unor bunuri sunt măsuri ce urmează a fi luate ulterior, în cadrul unor proceduri separate (Decizia din 18 septembrie 2006, pronunţată în Cauza Mohammad Yassin Dogmoch împotriva Germaniei). Or, din moment ce o astfel de procedură nu priveşte temeinicia unei acuzaţii penale în sensul art. 6 par. 1 din Convenţie, nu se poate susţine că se impune existenţa unui dublu grad de jurisdicţie. Argumentele din Decizia nr. 207 din 31 martie 2015 au fost reluate şi în deciziile ulterioare anterior menţionate.

În continuare, Curtea observă că, potrivit soluţiei legislative consacrate de alin. (6) al aceluiași articol, în termen de 3 zile de la data punerii în executare a măsurii asigurătorii, se poate face contestaţie numai împotriva modului de aducere la îndeplinire a acesteia, legalitatea şi temeinicia luării sale de către judecătorul de cameră preliminară ori de către instanţa de judecată putând fi supusă cenzurii numai odată cu fondul.

Cu toate acestea, Curtea constată că, în cazul în care măsura a fost luată cu prilejul soluţionării apelului, contestarea ei nu ar mai fi posibilă, deoarece nu s-ar putea exercita nicio cale de atac.

Aşa fiind, prin prisma acestei noi abordări, Curtea consideră necesară reconsiderarea jurisprudenţei în materie, urmând să admită excepţia de neconstituţionalitate invocată în prezenta cauză, pentru considerentele ce vor fi arătate.

Astfel, întrucât textul constituţional nu distinge, rezultă că accesul liber la justiţie consacrat de art. 21 alin. (1) din Legea fundamentală nu se referă exclusiv la acţiunea introductivă la prima instanţă de judecată, ci şi la sesizarea oricăror altor 7 instanţe care, potrivit legii, au competenţa de a soluţiona fazele ulterioare ale procesului, aşadar, la exercitarea căilor de atac, deoarece apărarea drepturilor, a libertăţilor şi a intereselor legitime ale persoanelor presupune, în mod logic, şi posibilitatea acţionării împotriva hotărârilor judecătoreşti considerate ca fiind nelegale sau neîntemeiate – în speţă fiind vorba de încheierea de luare a măsurii asigurătorii care, potrivit art. 370 alin. (3) din Codul de procedură penală, este tot o hotărâre judecătorească. Aşa fiind, în situaţia în care măsura asigurătorie este dispusă de instanţa competentă să soluţioneze apelul, atunci inculpatul, persoana responsabilă civilmente, ori alte persoane interesate sunt lipsite de dreptul de acces la justiţie, întrucât legea nu dispune de nicio cale de atac împotriva măsurii, hotărârea prin care a fost luată măsura asigurătorie în apel nemaiputând fi atacată.

În aceste condiţii, Curtea reţine că, în exercitarea prerogativelor sale privind reglementarea căilor de atac sau exceptarea de la exercitarea lor, legiuitorul trebuie să aibă în vedere şi respectarea celorlalte principii şi texte constituţionale de referinţă. Raportat la materia luării măsurilor asigurătorii, prin eliminarea controlului judiciar separat al încheierilor pronunţate se aduce atingere dreptului accesului liber la justiţie şi dreptului la un proces echitabil, iar în subsidiar dreptului de proprietate privată. Or, statul are obligaţia de a garanta caracterul efectiv al accesului liber la justiţie în acord cu exigenţele referitoare la echitatea procedurilor. Aşa fiind, excluderea de la controlul judecătoresc imediat a încheierii prin care judecătorul de cameră preliminară sau instanța de judecată dispune cu privire la măsuri asigurătorii în procesul penal determină o încălcare a accesului liber la justiție, întrucât, pe de o parte, persoanele interesate sunt private de o garanție procedurală efectivă pentru apărarea dreptului lor de proprietate afectat prin instituirea acestor măsuri, iar, pe de altă parte, se aduce atingere substanței dreptului statuat prin dispozițiile art. 21 alin. (1) din Legea fundamentală în ipoteza în care măsura asiguratorie a fost dispusă în apel.

Curtea Constituțională a fost sesizată prin Adresa nr. 2034 din 3 aprilie 2015, Avocatul Poporului, care, în motivarea excepţiei de neconstituţionalitate, susține, inter alia, cu privire la încălcarea art. 44 alin. (8) din Constituţie, că prezumţia dobândirii licite a averii se întemeiază pe principiul general potrivit căruia orice act sau fapt juridic este licit până la dovada contrarie, impunând, în ce priveşte averea unei persoane, ca dobândirea ilicită a acesteia să fie dovedită. Totodată, persoana în cauză trebuie să aibă posibilitatea de a dovedi caracterul licit al bunurilor pe care le deţine, indiferent de faza procesuală în care s-a dispus măsura confiscării şi de persoana care a luat-o – procuror, judecătorul de cameră preliminară sau instanţa de judecată.

Prezumţia dobândirii licite a averii reprezintă o aplicaţie a prezumţiei de nevinovăţie şi, în acord cu viziunea instanţei de la Strasbourg, trebuie însoţită de anumite garanţii. În acest sens instanţa europeană a statuat că aplicarea practică a diverselor dispoziţii naţionale, care permit confiscarea extinsă, este compatibilă cu noţiunea de proces echitabil, cu prezumţia de nevinovăţie şi cu protecţia proprietăţii şi include confiscarea în cadrul pedepselor penale la care se referă art. 7 din Convenţie. Totodată, făcând trimitere la jurisprudenţa Curţii Europene a Drepturilor Omului, Avocatul Poporului a arătat că măsura confiscării extinse este dispusă de către o instanţă judecătorească pe baza convingerii proprii că bunurile supuse confiscării provin din activităţi infracţionale, formate în urma parcurgerii unei proceduri judiciare publice, în cadrul căreia persoanele în cauză au acces la dosar şi la argumentele acuzării şi au posibilitatea să propună probe şi să se prezinte dovezile pe care le consideră necesare. Or, persoanele aflate în ipoteza art. 250 alin. (6) din Codul de procedură penală sunt lipsite de mijloacele procedurale de apărare 4 împotriva măsurii confiscării speciale/extinse. Situaţia este cu atât mai gravă când măsura se ia asupra bunurilor proprietatea altor persoane decât suspectul sau inculpatul, care nu au nicio calitate procesuală, iar în lipsa posibilităţii contestaţiei sunt lipsite de orice mijloc procedural de apărare, de dovedire a caracterului licit al bunurilor confiscate.

În sfârşit, în susţinerea neconstituţionalităţii textului criticat, Avocatul Poporului face trimitere la reglementarea anterioară prevăzută în art. 168 din Codul de procedură penală din 1969 şi la Directiva 2014/42/UE privind îngheţarea şi confiscarea instrumentelor şi produselor infracţiunilor săvârşite în Uniunea Europeană.

Reamintim că prin Decizia nr. 207 din 31 martie 2015 referitoare la excepția de neconstituționalitate a dispozițiilor art. 250 alin. (6) din Codul de procedură penală, forul nostru de contencios constituțional a respins, ca neîntemeiată, excepția de neconstituționalitate ridicată de M.P. în Dosarul nr. 1.822/204/2013* al Judecătoriei Câmpina și a constatat că dispozițiile art. 250 alin. (6) din Codul de procedură penală sunt constituționale în raport cu criticile formulate, în raport cu împrejurarea că instanța de contencios european a Drepturilor Omului a constatat că instituirea sechestrului nu este o judecată asupra unei acuzații în materie penală în sensul art. 6 din Convenție, deoarece atât stabilirea unor drepturi de creanțe ale unor terți, cât și confiscarea unor bunuri sunt măsuri ce urmează a fi luate ulterior, în cadrul unor proceduri separate (a se vedea Decizia din 18 septembrie 2006, pronunțată în Cauza Mohammad Yassin Dogmoch împotriva Germaniei). Mai mult decât atât, chiar și în situația unei acuzații în materie penală, art. 2 par. 2 din Protocolul nr. 7 adițional la Convenție stabilește că dreptul consacrat de par. 1 poate face obiectul unor excepții fie în cazul infracțiunilor minore, fie când cel interesat a fost judecat în primă instanță de către cea mai înaltă jurisdicție ori a fost declarat vinovat și condamnat ca urmare a unui recurs împotriva achitării sale.

Așa fiind, faptul că de la momentul luării măsurii și până la momentul în care partea are posibilitatea efectivă de a o contesta trece un interval de timp nu este de natură a înlătura ori a diminua caracterul și consecințele ce pot decurge din folosirea căii de atac odată cu fondul, pentru că nu golește de conținut reexaminarea în sine.

A fortiori, și în situația în care nu ar fi existat o astfel de cale de atac, Curtea constată că nu ar putea fi primită critica referitoare la afectarea drepturilor reclamate, deoarece, potrivit art. 129 din Constituție, „împotriva hotărârilor judecătorești, părțile interesate și Ministerul Public pot exercita căile de atac, în condițiile legii”.

Prin Decizia nr. 207 din 31 martie 2015 referitoare la excepția de neconstituționalitate a dispozițiilor art. 250 alin. (6) din Codul de procedură penală, forul nostru de contencios constituțional a reținut în mod corect că măsurile asigurătorii sunt o consecință a săvârșirii unei fapte penale și constau în indisponibilizarea temporară a unor bunuri mobile sau imobile prin instituirea unui sechestru asupra lor. Până la dovedirea vinovăției în materie penală, indisponibilizarea instituită prin sechestru nu afectează substanța dreptului avut asupra bunurilor supuse măsurii, întrucât acest lucru se poate realiza numai prin dispozitivul hotărârii care trebuie să cuprindă și cele hotărâte cu privire la măsurile asigurătorii. Așa fiind, indisponibilizarea nu are în vedere drepturi în materie penală în sensul art. 6 din Convenția pentru apărarea drepturilor omului și a libertăților fundamentale potrivit căruia orice persoană are dreptul la judecarea în mod echitabil de către o instanță independentă și imparțială, situație deplin respectată de dispozițiile art. 250 alin. (6) din Codul de procedură penală.

Tot prin Decizia nr. 207 din 31 martie 2015 referitoare la excepția de neconstituționalitate a dispozițiilor art. 250 alin. (6) din Codul de procedură penală, forul nostru de contencios constituțional a reținut în mod corect că dublul grad de jurisdicție nu figurează printre garanțiile dreptului la un proces echitabil și este, în acord cu art. 2 par. 1 din Protocolul nr. 7 adițional la Convenție, specific numai materiei penale, fiind operabil numai în situația în care acesta poartă asupra examinării unei declarații de vinovăție ori asupra condamnării de către o jurisdicție superioară. Este de reținut –arată Curtea Constituțională–,  că expresia „materie penală” folosită de art. 2 par. 1 din Protocolul nr. 7 la Convenție corespunde cu noțiunea de „acuzație în materie penală” prevăzută de art. 6 par. 1 din Convenție, în sensul că ea a fost definită de Curtea de la Strasbourg ca „noțiune autonomă a Convenției”, independent de conotația pe care o are în sistemele naționale de drept ale statelor contractante (a se vedea Hotărârea din 23 aprilie 2009, pronunțată în Cauza Kamburov II împotriva Bulgariei, paragraful 22). De aceea, din moment ce o astfel de procedură nu privește „temeinicia” unei acuzații penale în sensul art. 6 par. 1 din Convenție, pentru aceleași motive nu se poate susține că se impune existența unui dublu grad de jurisdicție.

Rezumat:

Decizia Curții Constituționale nr. 207 din 31 martie 2015 referitoare la excepția de neconstituționalitate a dispozițiilor art. 250 alin. (6) din Codul de procedură penală și Decizia Curții Constituționale nr. 24 din 20 ianuarie 2016 referitoare la excepția de neconstituționalitate a dispozițiilor art. 250 alin. (6) din Codul de procedură penală impun clarificarea cadrului procesual în care se soluționează pretențiile persoanelor afectate de luarea măsurilor asigurătorii în cursul judecății.

Prin prezentul demers vom demonstra că din moment ce procedura de luare a sechestrului nu privește „temeinicia” unei acuzații penale în sensul art. 6 par. 1 din Convenție, nu există nici un argument de ordin logico-juridic care să impună obligativitatea exercitării unei căi de atac împotriva dispoziției de indisponibilizare:  de altfel, că existența dublului grad de jurisdicție nu figurează printre garanțiile dreptului la un proces echitabil, consacrate în disp. art. 6 din Convenția europeană a drepturilor omului și îndatoririlor fundamentale[2] recunoaște și forul nostru de contencios constituțional, după cum rezultă din Decizia nr. 207 din 31 martie 2015.  Vom reantama, din nou, natura juridică a sechestrului și confiscării în sistemul nostru de drept, cu cuvenitele trimiteri la jurisprudența Curții Europene a Drepturilor Omului, pentru a demonstra lipsa de fundament a susținerii hative a autorului excepției de neconstituționalitate a împrejurării că standardele CEDO asimilează confiscarea cu o pedeapsă, fără nicio trimitere la jurisprudența CEDO relevantă.

Pornim de la premisa că a nu confisca, cu titlu de confiscare specială sau cu confiscare extinsă, bunurile produse prin săvârşirea infracţiunilor  deduse judecății sau a a altor activități infracționale, după caz, înseamnă a nesocoti natura măsurii de siguranţă a confiscării speciale/confiscării extinse în sistemul nostru de drept penal: sancţiuni de drept penal – fără a fi însă sancţiuni penale – caracterul represiv transpus, inter alia, prin posibilitatea constrângerii la executare nefiind  aplicabil decât pedepselor, care sunt singurele sancţiuni penale autentice: pe cale de consecinţă, principiul personalităţii răspunderii penale nu este legat indisolubil de sancţiunea de drept penal a confiscării, deoarece această sancţiune nu reprezintă în fapt decât o consecinţă civilă a săvârşirii unei fapte prevăzute de legea penală, având scop eminamente preventiv, putând fi dispusă împotriva persoanelor care au săvârşit fapte prevăzute de legea penală, dar nu ca o consecinţă a răspunderii penale, nedepinzând de gravitatea faptei săvârşite.

Vom arăta ca de lege lata sistemul nostru de drept în materia recuperării produsului infracțiunii este dotat cu garanţiile consacrate în jurisprudența Curții Europene a Drepturilor Omului: este nepotrivit a se concluziona, pe cale de consecinţă, că încalcă dispoziţiile constituţionale judecătorul care oferă posibilitatea persoanei asupra bunurilor aflate în posesia/detenția căreia s-a dispus măsura sechestrului asigurător în vederea confiscării speciale sau a confiscării extinse să-şi formuleze apărările pe care le consideră necesare încalcă art. 44 alin. (8) din Constituţie; la fel de nepotrivită este aserţiunea potrivit căreia produsul infracţiunii nu poate fi sechestrat prin decizie de către instanța de apel, de vreme ce dispunerea măsurii de indisponibilizare a sechestrului este obligatorie ori de câte ori legea dispune, inclusiv  în vederea confiscării speciale/confiscării extinse, cu condiția respectării  garanțiilor prevăzute în articolele 6 paragraf 1 latura civilă şi articolul 1 din Primul protocol adiţional la Convenția EDO, deoarece a devenit deja un truism afirmaţia că doar o represiune penală desfăşurată în condiţiile prevăzute de lege şi cu stricta respectare a garanţiilor procesuale duce la realizarea rolului civilizator pe care Justiţia şi Dreptul îl au în societatea umană.

Având în vedere opțiunea legiuitorului constituant de a face trimitere la prevederile art. 168 din vechiul Cod de procedură penală, vom justifica de ce într-o viitoare reglementare a căii de atac împotriva sechestrului dispus de instanța de apel, criticile persoanelor în posesia sau detenția cărora se află bunurile supuse sechestrului urmând a fi analizate de către același complet de judecată care a dispus măsura de indisponibilizare.

Cu observarea valențelor  principiului Accesorium sequitur principale, trecut prin filtrul argumentului de interpretare logico-juridică a minori ad maius (acolo unde Legea oprește mai puțin, implicit, opreşte şi mai mult, pentru ilustrarea acestei argumentări urmând să folosim și maxima qui potest maius, potest et minus) vom justifica de ce este inadmisibilă introducerea căii de atac împotriva dispoziției de luare a sechestrului la instanța de apel/instanța superioară.

Nu în ultimul rând, având în vedere că legiferarea căilor de atac este atributul exclusiv al legiuitorului, vom justifica de ce, indiferent de resorturile care au stat la baza pronunțării unei soluții greșite a Curții Constituționale, până la o nouă intervenție legislativă în materie, avem obligația ca în calitate de practicieni ai dreptului să nu ne transformăm în executanți fără viziune și rațiune: norma de drept procesual nu poate niciodată retroactiva, iar raționamentul Curții Constituționale nu este apt, per se, să permită introducerea unor căi de atac împotriva luării unor sechestre a căror legalitate și temeinicie a fost analizată prin încheieri sau decizii definitive cu consecința eludării imperativului securității juridice, condiție sine qua non pentru funcționarea unui Stat de Drept.

Comentariu

În decizia Curții Constituționale nr. 207 din 31 martie 2015, legiuitorul constituant a analizat doar situația în care măsura asigurătorie a fost dispusă prin încheiere de instanța competentă să judece cauza pe fond, precizând că măsura poate fi contestată, în acord cu art. 408 alin. (2) coroborat cu art. 409 alin. (1) lit. b) și f) C. pr. pen., cu apel, odată cu sentința atacată prin care se soluționează fondul cauzei.

În doctrina de specialitate[3], s-a evidențiat că în practica instanțelor de apel a fost ridicată chestiunea necesității luării unor măsuri asigurătorii în faza de apel a procesului penal, deoarece în faza de urmărire penală organele de urmărire penală nu își aduseseră la îndeplinire obligația de a efectua investigații paralele, proactive, în conformitate cu Recomandarea nr. 30 FATF(GAFI) și a Notei interpretative aferente[4] –standard internațional în raport cu care se analizează eficiența dispozitivelor naționale de recuperare a produsului infracțiunii–, pentru indisponibilizarea și confiscarea produsului infracțiunii, ridicându-se, astfel, chestiunea cadrului procesual în care se soluționează o eventuală contestație împotriva luării măsurii asigurătorii în vederea recuperării de instanța de apel:în unele cauze, s-a  invocat și pretinsa neconstituționalitate a dispozițiilor art. 249 alin. (4) C. pr. pen. și ale art. 250 alin. (6) C. pr. pen.

Pornim de la observația că  recuperarea produsului infracțiunii (”Asset Recovery”/ ”Le recouvrement des avoirs criminels”) (prin recuperarea produsului infracţiunii  înțelegând procesul prin care bunurile rezultate prin comiterea diferitelor infracţiuni sunt aduse la bugetul de stat/ restituite victimelor infracţiunii) are loc atât prin repararea prejudiciului cauzat victimelor infracţiunii, cât şi prin confiscare. Cele două instituţii – repararea prejudiciului și confiscare – nu sunt defel incompatibile. Dimpotrivă, ele se află într-un raport de complementaritate, recuperarea prejudiciului lato sensu putând avea loc, inter alia, prin readucerea în domeniul privat al statului a bunurilor dobândite prin săvârşirea unor fapte prevăzute de legea penală, altfel spus, prin confiscarea specială.  Nu de puţine ori, repatrierea bunurilor dobândite prin săvârşirea unor fapte prevăzute de legea penală a avut loc prin aducerea la îndeplinire a unor cereri de comisie rogatorie având ca obiect confiscarea produsului infracţiunii, din fondurile obţinute cu acest titlu acordându-se prioritate compensării victimelor infracţiunii. În legislaţiile altor ţări, acordarea de reparaţii civile victimelor infracţiunii din sumele confiscate are loc după rămânerea definitivă a hotărârii de condamnare prin introducerea de către victime a unor cereri adresate unității de management a creanţelor infracţionale.

În sistemul nostru de drept, toate aspectele ce țin de confiscarea/confiscarea extinsă a  produsului infracțiunii trebuie rezolvate în cadrul aceluiași proces penal, fiind necesar ca judecătorul -care este obligat să delibereze, potrivit dispozițiilor art. 393 C. pr. pen., cu denumirea marginală „Obiectul deliberării”, inclusiv cu privire la necesitatea luării unor măsuri de siguranță-, să dispună de întreaga documentare a fluxurilor financiare care să îi permită luarea unei decizii în privința confiscării speciale sau confiscării extinse într-un termen rezonabil și să garanteze efectivitatea aducerii la îndeplinire a ordinului de confiscare prin luarea prin decizie sau menținerea, după caz a unui sechestru dispus prin încheierea de ședință pe parcursul soluționării cauzei în apel.

Se cuvine astfel observat că legiuitorul român nu prevede o procedură separată pentru dispunerea confiscării extinse și nici pentru confiscarea de la terți: acestea sunt aspecte care trebuie să primească o soluționare unitară, fie și măcar din considerente de ordin moral, de vreme ce fragmentările secvențelor procesuale, pierderea probelor privind fluxurile financiare cu greu ar putea duce la asigurarea dezideratului că nimeni nu trebuie să rămână cu produsele obținute din săvârșirea de infracțiuni.

Standardele în care trebuie analizate măsurile de recuperare a produsului infracțiunii vor fi interpretate de judecătorii interni cu luarea în considerare atât a  principiilor priorității și eficacității Dreptului comunitar, România fiind în perioada de transpunere a Directivei 2014/42/UE a Parlamentului European și a Consiliului din 3 aprilie 2014 privind înghețarea și confiscarea instrumentelor și produselor infracțiunilor săvârșite în Uniunea Europeană[5], care va intra în vigoare în 4 octombrie 2016, cât și a drepturilor omului.

Nu mai puțin adevărat este că Statul are față de cetățenii săi mai multe îndatoriri fundamentale, la fel cum și un cetățean onest are la rândul său mai multe obligații față de societate în ansamblul său. În doctrină se arată, cu titlu de exemplu, că prin ignorarea obligației de a dispune confiscarea produsului infracțiunii sunt violate, astfel, drepturi fundamentale ale cetățenilor, cum sunt cele prevăzute fie în Pactul internațional asupra drepturilor economice, sociale și culturale, între care dreptul la hrană, dreptul la sănătate (art. 11, art. 12), dreptul la educație (art. 2, art. 13, art. 14), fie în Declarația universală a drepturilor omului sau în Pactul internațional asupra drepturilor civile și politice[6]. Astfel, scurgerea unor uriașe sume de bani din economia legală pune în pericol însăși esența statului de drept, împietând aducerea la îndeplinire a obligațiilor de a asigura servicii de bază cetățenilor și prin reducerea capacității de a susține dezvoltarea economică, socială și politică. Or, potrivit art. 2.1 din Pactul internațional asupra drepturilor economice, sociale și culturale, adoptat în anul 1966, Statul trebuie să folosească la maxim resursele disponibile pentru garantarea acestor drepturi cetățenilor săi.

În aceasta miriadă de texte legale trebuie căutate şi limitele în cadrul cărora trebuie derulate activităţile  în scopul  unic al obţinerii de profit – care pare să devină în condiţiile actuale măsura tuturor lucrurilor – Alpha si Omega existentei pe Terra[7].

De lege lata, reținem că  luarea măsurilor de indisponibilizarea asupra patrimoniilor unor persoane care nu au calitatea de parte în procesul penal în vederea confiscării speciale și a celei extinse este prevăzută expressis verbis în cuprinsul dispozițiilor art. 249 alin. (4) C. pr. pen., iar reflectarea măsurilor asigurătorii în noua legislație penală permite evidențierea rolului acestora în procesul de recuperare a produsului infracțiunii: în mod plastic, s-a justificat în doctrina de specialitate eficiența indisponibilizării și confiscării în lupta împotriva criminalității organizate, punându-se în evidență că numai condamnarea vreunuia dintre membrii grupării nu pune capăt activității infracționale, de vreme ce acesta poate fi înlocuit și gruparea poate continua să-și deruleze activitățile ilegale[8]: or, confiscarea produsului infracțiunii previne infiltrarea produsului infracțiunii în circuitul civil, prin neutralizarea instrumentului de săvârșire a unor noi infracțiuni, garantând astfel că „Criminalitatea nu produce venituri” (CRIME DOES NOT PAY)[9].

Cu titlu prealabil, subliniem că importanţa măsurilor asigurătorii în mecanismul de recuperare a produsului infracţiunii este amplu evidenţiată în diferitele studii întocmite de către reputaţi experţi internaţionali în domeniul recuperării produsului infracţiunii[10] şi se cuvine a fi analizată în lumina standardelor internaţionale în materie celorlalţi vectori esenţiali ai cooperării internaţionale în materie[11], a rapoartelor organismelor internaţionale care trasează liniile directoare în materia luptei împotriva spălării banilor şi a finanţării terorismului respectiv verifică respectarea acestora (avem în vedere GAFI (Grupul de Acţiune Financiară Internaţională)[12], MONEYVAL[13]dar şi a recentelor publicaţii apărute sub egida ICAR (Governance’s International Centre for Asset Recovery)[14] sau STAR (Stolen Asset Recovery (StAR) Initiative) [15] care pot ajuta practicienii să-şi eficientizeze abilităţile de recuperare a produsului infracţiunii, dar şi la procesul de transpunere a în legislaţia noastră a noii Directive a Parlamentului European şi a Consiliului privind îngheţarea şi confiscarea produselor provenite din săvârşirea de infracţiuni în Uniunea Europeană.

Având în vedere că bunurile reprezentând produsul infracţiunii pot fi mutate în câteva minute sau uneori chiar printr-un simplu click pe mouse, organele judiciare trebuie să fie extrem de sensibile la factorul timp. Orice întârziere în executarea unui ordin de sechestru după ce a fost luată măsura arestării preventive sau după ce suspectului i s-a dezvăluit natura acuzaţiei poate fi fatală pentru procesul de recuperare a prejudiciului infracţiunii. Astfel,  deşi unele jurisdicţii permit instituirea măsurilor asigurătorii în fazele incipiente ale procesului penal, în alte state este necesară aducerea la cunoştinţă a acuzaţiilor înainte de instituirea măsurilor provizorii, fapt ce ar putea permite înstrăinarea bunurilor şi rămânerea fără obiect a sechestrului[16]. Pornim de la premisa că  decizia privind factorul timp în care trebuie dispuse şi aduse la îndeplinire măsurile asigurătorii cântăreşte cel mai greu în economia dosarului: dacă măsurile asigurătorii sunt instituite prea devreme, există riscul ca infractorului să îi poată fi dezvăluită derularea procedurilor şi să cesioneze bunurile sau activităţile în cadrul cărora manageriază produsul infracţiunii. Cel mai adesea, aceasta se întâmplă atunci când se dispun unele mijloace de supraveghere tehnică, precum percheziţii, interceptări, sau când se desfăşoară anumite acte procesuale precum audierea  martorilor, emiterea unor ordine de arestare, aducerea la cunoştinţă a învinuirii, emiterea unor ordine de confiscare[17]. Pe cale de consecinţă, vor deveni dificil de înfăptuit alte activităţi procesuale privind strângerea dovezilor privind contribuţia altor participanţi la mecanismul infracţional,  punerea sub supraveghere a conturilor bancare sau a identificării tuturor tipologiilor infracţionale[18].

Având în vedere acest impediment, se apreciază că jurisdicţiile n-ar trebui să condiţioneze executarea unui ordin de indisponibilizare de iniţierea unor proceduri penale[19]. De altfel, Convenţia Naţiunilor Unite împotriva corupţiei permite statelor să extindă cooperarea înainte de începerea procesului penal în cadrul unor proceduri civile şi administrative legate de recuperarea produsului infracţiunilor legate de corupţie.

În acest context, precizăm că în practica instanțelor de apel s-a analizat chestiunea obligativității instituirii măsurii asigurătorii în scopul măsurii de siguranță a confiscării speciale/confiscării extinse inclusiv asupra bunurilor unor terți neparticipanți la procesul penal, chiar și în faza procesuală a apelului:  într-adevăr, judecătorul chemat să pronunțe un verdict într-o cauză penală trebuie în egală măsură să-i asigure eficacitatea, deoarece exercitarea funcției judiciare presupune întrunirea cumulativă a atributelor de iurisdictio și imperium: or, numai prin jocul dialectic permanent între știință și voință, între autoritate și constrângere, pe scurt, între iurisdictio et imperium, Dreptul procesual poate asigura triumful normelor de Drept substanțial[20].

De lege lata, reţinem că analiza în cursul judecăţii (faza în care intră şi etapa apelului, potrivit arhitectonicii Codului român de procedură penală) a oportunităţii luării măsurii sechestrului asigurător în vederea confiscării speciale se justifică faţă de dispoziţiile art. 249 C. pr. pen. raportate la art. 107 alin. 3 C. pen. şi art. 112 alin. 1 lit. e C. pen. ori de câte ori organul de urmărire penală nu dispune aceste măsuri în faza de urmărire penală, cu atât mai puternic cuvânt se impune demersul în materia reprimării spălării banilor, mai ales că prin Legea nr. 187/2012 de punere în aplicare a Noului Cod penal prin Legea nr. 286/2009 nu s-au adus modificări şi unor texte din legislaţia specială care consacră obligativitatea măsurilor asigurătorii, iar potrivit dispoziţiilor art. 32 din Legea nr. 656/2002, „în cazul în care s-a săvârşit o infracţiune prevăzută de prezenta lege, luarea măsurilor asigurătorii este obligatorie”. Textele nu disting cu privire la scopul instituirii măsurilor asigurătorii – în vederea recuperării pagubei sau în vederea confiscării speciale/confiscării extinse.

În ceea ce privește chestiunea obligativităţii sechestrului în vederea confiscării produsului infracţiunii în procesul penal, reținem că în concepţia legiuitorului, reflectată în dispoziţiile art. 112 C. pen., este obligatorie confiscarea bunurilor dobândite din săvârsirea faptei prevăzute de legea penală dacă nu sunt restituite părţii vătămate şi în măsura în care nu servesc la despăgubirea acesteia, a bunurilor şi banilor obţinuţi din exploatarea bunurilor supuse confiscării, precum şi a bunurilor produse de acestea, aspect ce rezultă din caracterul imperativ al normelor edictate de legiuitor, din modalitatea de redactare a art. 118 din vechiul C. pen., respectiv art. 112 C. pen., legiuitorul utilizând sintagma „sunt supuse confiscării speciale”, „se confiscă”: spre exemplu, chiar dacă instanţa nu ar fi, spre exemplu, învestită cu posibile fapte de spălare a banilor prin intermediul acestor societăţi fantomă (deşi la dosar ar exista suficiente dovezi că aceşti „investitori externi” sunt, de fapt, intermediari folosiţi de spălătorii de bani), în măsura în care există dovezi la dosarul cauzei că prin conturile acestor societăţi s-a translatat produsul infracţiunii, aceste bunuri vor fi supuse confiscării speciale.

Precizăm că, la deliberare, judecătorul poate dispune atât confiscarea, cât şi confiscarea extinsă, cu întrunirea condiţiilor prevăzute de art. 112, 112 ind. 1 C. pen. (doar dacă, în conformitate cu dispoziţiile art. 112 ind. 1 C. pen. s-au administrat suficiente mijloace de probă pentru a forma convingerea judecătorului cu privire la proporţia dintre bunurile dobândite în mod licit/activităţi infracţionale similare cu cele deduse judecăţii, cu precizarea că faţă de formularea imperativă a legiuitorului, care foloseşte sintagma „Sunt supuse confiscării extinse”, conjunct cu obligaţia care îi revine judecătorului la deliberare de a se pronunţa asupra măsurilor de siguranţă, conjunct cu împrejurarea că procesul penal nu este guvernat de principiul disponibilităţii, judecătorul fiind chemat să aibă în vedere soluţionarea cauzei sub toate aspectele, deoarece nu exista niciun text care să circumstanţieze luarea măsurilor de siguranţă doar la solicitarea procurorului, judecătorul având liber arbitru şi putând analiza el însuşi fluxurile financiare generate de infracţiunile deduse judecăţii, investigaţiile financiare permiţându-i, în plus, să determine profilul financiar al inculpatului în vederea confiscării extinse).

Reținem așadar că potrivit disp. art. 393 C. pr. pen., judecătorul este obligat ca deliberare să se pronunțe și cu privire la măsurile asigurătorii/măsurile de siguranță, confiscarea produslui infracțiunii fiind obligatorie în sistemul nostru de drept.

2. Se cuvine, pe cale de consecință, să argumentăm și noi de ce atât în considerentele Deciziei Curții Constituționale nr. 24 din 20 ianuarie 2016, cât și în raționamentul autorului excepției de neconstituționalitate s-au strecurat serioase hiatusuri și inadvertențe: urmează să ilustrăm, prin prezentul demers, că ridicarea standardului de protecție impus de Curtea Europeană a Drepturilor Omului de către forul nostru constituțional nu-și poate găsi în mod rațional nici în necesitatea respectării garanțiilor dreptului la un proces echitabil, deoarece dublul grad de jurisdicție nu se află printre garanțiile acestuia, nici în împrejurarea că sechestrul sau confiscarea/confiscarea extinsă ar fi, după caz acuzații autonome în materie penală/pedepse în aplicarea jurisprudenței CEDO devenind aplicabile valențele principiului UBI CESSAT RATIO LEGIS, IBI CESSAT LEX (lipsind rațiunea aplicării textului de lege, lipsește, pe cale de consecință, aplicarea acestuia).

În fapt, de lege lata, se impune a se observa, contrar mențiunilor inserate în Decizia Curții Constituționale, Codul român de procedură penală oferă cadrul legal și garanțiile necesare instanțelor de apel ca la deliberare să poată analiza dacă se mai impune menținerea unui sechestru  dispus de completul de judecată în vederea recuperării produsului infracțiunii și totodată, corolar al împrejurării că au fost citați terții în posesia/detenția cărora se aflau bunuri sechestrului în vederea confiscării speciale/confiscării extinse, în cadrul prevăzut de disp. art. 366 alin. (3) C. pr. pen., le-a fost asigurat dreptul la apărare, le-a fost acordată posibilitatea să ofere o explicație plauzibilă modalității în care au dobândit bunul vizat, cu respectarea garanțiilor dreptului la un proces echitabil conținute în art. 6 par. 1 la Convenția Europeană a drepturilor omului și a Primului protocol adițional la Convenție, nimic nu împietează instanța de apel să dispună sechestrul asigurător direct prin decizie definitivă.

După ce am exclus, ab initio,  justificarea Curții Constituționale potrivit căreia dreptul la o cale efectivă de atac este inclusă printre garanțiile unui proces echitabil, urmează să verificăm în ce măsură rezistă testului logico-juridic cealaltă  explicație oferită de Curte pentru a legifera o cale de atac împotriva sechestrului asigurăror atunci când măsura se ia în vederea garantării unui ordin de confiscare, urmând să justificăm de ce măsurile de siguranță a confiscării speciale și a celei  extinse nu sunt pedeapse în sensul art. 7 CEDO, așa cum argumentează în mod contrar realității Avocatul Poporului într-un document public, apt să producă consecințe juridice, forțând interpretarea forului de contencios constituțional care a ridicat standardul peste cel stabilit de CEDO și precizează expres acest lucru în paragrafele 27-28  a Deciziei.

Cu titlu prioritar, apreciem așadar că se cuvine să formulăm succinte considerații privind natura juridică sechestrului și confiscării/confiscării extinse în lumina standardelor consacrate în jurisprudența CEDO și a Curții Constituționale, astfel cum acestea au fost dezvoltate în doctrina de specialitate, precum și cu natura juridică a prezumției conținute în disp.art.44 alin.8 din Constituția României[21] și să reamintim că jurisprudență sa, Curtea Europeană a Drepturilor Omului a decis în mod constant că luarea unui sechestru nu este o acuzație în materie penală[22].

În plus, nici măsura de siguranță a confiscării speciale nu este acuzație în materie penală, așa cum se evidențiază în jurisprudența CEDO, dar și în legislația noastră internă, deoarece, potrivit dispozițiilor cuprinse în art. 107 alin. (3) C. pen., măsurile de siguranță se pot lua și în situația în care făptuitorului nu i se aplică o pedeapsă, nefiind permis a se trage concluzia că judecătorul care dispune luarea unei măsuri asigurătorii (care nu este acuzație în materie penală, ingerința neputând fi analizată pe tărâmul prezumției de nevinovăție, aspect dezlegat cu titlu de principiu în cauza Saccocia c. Austriei) în vederea garantării unei viitoare confiscări speciale (care nu este acuzație în materie penală, ingerința neputând fi analizată pe tărâmul prezumției de nevinovăție, aspect dezlegat cu titlu de principiu în cauza Silickiene c. Lituaniei) și-ar putea prefigura verdictul ce ar putea fi pronunțat într-o cauză: pentru stabilirea naturii acuzaţiei, Curtea va cerceta, în mod prioritar, calificarea procedurii în dreptul intern al statului în cauză şi dacă se constată că o măsură este considerată ca fiind penală în dreptul intern al unui stat, ea va avea caracter penal şi din punct de vedere al articolului 6 din Convenţie. În realitate, faptul că CEDO nu confundă confiscarea cu pedeapsa rezultă din paragraful 27 al hotărârii pronunțate în cauza Welch c. Marii Britanii[23], în care se specifică expressis verbis examenul propriu pe care îl face Curtea, mergând dincolo de aparente pentru a vedea, dacă o anumită măsură poate fi caracterizată drept pedeapsă, ca şi din lecturarea criteriilor enumerate în hotărârea Welch împotriva Regatului Unit la paragraful 28 sau în Dassa Foundation și alții vs Liechtenstein, hotărâre din 10 iulie 1997. Curtea Europeană a Drepturilor Omului a statuat, în jurisprudenţa sa, că pentru stabilirea naturii acuzaţiei, se va cerceta, în mod prioritar:

– calificarea procedurii în dreptul intern al statului în cauză şi dacă se constată că o măsură este considerată ca fiind penală în dreptul intern al unui stat, ea va avea caracter penal şi din punct de vedere al art. 6 din Convenţie.

– natura şi scopul măsurii în cauză,

– calificarea sa în dreptul intern, procedurile asociate adoptării şi executării sale, precum şi gravitatea sa[24]

Astfel, măsura confiscării ar putea fi asimilată pedepsei în anumite situaţii ce presupun o analiză a obiectului confiscării, puterea discreţionară a judecătorului de fond de a lua în considerare gradul de vinovăţie al făptuitorului şi posibilitatea de constrângere la executare.[25]

Prin raportarea acestor principii la instituţia confiscării, rezulta că în viziunea CEDO ca şi în legea română confiscarea reprezintă o consecinţa civilă a faptului ca un infractor sau alte persoane au obţinut bunuri ce provin dintr-o fapta prevăzută de legea penala şi din imperativul evitării îmbogăţirii acestuia printr-un fapt ilicit. Legea penală română nu prevede posibilitatea de a sancţiona neexecutarea unui ordin de confiscare/confiscare extinsă cu pedeapsa închisorii, aşa cum se întâmplă, spre exemplu, în Regatul Unit pentru a fi asimilată cu o pedeapsă și, în plus, un ordin de confiscare nu se dispune în considerarea gravității faptei.

Rezultă, pe cale de consecință, că în sistemul nostru de drept, confiscarea este o sancţiune de drept penal şi nu o sancţiune penală, care poate fi dispusă împotriva persoanelor care au săvârşit fapte prevăzute de legea penală, dar nu ca o consecinţă a răspunderii penale, nedepinzând de gravitatea faptei săvârşite, neavând caracter punitiv, ci eminamente preventiv. Se cuvine observat că sistemul nostru de drept cunoaşte instituția confiscării ca parte a unei sentinţe de condamnare, dar şi instituţia confiscării fără condamnare, ilustrative fiind disp.art. 549 ind. 1 C. pr. pen[26].

Altfel spus, judecătorul care, la pronunţarea soluţiei pe fond, ajunge la concluzia necesităţii luării măsurii de siguranţă a confiscării speciale are în vedere alte standarde de dovedire decât cele pentru a dispune condamnarea ( balance of probabilities vs. beyond a reasonable doubt).[27]

Într-adevăr, în materia recuperării creanţelor provenite din săvârşirea de infracţiuni se face distincţia între:

– Standardul de probă necesar la condamnarea unei persoane ca fiind „dincolo de orice dubiu rezonabil”, standardul fiind transpus, mutatis mutandis în Noul Cod de procedură penală, instanţa neputând dispune condamnarea unei persoane dacă nu este convinsă dincolo de orice dubiu rezonabil de vinovăţia inculpaţilor, orice dubiu profitând inculpaţilor, pe de o parte, şi, pe de altă parte;

– Standardele de probă pentru dispunerea măsurii de siguranţă a confiscării, ce pretind existenţa unui probatoriu care se cântăreşte potrivit „balanţei probabilităţilor” („balance of probabilities”).

Or, cu privire la instituirea unor măsuri asigurătorii, standardul de probă internaţional unanim recunoscut care trebuie avut în vedere la luarea măsurii este acela de „presupunere rezonabilă”. Rezultă că și după pronunțarea deciziei Curții Constituționale, constatarea împrejurării că, în fapt, nu este invocat cazul de recuzare prevăzut în dispoziţiile art. 64 alin. 6 C. pr. pen., luarea unui sechestru nepresupunând aprecieri pe fondul cauzei, se face de judecătorul recuzat.

Pentru aceleași considerente, invocarea prin prisma cazului de incompatibilitate prevăzut în art. 64 alin. 1 lit. f) C. pr. pen. a unor motive care nu privesc imparţialitatea instanţei – de exemplu, faptul că a decis instituirea sechestrului – atrage inadmisibilitatea cererii de recuzare, care se pronunţă de către judecătorul recuzat: nu poate fi primit argumentul că asupra magistratului de scaun care aplică dispoziții legale obligatorii ar putea plana potențiale aparențe de imparțialitate, argumentul fiind lipsit de orice rațiune: și în jurisprudența CEDO ( relevante fiind deciziile Morel contra Franței din 18 octombrie 2000, pronunțată în dosarul 34130/96 și Peter Fryckman și Fryckman-Yhtio contra Finlandei), s-a statuat în sensul că nu există nici o aparenţă de încălcare a art. 6 al Convenției în acest sens. simplul fapt că un judecător a luat deja decizii în fazele anterioare procesului nu poate fi considerat în sine de natură să justifice îngrijorări privind imparțialitatea sa.

Ceea ce contează este scopul și natura măsurilor luate de judecător înaintea procesului.  De asemenea, faptul că judecătorul are cunoștințe amănunțite privind un dosar nu implică nicio prejudecată a sa de natură a-l împiedica să fie considerat imparțial când pronunță decizia pe fond. În fine, nici analiza preliminară a informațiilor disponibile nu înseamnă o prejudecată a sa cu privire la analiza finală. Contează ca această analiză să se producă la pronunțare și să se bazeze pe susținerile și probele produse la înfățișări. (a se vedea, mutatis mutandis, cauzele Hauschildt contra Danemarcei din 24 mai 1989, § 50; Nortier versus Olanda din 24 august 1993, paragraful § 33; și cauza Saraiva de Carvalho v. Portugalia  din 22 aprilie 1994 § 35).

În ceea ce privește natura confiscării extinse în procesul penal, în lumina jurisprudenţei Curţii Constituţionale[28] s-a statuat că măsura de siguranță a confiscării speciale în sistemul nostru de drept nu este o pedeapsă[29].

Reţinem şi care este standardul de probă necesar aplicării măsurii de siguranţă a confiscării extinse: relaxarea „se referă doar la probarea faptelor sau a actelor de natura celor care au atras condamnarea, dispozițiile care prevăd instituția confiscării extinse stabilind că  instanţa trebuie să îşi formeze convingerea că bunurile respective provin din activităţi infracţionale,  fără a fi nevoie de pronunţarea unei hotărâri de condamnare pentru aceste fapte, şi nicidecum că: această „relaxare” se referă la dovedirea caracterului ilicit al bunurilor dobândite, convingerea judecătorului urmând a se forma potrivit standardului de dovadă al preponderenţei dovezilor/ balanţei probabilităţilor, fiind necesar a fi demonstrat în mod rezonabil, inclusiv prin prezumţii, că este mai probabil ca o proprietate să fi fost achiziţionată de persoana trimisă în judecată din alte infracţiuni decât cele care au atras condamnarea decât din venituri licite.

Există însă un hiatus în raționamentul Curții Constituționale în ceea ce privește aplicarea retroactivă a ordinelor de confiscare: în timp ce judecătorul constituant francez este consecvent în a evidenţia că de vreme ce luarea unei măsuri nu are la bază pe vinovăţia condamnatului, ci se grefează pe starea de pericol social, fiind necesar a fi dispusă în vederea prevenirii săvârşirii unei noi infracţiuni[30] aceasta se poate aplica retroactiv, deoarece în câmpul de aplicare a disp. art. 8 din Declaraţia drepturilor omului şi cetăţeanului care consacră neretroactivitatea legii penale mai severe nu intră decât pedepsele, iar legiuitorul constituant italian constată finalitatea proprie a măsurilor de siguranţă, diferită de cea a pedepselor[31], legiuitorul constituant român oferă o explicaţie surprinzătoare opţiunii circumstanţierii câmpului de aplicare a măsurii confiscării extinse doar la fapte săvârşite anterior intrării în vigoare a măsurii confiscării extinse: previzibilitatea răspunderii penale.

Noi am criticat, pe cale de consecință, în doctrina de specialitate[32],  neretroactivitatea ordinelor de confiscare extinsă ilustrată de judecătorul constituant din următoarele  motive: în primul rând, judecătorul constituant omite a observa că o condiţie sine qua non pentru aderarea la Uniunea Europeană ar fi fost implementarea acquis-ului comunitar: astfel, cetăţenii români ar fi urmat să prevadă că Statul român era ţinut să transpună în integralitate anterior aderării, Decizia-cadru cadru 2005/212/JAI, care armonizează legile în materie de confiscare prevede obligaţiile statului de a include în legislaţiile interne, pornind de la triptica bun-produs-persoană afectată de efectele unui ordin de confiscare:confiscarea ordinară,  inclusiv confiscarea valorii echivalente, care trebuie să fie disponibilă în cazul tuturor infracțiunilor care se pedepsesc cu aplicarea unei sentințe privative de libertate de 1 an precum şi  confiscarea extinsă care trebuie să poată fi aplicată în cazul unor infracțiuni grave, atunci când sunt „comise în cadrul unei organizații criminale”.

În al doilea rând, Legea nr. 63/2012 pentru modificarea si completarea Codului penal al României si a Legii nr. 286/2009 privind Codul penal[33] adoptată de România pentru transpunerea Deciziei-cadru cadru 2005/212/JAI are valoarea unui act normativ cu caracter declarativ, deoarece constată expresia îndeplinirii de către Statul român a anumitor obligaţii internaţionale preexistente asumate pentru garantarea eficienţei luptei împotriva criminalităţii generatoare de venit: or, legile declarative au fost considerate dintotdeauna ca fiind aplicabile retroactiv.

Nu în ultimul rând, judecătorul constituant nu denotă consecvenţă şi decide în funcţie de interesul social când se aplică legea penală mai favorabile: astfel, prin Decizia nr. 1092 a Curții Constituționale din 18 decembrie 2012 referitoare la excepția de neconstituționalitate a dispozițiilor art. 124 din Codul penal, Curtea face trimitere la jurisprudenţa CEDO care verifică, pentru a determina dacă unei instituţii de drept penal îi sunt aplicabile principiului neretroactivităţii dacă acea instituţie este componentă a sancţionării penale a unei persoane[34], prin Decizia nr. 511 din din 12 decembrie 2013 a Curtii Constitutionale referitoare la exceptia de neconstitutionalitate a dispozitiilor art. 125 alin. (3) din Codul penal[35]  se are în vedere că prin dispozițiile art. 125 alin. (3) din Codul penal, introduse de Legea nr. 27/2012, legiuitorul a hotărât ca noile dispoziţii privind prescripţia executării pedepsei să se aplice și infracţiunilor al căror termen de prescripţie a executării nu era împlinit la momentul intrării in vigoare a legii, cu trimitere la Decizia Curţii Constituţionale nr. 830/2008 și Decizia nr. 73/1995, prin care Curtea Constituţională a reţinut ca: „Soluţionarea conflictului legilor in timp face necesara diferenţierea dreptului subiectiv, constituit sub imperiul legii anterioare, de cel născut potrivit legii posterioare; aceasta din urmă lege nu poate, fără a avea caracter retroactiv, să aducă atingere modalităţii în care legea anterioară a constituit dreptul respectiv, modalitate guvernata de principiul tempus regit actum.“: or, nu se poate considera că infractorii au vreun drept subiectiv de a beneficia de emolumentul faptelor penale săvârşite, ordinea de drept neputând fi susţinută pe un astfel de pilon.

De altfel, disp.art. 153 alin. (2) din Codul penal în vigoare prevăd aplicarea retroactivă a legii care prevede imprescriptibilitatea infracţiunilor de omor şi a infracţiunilor urmate de moartea victimei pentru care nu s-a împlinit termenul de prescripţie generală sau specială la data intrării în vigoare a prezentei legi.

Pe cale de consecinţă, având în vedere că garantarea principiului CRIME DOES NOT PAY este la fel de importantă, precum cea a dezideratului de a nu lăsa nepedepsite a unele fapte grave, descoperite după o îndelungată perioadă de timp, este necesar ca de urgenţă Curtea Constituţională să revină asupra hiatusului pătruns în raţionamentul de verificare a constituţionalităţii textelor care reglementează confiscarea extinsă, instituție care, deşi însoţeşte o sentinţă de condamnare, nu reprezintă o componentă a pedepsei, pentru a atrage incidenţa legii penale mai favorabile, deoarece în câmpul de aplicare a disp. art. 15 alin. (2) din Constituţie intră doar pedepsele şi nu sancţiunile de drept penal.

Se cuvine să ne aplecăm şi noi, în acest context, asupra unor texte din noua legislaţie penală care în opinia noastră împietează asupra atingerii obiectivelor procesului penal, urmând să ne exprimăm serioase rezerve asupra opţiunii legiuitorului configurate în disp. art. 2 alin. (2) C.pen. de a ataşa valenţele principiului retroactivităţii măsurilor de siguranţă în procesul penal.

Plecăm, în mod firesc, de la premisa potrivit căreia nici un legiuitor însărcinat de către poporul său cu elaborarea unui Cod penal nu are voie să facă abstracţie de dimensiunea transnaţională a criminalităţii[36]: avem în vedere că deşi justiţia penală este ultimul bastion al suveranităţii statului, acţiunea penală,  prin care se aduce la îndeplinire înfăptuirea justiţiei în procesul penal nu poate fi exercitată fără luarea în considerare a sistemelor altor state, atunci când persoana căutată,  mijloacele de probă sau produsul infracţiunii se află pe teritoriul altui stat. Pentru surmontarea acestor obstacole, Statele îşi acordă asistenţă reciprocă, după reguli pe care singure şi le definesc[37].

Apreciem că din redactarea hativă a disp. art. 2 alin. (2) C. pen. derivă probleme şi în materia cooperării internaţionale, în măsura în care Statului român i-ar fi cerut să execute un ordin de confiscare pentru fapte săvârşite înainte de intrarea în vigoare a legii care prevede măsura de siguranţă a confiscării produsului infracţiunii, impietându-l să-şi aducă la îndeplinire angajamentele ferme pe care şi le-a asumat în domeniul reprimării criminalităţii transnaţionale.

Avem în vedere că potrivit disp.art. 262 din Legea nr. 302 din 28 iunie 2004 privind cooperarea judiciară internaţională în materie penală[38] recunoaşterea şi executarea ordinului de confiscare poate fi refuzată dacă executarea ordinului de confiscare aduce atingere principiilor constituţionale; executarea ordinului de confiscare s-a prescris potrivit legii române, cu condiţia ca infracţiunile să fie de competenţa autorităţilor române potrivit legislaţiei penale interne[39]; hotărârea de confiscare a fost pronunţată în temeiul competenţelor de confiscare extinse care nu sunt compatibile cu dispoziţiile legislaţiei române în materie. În acest caz, hotărârea de confiscare poate fi executată cel puţin în măsura prevăzută de legislaţia română: judecătorul chemat să execute un ordin de confiscare extinsă, chemat să respecte atât legea internă, dar şi principiile statuate în jurisprudenţa CEDO, ar putea fi împiedicat în mod rezonabil să aplice în mod retrospectiv un ordin de confiscare,  deși este unanim acceptat că legea nouă care prevede măsuri de siguranţă va avea aplicabilitate imediată, pentru înlăturarea unei stări de pericol social deja existente în momentul intrării în vigoare a legii[40].

Pe cale de consecință, instituirea unei căi de atac împotriva dispoziției de luare a sechestrului în vederea confiscării speciale/extinse nu poate fi fundamentată pe o pretinsă jurisprudență CEDO care asimilează confiscarea specială și confiscarea extinsă cu pedeapsa. Dimpotrivă, Legea română împiedică într-o modalitate incompatibilă cu standardele CEDO și cu principiile de drept internațional aplicarea retroactivă a unui ordin de confiscare, deși natura juridică a acestuia este aceea de măsură de siguranță, iar aplicarea neretroactivă este de esența exclusivă a pedepselor.

Într-adevăr, doar aplicarea unei pedepse fără luarea în considerare a  amprentei lăsate de fluxurile produselor infracţiunii asupra economiei legale nu mai poate reprezenta astăzi un deziderat. În acest sens, principiul de bază al personalității represiunii penale  trebuie să fie nuanţat în măsura în care se intenționează neutralizarea tuturor  consecințelor economice și financiare ale acestor infracțiuni: lupta împotriva unui astfel de fenomen nu poate fi redusă la  pedepsirea celor ce vor fi găsiţi vinovaţi. Determinantă este ruperea liantului dintre produsul infracţiunilor generatoare de profit şi a beneficiarilor acestui emolument.

Se apreciază că aceste bunuri trebuie trecute în patrimoniul statului având în vedere că prin săvârșirea acestor fapte este lezată societatea în ansamblul său (sunt denaturate circuitele financiare, este împiedicată libera concurență, etc.) Directiva 2014/42/UE privind punerea sub sechestru și confiscarea instumentelor și produselor infracțiunilor în UE prevede anumite standarde, analizate și de Curtea Europeană a Drepturilor Omului în cauza Silickiene contra Lituaniei, hotărâre din 10 aprilie 2012.

În ceea ce privește pretinsele probleme de  constituționalitate la care face referire autorul excepției de neconstituționalitate, derivând din arhitectonica art. 44 alin. (8) din Constituția României, observăm că textul constituțional privind prezumția caracterului licit al averii dobândite este de asemenea frecvent invocate ca fundament al ridicării sechestrelor în vederea confiscării de către persoane care nu au calitatea de părţi în procesul penal.

Prezumția fiind una relativă (juris tantum), în măsura în care au existat anumite indicii că terța persoană a dobândit acest bun din fapte prevăzute de legea penală, instanța îi poate cere să-și facă propriile apărări privind modalitatea în care a intrat în posesia acelor bunuri. În această situație, prezumția constituțională nu este încălcată, Curtea Europeană a Drepturilor Omului  stabilind că nimic nu împiedică instanța să opereze cu anumite prezumții de fapt și de drept cu condiția respectării echitabilității procedurii: de altfel, este impropriu a se vorbi în această materie despre „inversarea sarcinii probei”, sintagma potrivită fiind aceea de „partajare a sarcinii probei”. Această nuanță este pusă în evidență de hotărârea CEDO în Salabiaku contra Franței, fiind cu totul inadecvat a se considera că o prezumţie relativă (cum este cea conţinută şi în textul nostru constituţional în articolul 44 alin. 8) să confere onestitate ireproşabilă cuiva.

La instituirea măsurii măsurilor asigurătorii în vederea confiscării speciale, organele judiciare vor trebui însă să respecte standardele de protecţie ale drepturilor omului reliefate în hotărârea Silickiene c. Lituaniei, hotărâre din 10.04.2012, în care, la paragraful 33, a fost caracterizat inclusiv sistemul român de drept, menţionându-se că sistemul român de drept penal prevede posibilitatea confiscării fără a fi necesară pronunţarea unei sentinţe de condamnare. În acea cauză, instanţa europeana a constatat că prin instituirea unor măsuri procesuale asupra bunurilor unor terţi neparticipanţi la procesul penal nu au fost încălcate nici art. 6 paragraf 1 din Convenţie, întrucât instituirea sechestrului nu presupune aducerea unei acuzaţii în materie penală, aspect reflectat şi în cauza Saccoccia vs. Austria, nu se încalcă nici 6 paragraf 2 din Convenţie, care consacră prezumţia de nevinovăţie şi nici art. 1 din Protocolul nr. 1 la Convenţie, care consacră dreptul la proprietate. Aşadar, că în cauza Silickiene împotriva Lituaniei, Curtea a evidenţiat că în sistemele juridice ale Consiliului Europei, confiscarea se referă, în general, la o măsură care are ca efect deprivarea permanentă de un bun prin transferul proprietăţii către stat. Curtea subliniază că în şapte ţări, printe care şi România (Albania , Germania , Georgia, Moldova , România , Suedia şi Elveţia), confiscarea poate fi dispusă chiar dacă nu există o hotărâre de condamnare[41]. Obiectul confiscării este reprezentat, de regulă, de bunuri dobândite prin activităţi ilegale. Dacă originea bunurilor nu poate fi justificată, arată Curtea, atunci aceste bunuri sunt supuse confiscării. În acelaşi paragraf, Curtea precizează, expressis verbis, că în aceste sisteme de drept, răspunderea penală a inculpatului nu prezintă relevanţă pentru a se dispune confiscarea.

În acea cauză, reclamanta, ale cărei bunuri fuseseră sechestrate în procesul penal îndreptat împotriva soţului acesteia, decedat, ulterior, în timpul procesului, până la pronunţarea deciziei de condamnare, a invocat încălcarea art.6 paragraf 1 din Convenţie, pretinzând că nu a fost parte în procesul penal îndreptat împotriva soţului acesteia. De vreme ce confiscarea bunurilor reclamantei şi-a avut sorgintea în sechestrul dispus asupra bunurilor acesteia, Curtea a arătat că reclamanta putea să prevadă, în momentul instituirii sechestrului, că asupra bunurilor asupra cărora se dispusese măsura asiguratorie putea fi dispusă măsura confiscării, într-o etapă ulterioară a procedurilor. Curtea consideră că a reclamanta a avut deschisă calea plângerii pentru a contesta motivele pentru care s-a dispus  sechestrul şi putea prezenta dovezi că aceste bunuri au fost dobândite în mod legal[42].

În lumina celor de mai sus, în timp ce Curtea consideră, ca un principiu general, că persoanelor a căror proprietate este susceptibilă de a fi confiscată ar trebui să le fie acordată în mod oficial citată la procedură în care confiscarea este ordonată, se acceptă faptul că, în circumstanţele particulare din prezenta cauză, de facto autorităţile lituaniene au acordat reclamantei posibilitatea rezonabilă şi suficientă pentru a-şi proteja interesele în mod adecvat. În consecinţă, se constată că nu a existat nici o încălcare a drepturilor reclamantei în temeiul articolului 6 § 1 al Convenţiei[43].

Curtea a mai arătat că prin confiscarea de la reclamantă a bunurilor reprezentând produsul infracţiunii de la soţul acesteia, nu s-a încălcat nici articolul 6 §2 al Convenţiei, deoarece reclamanta nu a fost pedepsită pentru faptele soţului ei şi, pe cale de consecinţă, nu i-a moştenit vina. Prin urmare, Curtea conchide că ordinul de confiscare nu reprezintă o apreciere cu privire la vinovăţia reclamantei privind săvârşirea vreunei infracţiuni. Prin urmare, nu a existat nici o încălcare a drepturilor reclamantei în temeiul articolului 6 § 2 al Convenţiei[44].

În sfârşit, Curtea a reţinut că nu a existat nici o încălcare a drepturilor reclamantei în temeiul articolului 1din Protocolul 1 al Convenţiei, având în vedere marja de apreciere de care se bucură statele în adoptarea unor politici penale apte să combată infracţiunile grave, precum şi proporţionalitatea ingerinţei cu interesul general al statului[45].

Reţinem, aşadar, că singura cerinţă instituită de către CEDO pentru respectarea acestor drepturi fundamentale a vizat existenţa cadrului legal care să permită verificarea proporţionalităţii ingerinţei şi pentru respectarea drepturilor terţilor de bună-credinţă.

În ceea ce privește criteriile de analiză a bunei-credințe, îndeplinirea acestei condiţii se verifică  în momentul intrării în posesie a produsului infracțiunii – terțul dobânditor să nu fi știut sau să nu fi avut posibilitatea să cunoască faptul că acele bunuri provin din săvârșirea unor fapte prevăzute de legea penală. Directiva face referire la faptul că acest element intențional trebuie analizat în lumina unor circumstanțe de fapt si de drept obiective, cum ar fi: modul în care a intrat în posesia bunului (cu titlu gratuit sau pecuniar), această condiție fiind suficientă pentru aplicarea măsurii de siguranță a confiscării din patrimoniul terților[46].

De altfel standardele CEDO permit şi confiscarea bunurilor unor terţi neparticipanţi în proces (a se vedea, în acest sens, CEDO Salabiaku contra Frantei și Pham  Hoang contra Frantei, Silikiene contra Lituaniei), CEDO neconstatând nici încălcarea art. 6 și nici a art. 1 Protocolul 1 şi statuând următoarele principii: instanţele pot acorda valoarea probatorie unei prezumţii de fapt, care în cazul îmbogăţirii ilicite, este faptul că diferenţa dintre patrimoniul real și veniturile legale provine din săvârşirea altor infracţiuni, generatoare de profit, cu toate că această prezumţie nu trebuie să opereze automat; inversarea sarcinii probei nu semnifică în aceste cazuri eludarea prezumției de nevinovăție. Este impropriu a se vorbi în această materie despre inversarea sarcinii probei, sintagma potrivită fiind aceea de partajare a sarcinii probei, aspect reliefat de CEDO în Salabiaku, fiind cu totul inadecvat a se considera că o prezumţie relativă – cum este cea conţinută şi în textul nostru constituţional în dispoziţiile art. 44 alin. (8) să confere onestitate ireproşabilă cuiva.

Sistemul nostru de drept este dotat cu garanţiile la care face referire CEDO în cauza Silickiene: este nepotrivit a se concluziona, pe cale de consecinţă, că încalcă dispoziţiile constituţionale judecătorul care oferă posibilitatea persoanei asupra patrimoniului căruia s-a dispus măsura sechestrului asigurător să-şi formuleze apărările pe care le consideră necesare încalcă art. 44 alin. (8) din Constituţie; la fel de nepotrivită este aserţiunea potrivit căreia produsul infracţiunii poate fi sechestrat în vederea confiscării doar în cadrul unei investigaţii de spălare a banilor, de vreme ce dispunerea măsurii de indisponibilizare a sechestrului este obligatorie ori de câte ori legea dispune, inclusiv  în vederea confiscării speciale: fireşte, în absenţa vreunei dispoziţii de extindere a procesului penal cu privire la faptele terţului în patrimoniul căruia s-ar afla produsul infracţiunii, instanţa nu l-ar putea condamna pe acesta pentru infracţiunea de spălare a banilor. Având în vedere disp. art. 111 alin. (3) din vechiul Cod penal, respectiv cele cuprinse în art. 107 alin. (3) din Codul penal în vigoare, în măsura în care se va cântări, conform standardului de dovada impus de balanţa probabilităţilor, reaua-credinţă a acestuia, produsul infracţiunii va putea fi supus confiscării speciale, în mâinile oricui s-ar găsi.

De altfel, şi Curtea Constituţională a României a statuat constituţionalitatea reglementării  măsurilor asigurătorii din vechea legislaţie penală menită să dea eficienţă dreptului la un proces echitabil[47].

Rezultă, pe cale de consecință, că opțiunea Curții Constituționale de a legifera o cale de atac împotriva luării sechestrului în vederea confiscării speciale de către judecător nu poate fi întemeiată nici pe împrejurarea că un ordin de confiscare este asimilat unei pedepse în aplicarea jurisprudenței CEDO, împrejurare ce nu are suport legal[48].

3. Revenind la chestiunea căii de atac împotriva sechestrului dispus de către instanța de apel, precizăm că în practica instanțelor de judecată, în măsura în care organul de urmărire penală și judecătorul fondului nu-și aduc la îndeplinire obligația ce-i incumbă, de lege lata, potrivit dispozițiilor art. 306 alin. (7) C. pr. pen., de a strânge probe în vederea identificării produsului infracțiunii în vederea unei viitoare confiscări speciale/confiscări extinse, față de împrejurarea că legiuitorul român prevede în termeni imperativi luarea măsurii de siguranță a confiscării/confiscării extinse, rezultă că este obligatoriu ca instanța de apel să dispună măsuri asigurătorii în vederea unei confiscări speciale sau a unei confiscări extinse: pentru a răspunde în mod argumentat la această chestiune, reamintim că procesul penal nu este guvernat de principiul disponibilității, neexistând în Codul de procedură penală niciun impediment al trecerii la act în vederea garantării principiului CRIME DOES NOT PAY (Criminalitatea nu produce venituri).

Mai mult decât atât, la deliberare, judecătorul este obligat, potrivit dispozițiilor art. 393 C. pr. pen., să analizeze dacă este necesară luarea unei măsuri de siguranță și să se preocupe și să-i asigure efectivitatea prin luarea unei măsuri asigurătorii: în concepția legiuitorului, reflectată în dispozițiile art. 112 C. pen., este obligatorie confiscarea bunurilor dobândite din săvârșirea faptei prevăzute de legea penală dacă nu sunt restituite părții vătămate și în măsura în care nu servesc la despăgubirea acesteia, a bunurilor și banilor obținuți din exploatarea bunurilor supuse confiscării, precum și a bunurilor produse de acestea, aspect ce rezultă din caracterul imperativ al normelor edictate de legiuitor, din modalitatea de redactare a art. 118 C. pen. anterior, respectiv art. 112 C. pen., legiuitorul utilizând sintagmele „sunt supuse confiscării speciale”, „se confiscă”: Regimul juridic al confiscării produselor obiectelor și instrumentului infracțiunii este cel al probațiunii, altfel spus, pentru a obține confiscarea produsului infracțiunii, trebuie dovedit întâi că infracțiunea a generat un profit autorului său, apoi că bunul sau sumele de bani care se cer a fi confiscate corespund acestui produs.

Rezultă că, de lege lata, analiza în cursul judecății (fază în care intră și etapa apelului, potrivit arhitectonicii Codului român de procedură penală) a necesității luării măsurii sechestrului asigurător în vederea confiscării speciale se justifică față de dispozițiile art. 249 C. pr. pen. raportat la art. 107 alin. (3) C. pen. și art. 112 alin. (1) lit. e) C. pen. ori de câte ori organul de urmărire penală nu dispune aceste măsuri în faza de urmărire penală, mai ales că prin Legea nr. 187/2012 pentru punerea în aplicare a Legii nr. 286/2009 privind Codul penal nu s-au adus modificări și unor texte din legislația specială care consacră obligativitatea măsurilor asigurătorii[49].

În doctrina de specialitate, am  evidențiat succint[50] principalele probleme ridicate de instituirea măsurilor asigurătorii în faza de judecată a apelului, ivite în practica recentă Curții de Apel București și am analizat și noi chestiunea sechestrului/confiscării de la terţi conjunct cu analiza dispoziţiilor legale care obligă la luarea confiscării speciale a produsului infracţiunii şi a standardelor europene care permit confiscarea de la terţi în procesul penal.

În primul rând, se cuvine menționat că, în ceea ce privește chestiunea citării persoanelor în posesia/detenția cărora se află bunurile susceptibile de luare a unei măsuri asigurătorii în vederea confiscării speciale/extinse, chiar dacă se dispune în faza judecății, luarea măsurilor de indisponibilizare nu este condiționată de respectarea principiului contradictorialității, fiind incidente valențele principiului ubi cessat ratio legis, ibi cessat lex: nu s-ar putea impune organului judiciar obligația de a cita în prealabil persoanele care pretind drepturi asupra bunurilor vizate de sechestru înainte de luarea măsurii asigurătorii, deoarece acestea, anticipând decizia organului judiciar, ar avea timpul necesar înstrăinării bunurilor, cu consecința îngreunării procesului de recuperare a produsului infracțiunii.

Astfel, necesitatea citării părților care pretind drepturi cu privire la bunurile supuse sechestrului pentru echitabilitatea procedurii apare imediat, dar trebuie dispusă după dispunerea notării ipotecare asupra bunurilor imobile sechestrate/înscrierea ipotecară a bunurilor mobile sechestrate conform dispozițiilor art. 253 alin. (4), (5) C. pr. pen. și, în mod corespunzător, emiterea unei adrese la Oficiul Național de Cadastru, pentru notarea interdicției de înstrăinare a bunurilor imobile în privința cărora s-a instituit măsura asigurătorie, notificarea Depozitarului Central cu privire la luarea sechestrului în privința acțiunilor și părților sociale ale societăților în care aceștia figurează ca împuterniciți, beneficiari reali, asociați sau administratori, situate în țară sau în străinătate, ale soțiilor acestora, ale rudelor de gradul I și ale altor persoane în posesia cărora există bunuri cu privire la care există presupunerea rezonabilă că provin din faptele penale deduse judecății, cu evidențierea tuturor actelor de dispoziție efectuate asupra acestora care se vor identifica în cursul procedurii de îndeplinire a măsurii asigurătorii a sechestrului, notificarea Arhivei Electronice de Garanții Reale Mobiliare, în privința efectuării de mențiuni în privința sechestrului dispus asupra bunurilor mobile indisponibilizate conform proceselor-verbale de aducere la îndeplinire a măsurilor asigurătorii.

Așadar, prin instituirea măsurilor asigurătorii din oficiu în vederea confiscării bunurilor susceptibile de confiscare specială fără citarea în prealabil a terțelor persoane, care trebuie însă citate imediat după luarea măsurii, pentru respectarea dreptului la apărare și pentru a li se da posibilitatea să-și facă propriile apărări pe marginea dobândirii produselor infracțiunii supuse sechestrului, pentru a putea împiedica confiscare specială/extinsă a acestora, măsura de siguranță ce poate fi instituită la deliberare: prin aplicarea standardelor de dovadă unanim recunoscute în materia confiscării, nu se încalcă nici art. 24 din Constituție, nici art. 6 din Convenția europeană, nici art. 1 din Protocol adițional nr. 1 la Convenție și nici art. 44 alin. (1) din Constituție, deoarece jurisprudența CEDO a statuat în sensul că luarea unei măsuri asigurătorii nu presupune aducerea unei acuzații în materie penală, aspect evidențiat în decizia Curții Constituționale supusă analizei noastre.

Garanțiile specifice oferite terților dobânditori în cazurile privind confiscarea de la terți sunt prevăzute în artiolele 6 paragraf 1 latura civilă şi articolul 1 din Primul protocol adiţional la Convenţia Europeană a Dreptului omului şi în articolul 8 al Directivei 2014/42/UE privind punerea sub sechestru și confiscarea instumentelor și produselor infracțiunilor în UE, a căror respectare se impune de către judecăror conform principiului priorităţii dreptului comunitar. Acest text este generos în privința garanțiilor necesar a fi respectate valenţele dreptului la un proces echitabil (notificarea acuzației, hotărârea prin care se dispune sechestrul și confiscarea însoțită de motivare, citarea, posibilitatea de a beneficia de apărare, dreptul de a fi audiați, de a pune întrebări, de a furniza dovezi înainte de pronunțarea unei hotărâri definitive; în ceea ce privește introducerea unei căi de atac, posibilitatea este prevăzută doar atunci când ordinul de sechestru nu este dispus de către judecător).

Curtea EDO verifică, așadar, dacă persoanelor a căror proprietate este susceptibilă de a fi confiscată au fost citate în mod oficial la procedura în care confiscarea este ordonată, acordându-le astfel posibilitatea rezonabilă şi suficientă pentru a-şi proteja interesele în mod adecvat pentru a  nu a exista nicio încălcare a drepturilor garantate acestora în temeiul articolului 6 § 1 al Convenţiei în  latura sa civilă[51].

Nimic nu se opune ca instanța de apel să dispună direct prin decizie un ordin de confiscare de la terțe persoane care nu au calitatea de parte în procesul penal, și să-i asigure efectiva aducere la îndeplinire prin instituirea unui sechestru dacă au fost respectate articolului 6 § 1 al Convenţiei în latura sa civilă și proporționalitatea ingerinței a fost analizată și prin prisma art. 1 din Primul Protocol adițional la Convenție.

Nu în ultimul rând, atragem atenția că din analiza Raportului Inspecției Judiciare nr. 4621/IJ/3699/DIJ/2014[52] rezultă necesitatea eliminării oricăror automatisme din practica judecătorului de drepturi și libertăți care l-ar putea determina să ridice măsura asigurătorie cu motivarea că a fost reparată paguba: tocmai din asimilarea standardelor internaționale în materie derivă concluzia că repararea pagubei are loc în materia reprimării infracțiunilor generatoare de profit nu doar prin acordarea de despăgubiri victimei, atunci când există o constituire de parte civilă, ci și prin confiscarea tuturor produselor infracțiunilor care le-au generat: acestea ar trebui identificate și indisponibilizate în faza de urmărire penală pentru a permite ca în faza de judecată, în măsura în care judecătorul cântărește potrivit standardului probator al preponderenței dovezilor (standardul, dincolo de orice dubiu rezonabil, trebuie atins doar pentru pronunțarea unor soluții de condamnare, conform dispozițiilor art. 396 C. pr. pen.) că se impune luarea măsurii de siguranță a confiscării speciale, ordinul de confiscare să poată fi în mod efectiv garantat.

În lumina acestor principii, am adus clarificări și chestiunii determinării întinderii luării măsurii sechestrului în vederea confiscării speciale, precum și a determinării potențialelor persoane în patrimoniul cărora s-ar putea afla produsul infracțiunii.

De vreme ce dispozițiile cuprinse în dispozițiile art. 249 C. pr. pen. nu conțin nicio limită a întinderii ordinului de sechestru în vederea confiscării speciale, rezultă că măsura sechestrului trebuie să garanteze confiscarea tuturor produselor directe și indirecte ale infracțiunii, concluzie ce se desprinde din coroborarea dispozițiilor art. 249 C. pr. pen. cu art. 112 alin. (1) lit. e) și art. 112 alin. (6) C. pen.

Tot din redactarea dispozițiilor art. 249 alin. (4) C. pr. pen. reținem că, în vederea confiscării produsului infracțiunii, sechestrul trebuie dispus în mâinile oricui s-ar găsi, chestiunea bunei sau relei-credințe a terțului afectat de o potențială confiscare specială urmând a fi tranșată la deliberare, potrivit standardului probator al balanței probabilităților, cu impedimentul dispunerii unui ordin de confiscare asupra bunului în posesia căruia s-a intrat în posesie cu bună-credință și cu titlu oneros.

Indisponibilizarea produsului infracțiunii în vederea confiscării speciale are ca obiect, de regulă, toate bunurilor mobile și imobile ale inculpaților, inclusiv conturile și activele societăților în care aceștia figurează ca împuterniciți, beneficiari reali, asociați sau administratori, situate în țară sau în străinătate, ale soțiilor acestora, ale rudelor de gradul I și ale altor persoane în posesia cărora există bunuri cu privire la care există presupunerea rezonabilă că provin din faptele penale deduse judecății, cu evidențierea tuturor actelor de dispoziție efectuate asupra acestora care se vor identifica în cursul procedurii de îndeplinire a măsurilor asigurătorii. Este util a se menționa în dispoziția de sechestru că acesta va fi pus și asupra dobânzilor aferente conturilor și depozitelor bancare, care vor fi indisponibilizate și vor curge în favoarea Statului, conform contractului încheiat cu unitatea bancară.

Atragem atenția asupra faptului că în cazul în care se constată că societățile controlate de inculpat în calitate de beneficiar real dețin acțiuni la alte societăți controlate de același inculpat ca beneficiar real, sechestrul va viza în integralitate cota de participație. Spre exemplu: dacă inculpatul controlează societatea X prin intermediul societății Y care deține 99,95% din cota de profit și pierderi a societății X, restul de 0,05% fiind deținut de inculpat în nume propriu, sechestru va afecta și participația societății Y, deoarece este controlată tot de același beneficiar real[53].

Reamintim și că obligația soților de a contribui la repararea prejudiciului provenit din săvârșirea de infracțiuni este o datorie comună a soților, potrivit dispozițiilor art. 351 alin. (1) lit. d) C. civ. Chiar dacă nu se menționează expres în cuprinsul art. 249 alin. (5) C. pr. pen., considerentele pentru care sechestrul în vederea reparării pagubei conform dispozițiilor art. 163 C. pr. pen. 1968, art. 32 lit. d) C. fam. coroborate cu art. 6 din Legea nr. 71/2011 și art. 998 C. civ. 1864 (pentru fapte săvârșite înainte de 1 octombrie 2011) își mențin valabilitatea și după intrarea în vigoare a noului Cod civil, dacă bunul este în comunitatea legală de bunuri[54].

În plus, potrivit disp. art. 352 din Codul civil, cu denumirea marginală Răspunderea subsidiară pentru datoriile comune, în măsura în care obligaţiile comune nu au fost acoperite prin urmărirea bunurilor comune, soţii răspund solidar, cu bunurile proprii.

În acest context, precizăm că sumele de bani aflate într-un depozit bancar fac obiectul măsurii de indisponibilizare a sechestrului, și nu a popririi, deoarece clientul nu pierde în niciun caz dreptul de dispoziție asupra sumelor de bani existente într-un depozit bancar: dacă se acceptă ideea că banca devine proprietar, printr-o interpretare literală a definiției contractului de depozit cuprinsă în art. 2.103 C. civ., ar însemna că banca ar putea să „înstrăineze” banii aflați în contul unui client oricui ar dori fie cu titlu oneros, fie gratuit. Este util a se menționa în dispoziția de indisponibilizare a sumelor de bani aflate într-un cont bancar că fac obiectul măsurii de indisponibilizare atât sumele înscrise la credit, cât și dobânzile, în vederea garantării confiscării speciale conform art. 112 alin. (6) C. pen. În practică s-a constat că după sechestrarea unui cont de depozit, dobânzile curg în favoarea băncii, în lipsa oricărui temei legal.

Dacă bunurile asupra cărora se dispune sechestrul au fost în mod prealabil identificate, în aceeași ședință de judecată în cadrul căruia se dispune sechestrul va avea în vedere:

1. necesitatea citării părților care pretind drepturi cu privire la bunurile supuse sechestrului, în vederea asigurării efective a dreptului echitabil, în vederea respectării dreptului la apărare, în lumina standardelor consacrate de jurisprudența CEDO în art. 6 par. 1. lat. civ., dar și a proporționalității ingerinței, în conformitate cu exigențele conținute în art.1 din Primul Protocol adițional;

2. luarea notării ipotecare și în mod corespunzător, emiterea unei adrese la Oficiul Național de Cadastru, pentru notarea interdicției de înstrăinare a bunurilor imobile în privința cărora s-a instituit măsura asigurătorie,

3. notificarea Depozitarului Central cu privire la luarea sechestrului în privința acțiunilor și părților sociale ale societăților în care aceștia figurează ca împuterniciți, beneficiari reali, asociați sau administratori, situate în țară sau în străinătate, ale soțiilor acestora, ale rudelor de gradul I și ale altor persoane în posesia cărora există bunuri cu privire la care există presupunerea rezonabilă că provin din faptele penale deduse judecății, cu evidențierea tuturor actelor de dispoziție efectuate asupra acestora care se vor identifica în cursul procedurii de îndeplinire a măsurii asigurătorii a sechestrului,

4. notificarea Arhivei Electronice de Garanții Reale Mobiliare, în privința efectuării de mențiuni în privința sechestrului dispus asupra bunurilor mobile indisponibilizate conform proceselor-verbale de aducere la îndeplinire a măsurilor asigurătorii și, totodată,

5. emiterea unor adrese la organele însărcinate cu aducerea la îndeplinire a măsurilor asigurătorii.

Reținem că materia aducerii la îndeplinire a măsurilor asigurătorii dispuse în faza de judecată este guvernată de dispozițiile art. 251 C. pr. pen. și art. 129 alin. (6) C. pr. fisc.: că sunt aplicabile ambele de texte de lege în materia aducerii la îndeplinire a măsurilor asigurătorii dispuse de instanță în cursul judecății, analizând, pe de o parte, concurența între legea generală ulterioară, respectiv Codul de procedură penală și Codul de procedură fiscală, care constituie sediul reglementării aducerii la îndeplinire a măsurilor asigurătorii în faza de judecată, utilizând și argumente de interpretare sistematică și istorică a instituției aducerii la îndeplinire a măsurilor asigurătorii dispuse de judecător în faza de judecată, a desemnat atât organele de cercetare penală, cât și organele fiscale pentru asigurarea efectivității măsurilor de indisponibilizare dispuse în vederea recuperării produsului infracțiunii.

Astfel, deși la o primă citire pare că textul art. 251 C. pr. pen., care, sub titulatura „Organele care aduc la îndeplinire măsurile asigurătorii”, prevede că „Ordonanța de luare a măsurii asigurătorii se aduce la îndeplinire de către organele de cercetare penală”, nu se corelează cu art. 249 alin. (1) C. pr. pen., care prevede organele judiciare cărora le revine competența să dispună măsurile asigurătorii, respectiv procurorul, în cursul urmăririi penale, judecătorul de cameră preliminară sau instanța de judecată, din oficiu sau la cererea procurorului, în procedura de cameră preliminară ori în cursul judecății, nu mai puțin adevărat este că o lege trebuie interpretată în sensul că trebuie să producă efecte juridice: sub acest aspect, în practica Tribunalului București [sub vechea reglementare – a se vedea sentința nr. 568/F din 4 septembrie 2012, pronunțată de Tribunalul București, secția II-a penală, în dosarul nr. 30275.01/3/2009, nepublicată, definitivă în ceea ce privește luarea măsurilor asigurătorii în vederea confiscării speciale inclusiv asupra bunurilor unor terți neparticipanți la procesul penal, Înalta Curte apreciind că Tribunalul București a procedat corect, conform dispozițiilor art. 353 alin. (2) C. pr. pen. 1968, instituind măsura de indisponibilizare a sechestrului asigurător în vederea confiscării speciale a echivalentului în lei de la data punerii în executare a dispoziției de indisponibilizare a sumei de 7.860.651,79 USD, asupra bunurilor mobile și imobile ale inculpatului R.Ș., inclusiv asupra conturilor societăților comerciale la care acesta figurează ca împuternicit, beneficiar real, asociat sau administrator, situate în țară sau în străinătate, care se vor identifica în cursul punerii în executare a prezentei dispoziții de indisponibilizare și desemnând Administrația Finanțelor Publice a Sectorului 3 București, unde inculpatul își are domiciliul, ca organ însărcinat cu punerea în executare a dispoziției de indisponibilizare asupra bunurilor mobile și imobile ale inculpatului R.Ș.], s-a observat că textul din Codul de procedură penală de la 1968 care făcea referire la aducerea la îndeplinire a măsurilor asigurătorii prin executor judecătoresc era căzut în desuetudine încă de la adoptarea Legii nr. 188/2000, prin care executorii judecătorești nu mai sunt arondați instanțelor, neexistând protocoale de colaborare încheiate între aceștia și instanțele judecătorești pentru aducerea la îndeplinire a măsurilor asigurătorii dispuse de judecător în faza de judecată: judecătorul era chemat astfel să observe ca măsura de siguranța a confiscării speciale avea ca efect deprivarea permanentă de bun, prin trecerea acestora cu titlu definitiv în patrimoniul statului, pentru a evita îmbogățirea ilicită și preîntâmpinarea săvârșirii unor noi infracțiuni și că se impunea a se da eficiență dispozițiilor art. 164 alin. (3) C. pr. pen. 1968, care consacră posibilitatea aducerii la îndeplinire a măsurilor asigurătorii luate de judecător prin organele proprii de executare ale unității păgubite, text ce trebuia a fi aplicat, pentru identitate de rațiune, și în materia aducerii la îndeplinire a măsurilor asigurătorii.

Având în vedere valențele principiului de interpretare a legii actus interpretarum esse debet quam valeat quam ut pereat, concursul dintre norma generală, respectiv Codul de procedură penală, și cadrul legal în care se aduc la îndeplinire măsurile asigurătorii luate de instanță, respectiv art. 129 C. pr. fisc., dar și Recomandarea 30 FATF[55], care obligă țările și autoritățile desemnate de aplicare a legii, cu responsabilități în ceea ce privește investigațiile privind cazurile de spălare a banilor și finanțarea terorismului să dezvolte o investigație financiară paralelă, proactivă, când cercetează spălarea banilor și infracțiunile predicat conexe și să recurgă, atunci când este cazul, la grupuri multidisciplinare permanente sau temporare specializate în investigații financiare sau privind activele[56], ținând cont că România va face obiectul celei de-a V-a runde de evaluări Moneyval, potrivit Metodologiei adoptate în baza noilor recomandări FATF din februarie 2012, pentru aducerea la îndeplinire a acestor măsuri care sunt executorii, se vor desemna atât Administrațiile Finanțelor Publice de sector în incinta cărora se află bunurile cu privire la care s-a dispus sechestrul asigurător (ca metodologie, se va dispune emiterea unei adrese la ANAF pentru desemnarea organului fiscal competent), cât și organele de cercetare penală, dispunându-se și emiterea unei adrese parchetului emitent al rechizitoriului pentru a se desemna organele de cercetare penală care vor contribui la aducerea la îndeplinire a măsurilor asigurătorii dispuse la acel termen de judecată.

Dacă bunurile nu au fost în prealabil identificate, judecătorul este chemat să identifice el însuși cercul persoanelor în posesia sau detenția cărora s-ar putea afla produsul infracțiunii.

Deși în doctrină s-a susținut în mod neavizat că de lege lata nici confiscarea de la terți nu ar fi aplicabilă decât în cazurile prevăzute de art. 112 alin. (1) lit. b), c) C. pen., propunându-se, de lege ferenda, modificarea textului art. 112 alin. (1) lit. e) C. pen. pentru a defini cât mai restrictiv sfera terților care ar putea fi afectați de efectele unui ordin de confiscare prin aplicarea mutatis mutandis a dispozițiilor de la confiscarea extinsă care circumscriu aplicarea confiscării extinse de la terți doar de la membrii de familie și la persoane asupra cărora condamnatul deține controlul[57], în fapt, nicio dispoziție de drept material sau formal nu pune vreo condiție de proprietate asupra bunurilor prevăzute de art. 112 alin. (1) lit. e) C. pen., ceea ce înseamnă că aceste bunuri pot fi confiscate de terți nepuși sub urmărire, singura limită a acestui principiu fiind respectarea drepturilor terților de bună-credință. La fel de periculoasă este încercarea de a limita sfera terților doar la categoriile prevăzute de art. 177 C. pen., deoarece în materia spălării banilor, inculpații, în marea lor majoritate reprezentanți ai criminalității GULERELOR ALBE, cu un nivel de inteligență peste medie, ar avea drept prim instinct să treacă produsul infracțiunii pe numele altor persoane decât cele menționate în acest text de lege.

Investigația financiară pentru identificarea produsului infracțiunii va viza cel puțin persoanele menționate în cuprinsul dispozițiilor art. 3 alin. (4) și (5) din Legea nr. 656/2002 pentru prevenirea și sancționarea spălării banilor, precum și pentru instituirea unor măsuri de prevenire și combatere a finanțării terorismului, respectiv: a) soțul/soția; b) copiii și soții/soțiile acestora; c) părinții.; d) orice persoană fizică ce se dovedește a fi beneficiarul real al unei persoane juridice sau al unei entități juridice împreună cu oricare dintre persoanele prevăzute anterior sau având orice altă relație privilegiată de afaceri cu o astfel de persoană, precum și e) orice persoană fizică ce este singurul beneficiar real al unei persoane juridice sau al unei entități juridice cunoscute ca fiind înființată în beneficiul uneia dintre persoanele prevăzute la alin. (2) al art. 3 din Legea nr. 656/2002.

În vederea identificării produsului infracțiunii, se impune observația că schimbul spontan de informații (spontaneous exchange of information) constituie per se o formă de cooperare internațională. Înainte de întocmirea unei cereri de asistență judiciară în materia identificării/sechestrării/confiscării produsului infracțiunii, trebuie ca pe cale informală să se solicite autorităților de executare informații asupra condițiilor care trebuie îndeplinite pentru acordarea asistenței judiciare. Dacă magistratul în cauză nu poate identifica el însuși aceste contacte, se poate adresa pe parcursul instrumentării unor cauze cu caracter transnațional:

1. Agenției Naționale de Administrare a Bunurilor Indisponibilizate [58]; Oficiul va avea acces la un sistem securizat de schimb de informații (SIENA, prin intermediul Unității de Cooperare Polițienească a Europol); de reținut că prin rețeaua CAMDEN și a partenerilor săi se pot verifica informațiile privind existența produsului infracțiunii și în afara granițelor UE. Cu țările din UE, asistența este acordată conform prevederilor Deciziei-cadru 2006/960/JAI a Consiliului din 18 decembrie 2006 privind simplificarea schimbului de informații și date operative între autoritățile de aplicare a legii ale statelor membre ale Uniunii Europene;

2. Oficiului Național pentru Prevenirea și Combaterea Spălării Banilor, magistrații fiind beneficiari ai verificărilor Oficiului, în vederea identificării produselor din infracțiunii. Oficiul are acces la un sistem securizat de schimb de informații FIU.net, prin intermediul căruia schimbă date cu instituțiile partenere. Astfel, Oficiul Național de Prevenire și Combatere a Spălării Banilor a realizat schimb de informații cu Unități de Informații Financiare din întreaga lume, în principal cu FIU-urile Statelor Membre UE, folosind atât canalul de comunicare al Grupului Egmont[59], cât și platforma pusă la dispoziție de Uniunea Europeană și Proiectul FIU.net. Schimbul de informații are loc conform Memorandumurilor[60] încheiate de Oficiu cu statele care nu au implementat Decizia-cadru 2000/642/JAI a Consiliului din 17 octombrie 2000 privind acordurile de cooperare între unitățile de informații financiare ale Uniunii Europene.

3. Direcției pentru Drept Internațional și Cooperare Judiciară (DDICJ), în vederea identificării/indisponibilizării/confiscării produselor din infracțiuni.

Dacă Oficiul Național de Recuperare a Creanțelor din cadrul Ministerului Justiției informează organul judiciar asupra existenței unor conturi și bunuri în privința cărora se pot furniza date doar printr-o cerere de asistență judiciară în materie penală, pe calea unei comisii rogatorii se va solicita indisponibilizarea conturilor ce urmează a fi identificate.

Reținem, așadar, că, indiferent de faza procesuală, comisia rogatorie pentru indisponibilizarea/sechestrarea produsului infracțiunii trebuie, de regulă,  să fie precedată de îndeplinirea obligației de identificare a produsului infracțiunii despre care există suspiciunea că ar fi fost transferat în afara jurisdicției: în baza H.G. nr. 32/2011 privind desemnarea Biroului pentru prevenirea criminalității și de cooperare cu oficiile de recuperare a creanțelor din statele membre ale Uniunii Europene din cadrul Ministerului Justiției, în calitate de oficiu național pentru recuperarea creanțelor în domeniul urmăririi și identificării produselor provenite din săvârșirea de infracțiuni sau a altor bunuri având legătură cu infracțiunile, modificată prin H.G. nr. 182/2014, Oficiul are atribuția de a acorda, la solicitarea organelor de urmărire penală, a instanțelor de judecată, a instituțiilor fiscale/altor instituții dotate în drept a prelua/valorifica bunurile provenite din săvârșirea de infracțiuni, sprijin în vederea adoptării celor mai bune practici în vederea identificării/administrării/valorificării produsului infracțiunii[61]. Aceste atribuții au fost preluate de către Agenția Națională de Administrare a Bunurilor Indisponibilizate, care este în curs de indisponibilizare.

Informațiile oferite de aceste instituții nu au per se valoare probatorie, ci de „INTELLIGENCE” (informație prelucrată); sunt un instrument extrem de util magistratului în vederea culegerii mijloacelor de probă și pot fundamenta o cerere de comisie rogatorie; de asemenea, deși în principiu informațiile financiare strânse de Oficiul Național de Prevenire și Combatere a Spălării Banilor (ONPCSB) – Unitatea de Informații Financiare (UIF) din România – trebuie să fie trimise Ministerului Public, așa cum se întâmplă în cazul tuturor informațiilor ce pot constitui indicii de săvârșire a unei infracțiuni de către orice funcționar din România de Agenția Națională de Integritate (ANI), nimic nu împiedică instanța de judecată să se adreseze FIU-ului din România pentru identificarea produsului infracțiunilor din străinătate/livrarea unui produs de intelligence financiar[62], în vederea înțelegerii mai bine a fluxurilor financiare, a destinației produsului infracțiunii, dar și a legăturilor care există între entitățile și persoanele implicate în mecanismul infracțional.

Această nu înseamnă că statului de executare nu i se poate pretinde, după caz, identificarea și indisponibilizarea produsului infracțiunii în vederea inclusiv a garantării unui ordin de confiscare a echivalentului produsului infracțiunii: cererea de comisie rogatorie va avea ca obiect, în acest caz, indisponibilizarea bunurilor până la concurența înscrisă în ordinul de confiscare.

Pe cale de consecință, apreciem că întrunește elementele infracțiunilor de abuz în serviciu și de favorizare a infractorului fapta judecătorului delegat cu punerea în executare a ordinului de confiscare a unei sume de bani și a indisponibilizării tuturor bunurilor mobile și imobile aparținând unor persoane (inclusiv asupra conturilor și activelor societăților în care aceștia figurează ca împuterniciți, beneficiari reali, asociați sau administratori, situate în țară sau în străinătate, ale soțiilor acestora, ale rudelor de gradul I și ale altor persoane în posesia cărora există bunuri cu privire la care există presupunerea rezonabilă că provin din faptele penale deduse judecății, cu evidențierea tuturor actelor de dispoziție efectuate asupra acestora care se vor identifica în cursul procedurii de îndeplinire a măsurilor asigurătorii/ordinului de confiscare) de a refuza să întocmească comisia rogatorie având ca obiect identificarea și indisponibilizarea bunurilor până la concurența ordinului de confiscare, motivat de împrejurarea că, pentru aducerea la îndeplinire a ordinului de confiscare, este necesară individualizarea bunurilor deținute de condamnat în calitate de persoană fizică, și nu ca beneficiar real la alte societăți situate în jurisdicții care pretind efectuarea unor comisii rogatorii în vederea comunicării datelor bancare.

Această apreciere nu poate decât profita inculpatului, prin acordarea unui vector temporal suficient disimulării produsului infracțiunii/altor bunuri ce trebuie indisponibilizate în vederea garantării ordinului de confiscare a unor sume de bani.

De lege ferenda, legiuitorul român este obligat să ia măsuri de urgență pentru reglementarea cadrului legal în vederea transpunerii prevederilor art. 9 din Directivă, potrivit cu care statele membre adoptă măsurile necesare pentru a permite identificarea și urmărirea bunurilor care urmează să fie înghețate și confiscate chiar și după pronunțarea unei hotărâri definitive de condamnare și pentru a asigura executarea efectivă a unei hotărâri de confiscare, în cazul în care a fost deja pronunțată o astfel de hotărâre (într-adevăr, măsurile de siguranță nu se prescriu, iar în doctrină am combătut decizia Înaltei Curți care condiționează luarea unor măsuri de indisponibilizare de prealabila identificare a acestora)[63].

În ceea ce privește chestiunea cadrului procesual în care se soluționează pretențiile luării măsurii asigurătorii dispuse de judecător în faza procesuală a apelului, menționăm că în practica recentă a Curții de Apel București s-a respins ca inadmisibilă cererea de sesizare a Curții Constituționale privind neconstituționalitatea dispozițiilor art. 249 alin. (4) C. pr. pen. și ale art. 250 alin. (6) C. pr. pen., deoarece, în cauză, deși legea internă nu prevede posibilitatea introducerii unei contestații împotriva luării măsurilor asigurătorii de către instanța de judecată, în speță, Curtea a dispus citarea tuturor părților în posesia sau detenția cărora se află bunurile supuse confiscării, oferind, astfel, cadrul legal verificării proporționalității ingerinței conform standardelor de protecție a drepturilor omului cuprinse în dispozițiile art. 6 par. 1 din Convenție pe latura civilă și art. 1 din Protocolul adițional nr. 1 la Convenție.

Având în vedere că modalitatea în care s-ar fi putut pronunța Curtea Constituțională cu privire la pretinsa neconstituționalitate a dispozițiilor art. 249 alin. (4) și art. 250 alin. (6) C. pr. pen. nu ar fi avut nicio înrâurire asupra soluționării acelei cauze, în care Curtea a oferit în concret garanțiile la care se referă autorul cererii, nefiind astfel întrunită condiția de admisibilitate prevăzută de art. 29 din Legea nr. 47/1992, în temeiul dispozițiilor art. 29 alin. (5) din Legea nr. 47/1992, Curtea a respins ca inadmisibilă cererea de sesizare a Curții Constituționale privind neconstituționalitatea dispozițiilor art. 249 alin. (4) C. pr. pen. și ale art. 250 alin. (6) C. pr. pen.[64].

Concluzii:

Din decizia Curții Constituționale vom reține, așadar, că în legătură cu luarea măsurii asigurătorii în cursul judecății, CEDO nu pretinde dublul grad de jurisdicție în materia măsurilor asigurătorii și nici accesul la alt judecător[65]: singura cerință instituită de către CEDO pentru respectarea acestor drepturi fundamentale vizează existența cadrului legal care să permită verificarea proporționalității ingerinței și pentru respectarea drepturilor terților de bună-credință. Sistemul român cunoaște aceste reglementări. Avem în vedere dispozițiile cuprinse în art. 250 C. pr. pen., art. 393 C. pr. pen., art. 404 C. pr. pen.

Având în vedere necesitatea protejării intereselor terților de bună-credință vizate de măsura sechestrului, pentru a antama gradul de protecție a dreptului la un proces echitabil (latura civilă) și principiul garantării dreptului la proprietate, terții neparticipanți la procesul penal care au fost lezați de luarea măsurilor asigurătorii sunt citați pentru respectarea standardelor de protecție a drepturilor fundamentale, tocmai pentru respectarea acestor exigențe cuprinse în art. 6 din Convenția europeană – latura civilă – sau în cuprinsul art. 1 din Protocolul nr. 1 adițional la Convenție.

Așadar, considerentele Curții Constituționale nu au forța juridică necesară pentru a  convinge Interpretul că în Codul de procedură penală nu există dispoziții care să oblige judecătorul care ia măsura asigurătorie în apel să verifice la deliberare dacă mai subzistă condițiile care au justificat luarea acesteia: astfel, potrivit dispozițiilor art. 393 C. pr. pen., care configurează obiectul deliberării, completul de judecată deliberează mai întâi asupra chestiunilor de fapt și apoi asupra chestiunilor de drept, inclusiv asupra măsurilor preventive și asigurătorii, iar potrivit dispozițiilor art. 404 alin. (4) lit. c) C. pr. pen., dispozitivul trebuie să mai cuprindă, după caz, cele hotărâte de instanță cu privire la măsurile asigurătorii, aceste dispoziții urmând sa se regăsească în mod firesc și în conținutul deciziei, dacă luarea măsurilor asigurătorii a avut loc în faza apelului.

Împrejurarea că judecătorul care a dispus sechestrul în vederea confiscării speciale și a citat persoanele în patrimoniul cărora figurează bunurile supuse sechestrului nu atrage incompatibilitatea judecătorului pentru o posibilă încălcare a dispozițiilor art. 64 alin. (6) C. pr. pen., deoarece, potrivit acestor dispoziții, „judecătorul care s-a pronunțat cu privire la o măsură supusă contestației nu poate participa la soluționarea contestației”, iar legiuitorul constituant nu a înțeles să prevadă calea contestației separate împotriva luării măsurii asigurătorii dispuse de judecător în dispozițiile art. 250 alin. (6) C. pr. pen, ci doar a a avut în vedere, așa cum  a solicitat Avocatul Poporului, că și sub imperiul textului 168 C. pr. pen. 1968, același judecător care a dispus luarea sechestrului putea soluționa plângerea împotriva măsurii asigurătorii luate în faza de judecată, textul neridicând chestiuni de interpretare.

Așadar, prin trimiterea la disp. art. 168 C. pr. pen. anterior, decizia Curții Constituționale elimină orice speculație cu privire la posibilitatea introducerii vreunei căi de atac împotriva sechestrului dispus de către instanța de apel la un alt complet  decât cel care ar fi dispus sechestrul în faza de judecată, concluzie întărită de împrejurarea că sechestrul nu este o acuzație în materie penală, iar garanțiile CEDO nu impun în nicio situație  accesul la un alt judecător decât cel care a instituit sechestru.

De lege lata, având în vedere că dispozițiile care prevăd incompatibilitățile sunt de strictă interpretare și aplicare, nefiind admisibilă recuzarea judecătorilor în căi de atac neprevăzute de lege intitulate în mod generic „contestații”, ținând cont că intră în incidența dispozițiilor art. 64 alin. (6) C. pr. pen. doar măsurile luate de judecător supuse contestației prevăzute de lege, iar legiuitorul nu prevede calea contestării măsurilor asigurătorii luate de judecători, cererile de recuzare a judecătorilor care au dispus sechestrul în vederea confiscării speciale întemeiate pe dispozițiile art. 64 alin. (6) C. pr. pen. vor fi respinse de plano ca inadmisibile.

Având în vedere necesitatea protejării intereselor terţilor de bună-credinţă vizați de măsura sechestrului, pentru a antama gradul de protecţie a dreptului la un proces echitabil (lat. civ.) şi principiul garantării dreptului la proprietate, terţii neparticipanţi la procesul penal care au fost lezaţi de luarea măsurilor asiguratorii vor fi citați după dispoziția de instituire a sechestrului. Dacă printre aceștia figurează și entități implantate în afara jurisdicției, cerința se consideră a fi îndeplinită dacă beneficiarilor reali ai acestor structuri, -de regulă inculpaților trimiși în judecată-, li se oferă posibilitatea să formuleze apărări cu privire la modalitatea intrării în posesia/detenția bunurilor de către societățile comerciale în a căror structură figurează în calitate de acționari entități offshore.

 Reținem, așadar, că în Codul român de procedură penală există dispoziţii care să oblige judecătorul care ia măsura asigurătorie să verifice dacă mai subzistă condiţiile care au justificat luarea acesteia la deliberarea.

Astfel, potrivit dispoziţiilor art. 393 C. pr. pen., care configurează obiectul deliberării, completul de judecată deliberează mai întâi asupra chestiunilor de fapt şi apoi asupra chestiunilor de drept, inclusiv asupra măsurilor preventive şi asigurătorii, iar potrivit dispoziţiilor art. 404 alin. 4) lit. c) C. pr. pen., dispozitivul trebuie să mai cuprindă, după caz, cele hotărâte de instanţă cu privire la măsurile asigurătorii, aceste dispoziţii urmând să se regăsească în mod firesc şi în conţinutul deciziei, dacă luarea măsurilor asigurătorii a avut loc în faza apelului.

Reţinem, aşadar, că singura cerinţă instituită de către CEDO pentru respectarea acestor drepturi fundamentale a vizat existenţa cadrului legal care să permită verificarea proporţionalităţii ingerinţei şi pentru respectarea drepturilor terţilor de bună-credinţă. Sistemul român cunoaşte aceste reglementări. Avem în vedere dispoziţiile cuprinse în art. 250 C. pr. pen., 393 C. pr. pen.

Având în vedere că instanța de contencios european a drepturilor omului apreciază că sechestrul nu este acuzație în materie penală, nici atunci când este dispus în vederea garantării unui ordin de confiscare extinsă/ confiscare specială, măsuri de siguranță care nu au caracterul unor pedepse în sistemul nostru de drept,  nefiind obligatorie exercitarea unei căi separate de atac împotriva dispoziției luării sechestrului, iar Curtea Constituțională nu a oferit nici un argument care să reziste testului logico-juridic pentru a se substitui Legiuitorului în activitatea de legiferare a unor căi de atac împotriva sechestrului asigurător, vom observa că nimic nu împiedică completul de judecată să dispună măsura sechestrului asigurător direct prin decizie,  dacă pe parcursul judecății în apel au fost respectate exigenţele cuprinse în art. 6 CEDO – lat. civ. sau în cuprinsul art. 1 Protocol 1 CEDO.

Cu observarea valențelor  principiului Accesorium sequitur principale, trecut prin filtrul argumentului de interpretare logico-juridică a minori ad maius (acolo unde Legea oprește mai puțin, implicit, opreşte şi mai mult, pentru ilustrarea acestei argumentări urmând să folosim și maxima qui potest maius, potest et minus) chiar și după pronunțarea deciziei Curții Constituționale analizate,  este inadmisibilă introducerea căii de atac împotriva dispoziției de luare a sechestrului la un alt complet decât cel care a dispus luarea măsurii de indisponibilizare a sechestrului la instanța de apel/instanța superioară: se cuvine observat că nici inculpatul achitat la fond condamnat pentru prima dată în apel nu are deschisă această posibilitate.

Nu în ultimul rând, având în vedere că legiferarea căilor de atac este atributul exclusiv al legiuitorului, indiferent de resorturile care au stat la baza pronunțării unei soluții greșite a Curții Constituționale, până la o nouă intervenție legislativă în materie, se cuvine evidențiat că avem obligația,  în calitate de practicieni ai dreptului, să nu ne transformăm în executanți fără viziune și rațiune: o normă de drept procesual nu poate niciodată retroactiva, iar raționamentul Curții Constituționale nu este apt, per se, să permită introducerea unor căi de atac împotriva luării unor sechestre a căror legalitate și temeinicie a fost analizată prin încheieri sau decizii definitive cu consecința eludării imperativului securității juridice, condiție sine qua non pentru funcționarea unui Stat de Drept.

Conchidem prin a reitera dezideratul că aplicarea regulilor juridice trebuie să se facă în lumina unui drept just-care trebuie să reflecte viziunea legiuitorului chemat să fixeze cadrul formal pentru a asigura domnia lesnicioasă a justiţiei în viaţa concretă[66]: Legea nu poate fi plasată însă deasupra Justiţiei, căci Dreptul nu decurge din Lege, ci Legea din Drept, iar societatea nu are nevoie de un drept pur şi simplu, ci de un drept just[67].

[1] Publicată în M. Of. nr. 387 din 3 iunie 2015. 
[2] Convenția europeană a drepturilor omului și îndatoririlor fundamentale a fost ratificată de Statul român prin Legea nr. 30/1994 privind ratificarea Convenţiei pentru apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale şi a protocoalelor adiţionale la această convenţie, publicată în M.of., partea I, din 31.05.1994
[3] Camelia Bogdan, Sechestrul dispus în faza de judecată. Cale de atac. Constituționalitate, în Revista Română de Jurisprudență nr. 5/2015, pp. 113-123.
[4] Potrivit Recomandării nr. 30 a Grupului de Acţiune Financiară Internaţională (GAFI/FATF)[4], cu denumirea marginală „Responsabilitățile autorităților de aplicare a legii și de investigație”, ţările trebuie să se asigure că autorităţile desemnate de aplicare a legii au responsabilităţi în ceea ce privește investigaţiile privind cazurile de spălare a banilor şi finanţarea terorismului, în contextul politicilor naționale de luptă împotriva acestor flageluri. Cel puțin, în toate cazurile privind infracțiunile generatoare de venituri importante, aceste autorități desemnate de aplicare a legii ar trebui să dezvolte o investigație financiară paralelă, proactivă, când cercetează spălarea banilor, infracțiunile predicat conexe și finanțarea actelor de terorism. Aceasta ar trebui să includă cazuri în care infracțiunea predicat se săvârșește în afara jurisdicției.  Țările trebuie să se asigure că autoritățile competente au responsabilități pentru identificarea promptă, urmărirea și inițierea acțiunilor de blocare și sechestrare a proprietății care este sau poate deveni obiect al confiscării sau este suspectată ca reprezintă venit obținut în urma infracțiunii. Țările trebuie, de asemenea, să recurgă, atunci când este cazul, la grupuri multidisciplinare permanente sau temporare, specializate în investigațiile financiare sau privind activele. Țările trebuie să se asigure, atunci când este cazul, că au loc investigații în cooperarea cu autoritățile competente din alte țări. Investigaţia financiară, a cărei definiţie o regăsim în Nota interpretativă a Recomandării nr. 30 a Grupului de Acţiune Financiară Internaţională (GAFI/FATF), devine, aşadar, condiţie obligatorie pentru recuperarea produsului infracţiunii
[5] Enumerăm principalele obligații în materia sechestrării produsului infracțiunii care incumbă statelor membre în procesul de transpunere a Directivei: Statele membre adoptă măsurile necesare pentru a permite înghețarea bunurilor în vederea unei posibile confiscări ulterioare. Respectivele măsuri, care sunt dispuse de o autoritate competentă, includ acțiuni urgente care urmează să fie adoptate atunci când este necesar în scopul de a conserva bunurile. Bunurile aflate în posesia unei părți terțe pot face obiectul unor măsuri de înghețare în scopul unei posibile confiscări ulterioare. Statele membre adoptă măsurile necesare pentru a se asigura că persoanele afectate de măsurile prevăzute în prezenta directivă au dreptul la o cale de atac eficace și la un proces echitabil, în vederea exercitării drepturilor acestora. Statele membre adoptă măsurile necesare pentru a se asigura că ordinul de înghețare a bunurilor este comunicat persoanei afectate cât mai curând posibil după executare. O astfel de comunicare cuprinde, cel puțin succint, motivul sau motivele hotărârii în cauză. Atunci când este necesar, pentru a nu periclita cercetarea penală, autoritățile competente pot amâna comunicarea ordinului de înghețare a bunurilor către persoana afectată. Ordinul de înghețare a bunurilor rămâne în vigoare numai atât timp cât este necesar pentru conservarea bunurilor în vederea unei posibile confiscări ulterioare. Statele membre prevăd posibilitatea efectivă pentru persoana ale cărei bunuri sunt afectate de a ataca ordinul de înghețare în fața unei instanțe, în conformitate cu procedurile prevăzute în legislația națională. Astfel de proceduri pot prevedea faptul că, atunci când ordinul inițial de înghețare a fost adoptat de o altă autoritate competentă decât cea judiciară, un astfel de ordin trebuie înaintat mai întâi spre confirmare sau examinare unei autorități judiciare, înainte de a putea fi atacat în fața unei instanțe. Bunurile înghețate care nu sunt ulterior confiscate sunt restituite imediat. Condițiile sau normele procedurale în temeiul cărora se returnează bunurile respective se stabilesc în legislația națională. Statele membre adoptă măsurile necesare pentru a se asigura că orice hotărâre de confiscare a bunurilor este motivată și că aceasta este comunicată persoanei afectate. Statele membre prevăd posibilitatea efectivă pentru persoana împotriva căreia este dispusă confiscarea de a ataca hotărârea de confiscare în fața unei instanțe. Fără a se aduce atingere Directivelor 2012/13/UE și 2013/48/UE, persoanele ale căror bunuri sunt afectate de hotărârea de confiscare au dreptul de a fi asistate de un avocat, pe întreaga durată a procedurii de confiscare legate de determinarea produselor și a instrumentelor, pentru a-și putea exercita drepturile. Persoanele în cauză sunt informate că au acest drept. În cadrul procedurilor menționate la articolul 5, persoana afectată beneficiază de posibilitatea efectivă de a contesta circumstanțele cauzei, inclusiv elementele concrete de fapt și probele disponibile pe baza cărora bunurile respective sunt considerate bunuri derivate din activități infracționale. Terții au dreptul de a pretinde un titlu de proprietate sau alte drepturi reale, inclusiv în cazurile menționate la articolul 6. În cazul în care, ca urmare a unei infracțiuni, victimele formulează pretenții împotriva persoanei care face obiectul măsurii de confiscare prevăzute în temeiul prezentei directive, statele membre adoptă măsurile necesare pentru a se asigura că măsura de confiscare nu împiedică victimele să obțină despăgubiri în baza pretențiilor formulate.
[6] K. Attiso, Le recouvrement des avoirs volés: gérer l’echilibre entre les droits humains fondamnetaux en jeu, Working Paper 8, Basel Institute of Governance, p. 9.
[7] A se vedea, în acest sens, Chantal Cutajar, « Pour une Europe plus juste, neutralisons les sociétés écran » prezentare susţinută în cadrul conferinţei organizate de   Asociaţia parlamentară europeană şi de Mişcarea europeană Alsace, Starsbourg, 15 ianuarie 2015;
[8] R. Globinek, Financial Investigation and Confiscation the Proceeds of Crime, Training Manual for the Judiciary, Council of Europe, 2006, p. 9.
[9] Se cuvine, cu titlu primordial, să amintim că în doctrină s-a evidențiat interesul, atât de ordin teoretic, cât și de ordin practic, pe care-l prezintă combaterea spălării banilor pentru domeniul Dreptului, inclusiv interesul pe care-l suscită neutralizarea produsului infracțiunii pentru buna funcționare a administrației publice, precum și a liberei concurențe pe piețele internaționale: a se vedea, în acest sens, C. Bogdan, Spălarea banilor. Aspecte teoretice și de practică judiciară, București, Universul Juridic., p. 15.
[10] Kevin M. Stephenson, Larissa Gray, Ric Power, Jean-Pierre, Brun Gabriele Dunker, Melissa Panjer, Barriers to Asset Recovery: An Analysis of the Key Barriers and Recommendations for Action , Washinghton, 2011, p.54, consultată aici, Chantal Cutajar, Le nouveau droit des saisies pénales, AJ pénal 3/2012; Chantal Cutajar, Saisie pénale et « libre disposition », Recueil Dalloz 2012; . J. Dickson, Towards more effective asset recovery in Member States- The UK example,  aici; Charles Duchaine, Cas pratique, AJ pénal 3/2012; C. Girault, Saisie conservatoire : application immédiate du nouvel article 706-148 du code de procédure pénale, Crim. 9 mai 2012, F-P+B, n° 11-85.522, Dalloz actualité 04 juin 2012, consultat aici; D. Gotskova, The Bulgarien Asset Recovery System, www.raisee.org; Maud Léna, Fondement et nature juridiques des nouvelles saisies conservatoires, Crim. 18 sept. 2012, FS-P+B, n° 12-82.759, Dalloz actualité 09 octobre 2012; Maud Léna, Contentieux des nouvelles saisies pénales portant sur des comptes bancaires, Crim. 27 nov. 2012, F-P+B, n° 12-85.344 ,Dalloz actualité 18 décembre 2012; Stefano Manacorda, La réglementation du blanchiment de capitaux en droit international: les coordonnées du sysètme, Revue de science criminelle et droit pénal comparé, nr. 2/1999., consultat aici;  Adan Nieto Martin, Américanisation ou européanisation du droit pénal économique?”, publicat în Revue de Science Criminelle et de Droit Pénal Comparé nr. 4/ 2006;Barry A. K. Rider,”Recovering the Proceeds of Corruption”, publicat în Journal of Money Laundering Control, London 2007, vol. 10, Iss 1, p. 5-32, disponibil aici; Frédéric-Jérôme Pansier, Séquestre, Répertoire de droit civil, Dalloz, 2010; Michel Pattin, Johanne Gojkovic-Lette et Jean-Paul Lebeau, Le cadre juridique du dispositif de captation des avoirs criminels et sa mise en oeuvre par la gendarmerie nationale, AJ Pénal 3/2012; Bernard Petit, Une nouvelle approche de la lutte contre la criminalité organisée : la prise en compte du volet financier des enquêtes, AJ Pénal 3/2012; Pelsez Elisabeth, L’agence de gestion et de recouvrement des avoirs saisis et confisqués – AGRASC, AJ Pénal 3/2012; Jean-Marc Souvira, Patricia Mathys, Sébastien Defois, La plate-forme d’identification des avoirs criminels (PIAC), outil à disposition des enquêteurs et des magistrats, AJ Pénal 3/2012;Romain Stiffel, L’activité de l’AGRASC en matière de saisie pénale immobilière et de confiscations immobilière AJ Pénal 3/2012; Daniel Thelesklaf, Detecting proceeds in cyberlaundering cases: role and powers of the Financial Intelligence Units, prezentat la seminarul Tackling Cyberlaundering more Effectively:Legal Challenges and Practical Difficulties, Lisabona, 11-12 aprilie 2013; Gert Vermeulen, Obtaining Foreign Evidence and Confiscating Proceeds of Crime in the EU, Conference ‘EU Judicial Cooperation in Criminal Matters – Economic Crimes’, Kraków, 29 September 2011.
[11] Decizia-cadru 2003/577/JAI din 22 iulie 2003 a Consiliului privind executarea în Uniunea Europeană a ordinelor de îngheţare a bunurilor sau a probelor, transpusa de România prin Legea nr. 302/2004 din 28/06/2004 privind cooperarea judiciară internaţională în materie penală, republicată în Monitorul Oficial, Partea I nr. 377 din 31/05/2011, Decizia-cadru 2005/214/JAI din 24 februarie 2005 a Consiliului privind aplicarea principiului recunoaşterii reciproce a sancţiunilor financiare, transpusa de România prin Legea nr. 302/2004 din 28/06/2004 privind cooperarea judiciară internaţională în materie penală republicată în Monitorul Oficial, Partea I nr. 377 din 31/05/2011, Decizia-cadru 2006/783/JAI din 6 octombrie 2006 a Consiliului privind aplicarea principiului recunoaşterii reciproce a hotărârilor de confiscare, transpusa de România prin Legea nr. 302/2004 din 28/06/2004 privind cooperarea judiciară internaţională în materie penală republicată în Monitorul Oficial, Partea I nr. 377 din 31/05/2011, Decizia cadru 2005/212/JAI privind confiscarea produselor, a instrumentelor şi a bunurilor având legătură cu infracţiunea, prin Codul penal, transpusa de prin Legea nr. 63/2012 pentru modificarea si completarea Codului penal al României si a Legii nr. 286/2009 privind Noul Cod penal, publicată în Monitorul Oficial, Partea I nr. 258 din 19 aprilie 2012 , Decizia nr. 2007/845/JAI a Consiliului din 6 decembrie 2007 privind cooperarea dintre oficiile de recuperare a creanţelor din statele membre în domeniul urmăririi şi identificării produselor provenite din săvârşirea de infracţiuni sau a altor bunuri având legătură cu infracţiunile, transpusa de România prin Hotărârea Guvernului nr. 32/2011, dar şi la directivele relevante, având aici în vedere Directiva CEE (91/308/CEE) privind prevenirea folosirii sistemului financiar în scopul spălării banilor 10.6.1991, transpusă de România prin Legea nr. 21/1999  pentru prevenirea şi sancţionarea spălării banilor, publicată în M. Of. nr. 18 din 21 ianuarie 1999 (abrogată conform art. 31 din Legea nr. 656 din 07.12.2002 pentru prevenirea şi sancţionarea spălării banilor, publicată în M. Of. nr. 904 din 12.12.2002), Directiva CE de modificare a Directivei 91/308/CEE privind prevenirea folosirii sistemului financiar în scopul spălării banilor din 4.12.2001, transpusă de România prin Legea nr. 656/2002 pentru prevenirea şi sancţionarea spălării banilor, precum şi pentru instituirea unor măsuri de prevenire şi combatere a finanţării actelor de terorism, publicată în Monitorul Oficial nr. 904 din 12 decembrie 2002 cât mai ales  Directiva UE (2005/60/CE) privind prevenirea utilizării sistemului financiar în scopul spălării banilor şi finanţării terorismului, 26.10.2005, , transpusă de România prin Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 53/2008 privind modificarea şi completarea Legii nr. 656/2002 pentru prevenirea şi sancţionarea spălării banilor, precum şi pentru instituirea unor măsuri de prevenire şi combatere a finanţării actelor de terorism publicată în Monitorul Oficial nr. 333 din 30/04/2008, aprobată cu modificări prin Legea nr. 238/2011.
[12] Financial Action Task Force (FATF) – Groupe d’Action financière (GAFI), disponibil aici. A se vedea Best Practice son Confiscation (Reccommendations 4 and 38) and a Framework for Ongoing Work on Asset Recovery.
[13] Committee of Experts on the Evaluation of Anti-Money Laundering Measures and the Financing of Terrorism.
[14] Basel Institute on Governance , Îmbunătăţirea capacităţilor investigative ale autorităţilor din România pentru confiscarea şi recuperarea produselor infracţiunii – Raportul final- concluzii şi recomandări, iulie 2013, Thelesklaf D., Gomes Pereira P. (eds), Non-State Actors in Asset Recovery, Basel Institute on Governance, International Centre for Asset Recovery, ed. Peter Lang, International Academic Publishers, Bern, 2011, Capacity Building in Asset Recovery, Basel Institute on Governance, International Centre for Asset Recovery, 2011, Gretta Fenner Zinkernagel, Charles Monteith, Pedro Gomes Pereira., Emerging Trends in Asset Recovery Basel Institute on Governance, International Centre for Asset Recovery, ed. Peter Lang, International Academic Publishers, Berne, 2013, ICAR, Tracing Stolen Assets: a Practioner’s Handbook, Basel Institute on Governance (ediţia a II-a ), 2010.
[15] Jean-Pierre Brun, Clive ScottKevin, M. Stephenson, Larissa Gray,  Asset Recovery Handbook: A Guide for Practitioners , Washinghton, 2011; Kevin M. Stephenson, Larissa Gray, Ric Power, Jean-Pierre, Brun Gabriele Dunker, Melissa Panjer, Barriers to Asset Recovery: An Analysis of the Key Barriers and Recommendations for Action , Washinghton, 2011, Emile van der Does de Willebois , Emily M. Halter, Robert A. Harrison, Ji Won Park, J.C. Sharman, The Puppet Masters: How the Corrupt Use Legal Structures to Hide Stolen Assets and What to Do About It , Washinghton, 2011, Theodore S. Greenberg,   Linda M. Samuel,  Wingate Grant, Larissa Gray,  A Good Practice Guide for Non-conviction-based Asset Forfeiture, Washinghton, 2009, Jacinta Odour, Jeanne Hauch, Marianne Mathias, Ji Won Park, Oliver Stolpe, Agustin Flah, , Dorothee Gottwald, Francisca M. U. Fernando, Left out of the Bargain: Settlements in Foreign Bribery Cases and Implications for Asset Recovery, Washinghton, 2013.
[16] Kevin M. Stephenson, Larissa Gray, Ric Power, Jean-Pierre, Brun Gabriele Dunker, Melissa Panjer, Barriers to Asset Recovery: An Analysis of the Key Barriers and Recommendations for Action , Washinghton, 2011, p.54, consultată aici.
[17] Jean-Pierre Brun, Clive ScottKevin, M. Stephenson, Larissa Gray,  Asset Recovery Handbook: A Guide for Practitioners , Washinghton, 2011, p. 85;
[18] Jean-Pierre Brun, Clive ScottKevin, M. Stephenson, Larissa Gray,  Asset Recovery Handbook: A Guide for Practitioners , Washinghton, 2011, p. 85;
[19] Kevin M. Stephenson, Larissa Gray, Ric Power, Jean-Pierre, Brun Gabriele Dunker, Melissa Panjer, Barriers to Asset Recovery: An Analysis of the Key Barriers and Recommendations for Action , Washinghton, 2011, p.54, consultată aici.
[20] A se vedea, asupra distincției dintre iurisdictio și imperium, una dintre cele mai vechi distincții din știința dreptului procesual european, R. Laher, Imperium et jurisdictio en droit judiciaire privé, soutenue le 17-11-2014 à Paris Est, dans le cadre de École doctorale Organisations, marchés, institutions (Créteil), en partenariat avec Centre Obligations, biens, marchés (Créteil) (laboratoire), rezumat publicat aici.
[21] Pentru detalieri, a se vedea, C. Bogdan, Natura confiscării în procesul penal, în Revista Română de drept penal, nr. 4/2015; C. Bogdan, Unele probleme ivite în practica judiciară privind luarea măsurilor asigurătorii în faza de judecată a procesului penal, în Revista română de jurisprudență nr. 6/2015, C. Bogdan,  „Natura sechestrului și a confiscării din perspectiva Articolului 6 al Convenției pentru Apărarea Drepturilor Omului”, pp. 57-68, în „Perspective asupra recuperării prejudiciului și confiscării -aspecte teoretice și de practică judiciară- Buletin al proiectului „Susținerea confiscării extinse și recuperării prejudiciului”, Bucureşti, 2015, ISBN 978-973-8098-38; C.Bogdan,  „Confiscarea de la terți – legislație română și practică europeană” ”, pp. 69-78 în „Perspective asupra recuperării prejudiciului și confiscării – aspecte teoretice și de practică judiciară- Buletin al proiectului „Susținerea confiscării extinse și recuperării prejudiciului”, Bucureşti, 2015, ISBN 978-973-8098-38,  C. Bogdan,  Ghidul pentru combaterea spălării banilor destinat judecătorilor şi procurorilor,  în coautorat cu Elena Hach, elaborat în cadrul proiectului  „Îmbunătăţirea capacităţii judecătorilor şi procurorilor români de a lupta împotriva corupţiei şi a criminalităţii economice şi financiare”  implementat de Consiliul Superior al Magistraturii, în parteneriat cu Institutul Naţional al Magistraturii, în cadrul Fondului Tematic Securitate aferent Programului de Cooperare elveţiano-român pentru reducerea disparităţilor economice şi sociale în cadrul Uniunii Europene extinse Bucureşti, 2015, ISBN 978-606-93968-2-7, care poate fi consultat aici.
[22] CEDO, secţia I, decizia parţială Saccoccia c. Austria, hotărîrea din 5 iulie 2007, cererea 69917/01; CEDO, Salabiaku c. Franţei, hotărârea din 7 octombrie 2008, CEDO,  Pham Hoang c.Franţei, hotărârea din 25 septembrie 1992, CEDO,  Peter Fryckman And Fryckman-Yhtiö Oy c. Finlandei, decizia de inadmisibilitate parţială din data de 15 noiembrie 2005, cererea.nr. 36288/97,CEDO, Silickiene împotriva Lituaniei.
[23] A se vedea  cauza Welch contra Regatului Unit (hotărârea din 9 februarie 1995), paragraful §28, disponibilă aici.
[24]  A se vedea  cauza Welch contra Regatului Unit (hotărârea din 9 februarie 1995), paragraful §28, aici.
[25] [CEDO (Cameră), Welch c. Regatul Unit, hotărârea din 9 februarie 1995, disponibilă aici. Criteriile se regăsesc şi în cauza Cauza Sud Fondi srl şi alţii c. Italiei, (dec.), nr. 75909/01, 30 august 2007.
[26] În ceea ce priveşte posibilitatea instituirii  măsurilor de indisponibilizare în camera preliminară, potrivit disp art 549 ind. 1 Cod procedură penală cu denumirea marginală procedura de confiscare sau desfiinţare a unui înscris cu ocazia clasării, observăm că textul este eliptic, în sensul că potrivit alin 3 lit. b) C. pr. pen .judecătorul admite propunerea, însă nu ar fi obligat să ia măsuri asigurătorii. O asemenea interpretare ar reduce însă la neant voinţa legiuitorului. Pe de altă parte, amintim că prin Legea nr. 365 din 15 septembrie 2004, publicata în Monitorul Oficial, Partea I nr. 903 din 05/10/2004,  intrată în vigoare la  05/10/2004, România a ratificat Convenţia Organizaţiei Naţiunilor Unite împotriva corupţiei din 09/12/2003. Pentru a facilita cooperarea internaţională în domeniul confiscării, Convenţia încurajează statele semnatare să ia în considerare adoptarea măsurilor necesare pentru a permite confiscarea produselor provenite din săvârşirea unor infracţiuni de corupţie, chiar în absenţa unei condamnări penale, în cazurile în care autorul infracţiunii nu poate fi urmărit penal din motive de deces, sustragere de la urmărirea penală, absenţă sau în alte cazuri adecvate [art. 54 alineatul (1), litera (c)]. Acest articol introduce dispoziţii privind confiscarea care nu se bazează pe o sentinţă de condamnare, în situaţii limitate, pentru a aborda cazurile în care nu se poate desfăşura urmărirea penală. Astfel, se referă la confiscarea conexă unei infracţiuni, însă permite statelor membre să opteze pentru impunerea confiscării de către instanţele penale şi/sau civile/administrative. Procedurile care nu se bazează pe o sentinţă de condamnare permit îngheţarea şi confiscarea unui bun independent de condamnarea penală anterioară a proprietarului. Apreciem că legiuitorul roman s-ar fi putut  inspira din opiniile exprimate în cadrul Grupului Lyon-Roma al G8 care subliniază într-un raport că, deşi, în principiu, confiscarea ar trebui să se bazeze în continuare pe o sentinţă de condamnare, există cazuri în care urmărirea penală nu este posibilă întrucât pârâtul a decedat, se sustrage urmăririi, nu există suficiente probe pentru demararea urmăririi penale sau din alte motive tehnice[26]. Sub vechea reglementare, apreciam că dacă nu există constituirea de parte civilă, în temeiul art. 245 lit. b) C. pr. pen., organul de urmărire penală trebuia să confişte produsul infracţiunii, atunci când faptele sunt prescrise sau suspectul a decedat în faza de urmărire penală. Dacă făptuitorul a decedat înainte de începerea urmăririi penale, eram de părere că organul de urmărire penală ar fi trebuit să introducă o acţiune revocatorie pentru a preveni transmiterea la moştenitorii decedatului a produselor infracţiunii, deoarece nemo dat quod non habet (nimeni nu poate transmite ce nu a dobândit în mod legal, sublinierea noastră). Totodată, apreciam că pentru recuperarea integrala a prejudiciului, organul de urmărire penala ar fi trebuit sa urmărească bunurile provenind din faptele prescrise în mâinile oricui s-ar găsi, calitatea de buna sau reaua-credinţă a terţului având relevanţă doar pentru dispunerea confiscării în natură sau în echivalent, de la terţul de rea-credinţă sau de la inculpat, după caz.
[27] Este necesară, pe cale de consecinţă, orice delimitare de opiniile doctrinare  care susţin ideea ca „jurisprudenţa CEDO asimilează confiscarea cu o pedeapsa in aplicarea art. 7 CEDO”, cu trimitere la hotararea Welch împotriva Regatului Unit, hotărâre din 9 februarie 1995 ( Avem aserţiunea de la fila 24 a materialului intitulat  „Documentare privind aplicarea principiului legii penale mai favorabile in conditiile intrarii in vigoare a Noului cod penal, documentul întocmit în acest sens de către dl. conf. univ. dr. Florin Streteanu, publicat aici).
[28] Potrivit art. 112 ind. 1 C pen, cu denumirea marginală Confiscarea extinsă, (1) Sunt supuse confiscării şi alte bunuri decât cele menţionate la art. 112, în cazul în care persoana este condamnată pentru comiterea uneia dintre următoarele infracţiuni, dacă fapta este susceptibilă să îi procure un folos material şi pedeapsa prevăzută de lege este închisoarea de 4 ani sau mai mare: a) infracţiuni privind traficul de droguri şi de precursori; b) infracţiuni privind traficul şi exploatarea persoanelor vulnerabile; c) infracţiuni privind frontiera de stat a României; d) infracţiunea de spălare a banilor; e) infracţiuni din legislaţia privind prevenirea şi combaterea pornografiei; f) infracţiuni din legislaţia privind combaterea terorismului; g) constituirea unui grup infracţional organizat; h) infracţiuni contra patrimoniului;  i) nerespectarea regimului armelor, muniţiilor, materialelor nucleare şi al materiilor explozive;  j) falsificarea de monede, timbre sau de alte valori;  k) divulgarea secretului economic, concurenţa neloială, nerespectarea dispoziţiilor privind operaţii de import sau export, deturnarea de fonduri, infracţiuni privind regimul importului şi al exportului, precum şi al introducerii şi scoaterii din ţară de deşeuri şi reziduuri;l) infracţiuni privind jocurile de noroc;  m) infracţiuni de corupţie, infracţiunile asimilate acestora, precum şi infracţiunile împotriva intereselor financiare ale Uniunii Europene; n) infracţiuni de evaziune fiscală; o) infracţiuni privind regimul vamal;  p) infracţiuni de fraudă comise prin sisteme informatice şi mijloace de plată electronice;  q) traficul de organe, ţesuturi sau celule de origine umană. (2) Confiscarea extinsă se dispune dacă sunt îndeplinite cumulativ următoarele condiţii:  a) valoarea bunurilor dobândite de persoana condamnată, într-o perioadă de 5 ani înainte şi, dacă este cazul, după momentul săvârşirii infracţiunii, până la data emiterii actului de sesizare a instanţei, depăşeşte în mod vădit veniturile obţinute de aceasta în mod licit; b) instanţa are convingerea că bunurile respective provin din activităţi infracţionale de natura celor prevăzute la alin. (1). (3) Pentru aplicarea dispoziţiilor alin. (2) se va ţine seama şi de valoarea bunurilor transferate de către persoana condamnată ori de un terţ unui membru al familiei sau unei persoane juridice asupra căreia persoana condamnată deţine controlul. (4) Prin bunuri, conform prezentului articol, se înţelege şi sumele de bani. (5) La stabilirea diferenţei dintre veniturile licite şi valoarea bunurilor dobândite se vor avea în vedere valoarea bunurilor la data dobândirii lor şi cheltuielile făcute de persoana condamnată, membrii familiei acesteia. (6) Dacă bunurile supuse confiscării nu se găsesc, în locul lor se confiscă bani şi bunuri până la concurenţa valorii acestora. (7) Se confiscă, de asemenea, bunurile şi banii obţinuţi din exploatarea sau folosirea bunurilor supuse confiscării, precum şi bunurile produse de acestea. (8) Confiscarea nu poate depăşi valoarea bunurilor dobândite în perioada prevăzută la alin. (2), care excedează nivelului veniturilor licite ale persoanei condamnate.
[29] prin Decizia Curţii Constituţionale nr. 365 din 25 iunie 2014 privind art. 118² alin. (2) lit. a) din Codul penal din 1969.
[30] Cons. constit, décision n° 2005-527 DC du 8 décembre 2005.
[31] A se vedea Deciziile Curţii Constituţionale din Italia nr. 27/1959 şi 23/1969.
[32] A se vedea și C. Bogdan, Confiscarea extinsă. Natură juridică. Retroactivitate, cu notă critică, în Revista Română de jurisprudență nr. 3/2015; C. Bogdan,  Natura juridică a confiscării în Revista de Drept penal nr. 4/2014.
[33] publicată în Monitorul Oficial, Partea I nr.  258 din 19 aprilie 2012
[34] Curtea EDO arată, în plus că deşi prin Hotărârea din 10 noiembrie 2004, pronunțată în Cauza Achour împotriva Franței, paragraful 35, statuând ca starea de recidiva este o componentă a sancționarii penale a unei persoane, astfel încât regulile privind neretroactivitatea legii trebuie să funcționeze și în această materie, ulterior, la data de 29 martie 2006, Marea Camera a statuat, în aceeași cauză, că nu a fost afectat art. 7 din Convenția pentru apărarea drepturilor omului și a libertăților fundamentale, deoarece nu exista nicio îndoială ca la momentul apariției noii legi (respectiv la 1 martie 1994) reclamantul ar fi putut să prevadă că prin comiterea unei infracțiuni înainte de 13 iulie 1996 (data la care noul termen legal de 10 ani ar fi expirat) va putea fi considerat recidivist și i se va putea mari pedeapsa pentru a doua faptă în consecință. El a fost astfel în măsură să prevadă consecințele legale ale acțiunilor sale și să își adapteze conduita în mod corespunzător (paragraful 53)
[35] Publicată în Monitorul Oficial, Partea I nr. 75 din 30 ianuarie 2014.
[36] Peter Wikitzi, “Development of an Effective International Criminal Justice programme: a European View, in Eser. A. and Lagodny O., “Principles and Procedures for a New Transnational Criminal Law”, Eigenverlag MPI, Fribourg, 1992, pp. 267-270.
[37] Robert Zimmerman, “La coopération judiciaire internationale en matière pénale » Ed. Bruyllant SA, Bruxelles, LGDJ, Stamplili Editions SA Bune 2009, p. 1.
[38] Republicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 377 din 31 mai 2011,cu ultimele modificări prin Legea nr. 300/2013. Dispoziţiile sunt cuprinse în cuprinse în secţiunea a 5-a din Lege intitulată „Dispoziţii privind cooperarea cu statele membre ale Uniunii Europene în aplicarea Deciziei-cadru 2006/783/JAI din 6 octombrie 2006 privind aplicarea principiului recunoaşterii reciproce la ordinele de confiscare”. Potrivit disp. art. 248 alin. (9) din Lege, prin decizia-cadru se înţelege Decizia-cadru 2006/783/JAI din 6 octombrie 2006 privind aplicarea principiului recunoaşterii reciproce la ordinele de confiscare, publicată în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene nr. L 328 din 24 noiembrie 2006.
[39] Acest motiv de nerecunoaştere/neexecutare nu are o justificare legitimă în peisajul legislativ, deoarece, potrivit disp. art. 162 alin. (6) C. pen., măsurile de siguranţă nu se prescriu.
[40] Roubier, Le droit transitoire, 2e ed, Dalloz et Sirey, 1960, n.87, spec., p.449, note 1, cité par Chantal Cutajar, « La gel et la confiscation sans condamnation penale a l’épreuve du droit français»,  în GARANTIR QUE LE CRIME NE PAIE PAS.  Stratégie pour enrayer le développement des marchés criminels,  sous la direction de Chantal Cutajar, Presses Universitaires de Strasbourg, Strasbourg, 2010, p. 174.
[41] CEDO, hotărârea din 10 aprilie 2012, în cauza Silickiene împotriva Lituaniei, paragraful 33.
[42] CEDO, hotărârea din 10 aprilie 2012, în cauza Silickiene împotriva Lituaniei, paragraful 48.
[43] CEDO, hotărârea din 10 aprilie 2012, în cauza Silickiene împotriva Lituaniei, paragraful 50.
[44]CEDO, hotărârea din 10 aprilie 2012, în cauza Silickiene împotriva Lituaniei, paragraful 54.
[45] CEDO, hotărârea din 10 aprilie 2012, în cauza Silickiene împotriva Lituaniei, paragraful 70.
[46] Unele apărări invocă faptul că nu se poate confisca de la terți întrucât terții nu au calitate procesuală.
Directiva 2014/42/UE Articolul 8 – „Garanții” (1) Statele membre adoptă măsurile necesare pentru a se asigura că persoanele afectate de măsurile prevăzute în prezenta directivă au dreptul la o cale de atac eficace și la un proces echitabil, în vederea exercitării drepturilor acestora. (2) Statele membre adoptă măsurile necesare pentru a se asigura că ordinul de înghețare a bunurilor este comunicat persoanei afectate cât mai curând posibil după executare. O astfel de comunicare cuprinde, cel puțin succint, motivul sau motivele hotărârii în cauză. Atunci când este necesar, pentru a nu periclita cercetarea penală, autoritățile competente pot amâna comunicarea ordinului de înghețare a bunurilor către persoana afectată.(3) Ordinul de înghețare a bunurilor rămâne în vigoare numai atât timp cât este necesar pentru conservarea bunurilor în vederea unei posibile confiscări ulterioare.(4) Statele membre prevăd posibilitatea efectivă pentru persoana ale cărei bunuri sunt afectate de a ataca ordinul de înghețare în fața unei instanțe, în conformitate cu procedurile prevăzute în legislația națională. Astfel de proceduri pot prevedea faptul că, atunci când ordinul inițial de înghețare a fost adoptat de o altă autoritate competentă decât cea judiciară, un astfel de ordin trebuie înaintat mai întâi spre confirmare sau examinare unei autorități judiciare, înainte de a putea fi atacat în fața unei instanțe. (5) Bunurile înghețate care nu sunt ulterior confiscate sunt restituite imediat. Condițiile sau normele procedurale în temeiul cărora se returnează bunurile respective se stabilesc în legislația națională. (6) Statele membre adoptă măsurile necesare pentru a se asigura că orice hotărâre de confiscare a bunurilor este motivată și că aceasta este comunicată persoanei afectate. Statele membre prevăd posibilitatea efectivă pentru persoana împotriva căreia este dispusă confiscarea de a ataca hotărârea de confiscare în fața unei instanțe.(7) Fără a se aduce atingere Directivelor 2012/13/UE și 2013/48/UE, persoanele ale căror bunuri sunt afectate de hotărârea de confiscare au dreptul de a fi asistate de un avocat, pe întreaga durată a procedurii de confiscare legate de determinarea produselor și a instrumentelor, pentru a-și putea exercita drepturile. Persoanele în cauză sunt informate că au acest drept. (8) În cadrul procedurilor menționate la articolul 5, persoana afectată beneficiază de posibilitatea efectivă de a contesta circumstanțele cauzei, inclusiv elementele concrete de fapt și probele disponibile pe baza cărora bunurile respective sunt considerate bunuri derivate din activități infracționale. (9) Terții au dreptul de a pretinde un titlu de proprietate sau alte drepturi reale, inclusiv în cazurile menționate la articolul 6. (10) În cazul în care, ca urmare a unei infracțiuni, victimele formulează pretenții împotriva persoanei care face obiectul măsurii de confiscare prevăzute în temeiul prezentei directive, statele membre adoptă măsurile necesare pentru a se asigura că măsura de confiscare nu împiedică victimele să obțină despăgubiri în baza pretențiilor formulate.
[47]Curtea Constituţională, Decizia nr. 133 din 1 februarie 2011,  publ. în M. Of nr. 188 din 17 martie 2011).
[48] Am justificat în cuprinsul prezentului articol că CEDO nu confunda confiscarea cu pedeapsa, după cum  rezulta din paragraful 27 al hotărârii Welch împotriva Regatului Unit al Marii Britanii, în care se specifica expressis verbis examenul propriu pe care îl face Curtea, mergând dincolo de aparente pentru a vedea, dacă o anumită măsură poate fi caracterizată drept pedeapsă, trimițând și la lecturarea criteriilor enumerate în hotărârea Welch împotriva Regatului Unit la paragraful 28 avute în vedere pentru a decide dacă confiscarea este o măsură de siguranță sau o pedeapsă sau în Dassa Foundation și alții vs. Liechtenstein (hotărâre din 10 iulie 1997), hotărâre în care nu s-a constatat încălcarea art. 7 din Convenţie.
[49] Exempli gratia, potrivit dispozițiilor art. 32 din Legea nr. 656/2002, „în cazul în care s-a săvârșit o infracțiune de spălare a banilor sau de finanțare a actelor de terorism, luarea măsurilor asigurătorii este obligatorie”.
[50] C. Bogdan, Unele probleme ivite în practica judiciară privind luarea măsurilor asigurătorii în faza de judecată a procesului penal, în Revista română de jurisprudență nr.6/2015, C. Bogdan,  „Natura sechestrului și a confiscării din perspectiva Articolului 6 al Convenției pentru Apărarea Drepturilor Omului”, p.57-68, în „Perspective asupra recuperării prejudiciului și confiscării – aspecte teoretice și de practică judiciară – Buletin al proiectului „Susținerea confiscării extinse și recuperării prejudiciului”, Bucureşti, 2015, ISBN 978-973-8098-38; C.Bogdan,  „Confiscarea de la terți – legislație română și practică europeană” ”, p.69-78 în „Perspective asupra recuperării prejudiciului și confiscării -aspecte teoretice și de practică judiciară- Buletin al proiectului „Susținerea confiscării extinse și recuperării prejudiciului”, Bucureşti, 2015, ISBN 978-973-8098-38,  C. Bogdan,  Ghidul pentru combaterea spălării banilor destinat judecătorilor şi procurorilor,  în coautorat cu Elena Hach, elaborat în cadrul proiectului  „Îmbunătăţirea capacităţii judecătorilor şi procurorilor români de a lupta împotriva corupţiei şi a criminalităţii economice şi financiare”  implementat de Consiliul Superior al Magistraturii, în parteneriat cu Institutul Naţional al Magistraturii, în cadrul Fondului Tematic Securitate aferent Programului de Cooperare elveţiano-român pentru reducerea disparităţilor economice şi sociale în cadrul Uniunii Europene extinse Bucureşti, 2015, ISBN 978-606-93968-2-7, care poate fi consultat aici.
[51] CEDO, hotărârea din 10 aprilie 2012, în cauza Silickiene împotriva Lituaniei, paragraful 50.
[52] A se vedea conținutul Raportului Inspecției Judiciare nr. 4621/IJ/3699/DIJ/2014 având ca obiect controlul tematic cu obiectivele de identificare a dosarelor și analiza datelor statistice obținute privind cauzele în care s-a dispus măsura de siguranță a confiscării extinse și practica judiciară în această materie comunicat Înaltei Curți de Casație și Justiție și curților de apel, pentru a dispune asupra propunerilor și măsurilor care se impun pentru înlăturarea deficiențelor și reducerea riscurilor în cazul vulnerabilităților constatate și s-a dispus dezbaterea, în cadrul ședințelor de învățământ profesional și a întâlnirilor lunare ale judecătorilor, a temelor de interes în domeniul analizat și a situațiilor care au generat aplicarea neunitară a legii în materia măsurilor asigurătorii, cu mențiunea că, de lege lata, ineficiența sistemului nu se datorează practicii neunitare, ci ignorării/aplicării necorespunzătoare a dispozițiilor legale existente.
[53] Prin beneficiar real se înțelege orice persoană fizică ce deține sau controlează în cele din urmă clientul și/sau persoana fizică în numele ori în interesul căruia/căreia se realizează, direct sau indirect, o tranzacție sau o operațiune. Astfel că noțiunea de „beneficiar real” va include cel puțin: a) în cazul societăților comerciale: persoana sau persoanele fizice care dețin ori controlează în cele din urmă o persoană juridică prin deținerea, în mod direct sau indirect, a pachetului integral de acțiuni ori a unui număr de acțiuni sau de drepturi de vot suficient de mare pentru a-i asigura controlul, inclusiv acțiuni la purtător, persoana juridică deținută sau controlată nefiind o societate comercială ale cărei acțiuni sunt tranzacționate pe o piață reglementată și care este supusă unor cerințe de publicitate în acord cu cele reglementate de legislația comunitară ori cu standarde fixate la nivel internațional. Acest criteriu este considerat a fi îndeplinit în cazul deținerii a cel puțin 25% din acțiuni plus o acțiune; persoana sau persoanele fizice care exercită în alt mod controlul asupra organelor de administrare sau de conducere ale unei persoane juridice; b) în cazul persoanelor juridice, altele decât cele prevăzute la lit. a) sau al altor entități ori construcții juridice care administrează și distribuie fonduri: persoana fizică beneficiară a cel puțin 25% din bunurile unei persoane juridice sau ale unei entități ori construcții juridice, în cazul în care viitorii beneficiari au fost deja identificați; grupul de persoane în al căror interes principal se constituie ori funcționează o persoană juridică sau o entitate ori construcție juridică, în cazul în care persoanele fizice care beneficiază de persoana juridică sau de entitatea juridică nu au fost încă identificate; persoana sau persoanele fizice care exercită controlul asupra a cel puțin 25% din bunurile unei persoane juridice sau ale unei entități ori construcții juridice.
[54] Potrivit dispozițiilor art. 343 C. civ., cu denumirea marginală „Dovada bunurilor soților”, calitatea de bun comun nu trebuie să fie dovedită. Dovada că un bun este propriu se poate face între soți prin orice mijloc de probă.
[55] FATF(GAFI) este acronimul pentru Grupul de Acțiune Financiară Internațională este organismul internaţional de referinţă în materia prevenirii şi combaterii spălării banilor şi finanţării terorismului Deşi acest organism nu are atribuţii judiciare, este principalul promotor al politicilor pentru prevenirea şi combaterea spălării banilor şi finanţarea actelor de terorism care trebuie implementate în sistemul legislativ naţional, prin adoptarea unor acte cu putere executorie, respectarea standardelor FATF fiind evaluată în principal de către experţii MONEYVAL(Committe of Experts on the Evaluation of Anti-Money Laundering Measures and the Financing of Terrorism; Comitetul de Experţi pentru evaluarea măsurilor de combatere a spălării banilor şi a finanţării terorismului a fost înfiinţat în anul 1997 şi funcţionează în cadrul Consiliului Europei, la Strasbourg. Scopul Comitetului Moneyval este de a se asigura că statele au sisteme eficiente de combatere a spălării banilor şi finanţarea terorismului în vigoare şi acestea sunt în conformitate cu standardele internaţionale relevante în acest domeniu, care includ, de exemplu: Cele 40 Recomandari FATF (Grupul de Acţiune Financiară Internaţională), precum şi Cele 9 Recomandări Speciale FATF, Convenţia ONU privind traficul ilicit de narcotice, droguri şi substanţe psihotrope, adoptată la Viena, în anul 1988, Convenţia ONU privind criminalitatea organizată transfrontalieră, adoptată la Palermo, în anul 2000, Directivele relevante ale Uniunii Europene privind prevenirea utilizarii sistemului financiar în scopul spălării banilor şi finanţării terorismului şi Convenţia Consiliului Europei privind spălarea, depistarea, blocarea şi confiscarea bunurilor provenite din infracţiuni, adoptată la Varşovia, în anul 2005. Rapoartele de evaluare furnizează recomandări detaliate privind modul de îmbunătăţire a eficienţei sistemului naţional de combatere a spălării banilor şi a finanţării terorismului, precum şi a capacităţii statelor de a coopera la nivel internaţional în acest domeniu). În materia prevenirii şi combaterii spălării banilor, FATF a emis în 1990 o serie de 40 de recomandări în materia spălării banilor, care reprezintă standardul internaţional de evaluare a eficienţei sistemului de prevenire şi combatere a fenomenului de spălare a banilor dintr-un stat. În prezent, FATF are în componenţă 36 membri (34 de state şi două organizaţii regionale: Uniunea Europeană şi Consiliul de Cooperare în Golf), 8 membri asociaţi şi colaborează la rândul lui cu alte organisme internaţionale, alături de care examinează tehnicile şi tipologiile în materia spălării banilor şi finanţării actelor de terorism, cu scopul de a revedea şi aduce la zi măsurile care trebuie întreprinse pentru o luptă eficientă în diminuarea şi combaterea acestui fenomen. După atentatele teroriste din anul 2001, FATF şi-a extins mandatul prin adoptarea unor noi standarde pentru prevenirea şi combaterea finanţării terorismului, demers concretizat în emiterea a 9 recomandări speciale. Recomandările FATF au suferit mai multe revizuiri succesive, iar prin ultimele modificări, aduse în februarie 2012. Cele 40 recomandări FATF în materia prevenirii şi combaterii spălării banilor şi cele 9 recomandări speciale în materia prevenirii şi combaterii finanţării terorismului au suferit o restructurare de esenţă, sunt prezentate într-o nouă structură, fiind înglobate într-un singur set de 40 şi conţin note interpretative.
Pentru articolul nostru vom avea în vedere notele interpretative care însoţesc recomandările referitoare la spălarea banilor şi confiscare, obligaţia de a desfăşura investigaţii paralele şi standardele care trebuie să guverneze cooperarea judiciară în materie penală, deoarece aceste standarde sunt evaluate atât din punct de vedere al îndeplinirii cerinţelor de tehnicitate, cât şi din perspectiva analizei efectivităţii unui sistem de combatere a spălării banilor și de recuperare a produsului infracțiunii.
[56] De menţionat că, potrivit Glosarului anexă la Metodologia FATF (Grupului de Acţiune Financiară Internaţională) de evaluare a sistemelor de spălare a banilor, pentru evaluarea respectării standardelor conţinute în Recomandărilor FATF, sintagma „SHOULD” (ar trebui) trebuie interpretată în termeni imperativi, având aceeaşi rezonanţă cu sintagma „MUST” (adică trebuie) (a se vedea „Methodology for Assessing Technical Compliance with the FATF Recommendations And The Effectiveness of AML/CFT Systems, consultată aici, aici, p. 158).
[57] S. Uzlău, C.M. Uzlău, Considerations regarding the Compliance of Romanian Legislation with the Directive (EU) no. 42/2014 regarding the Freezing and Confiscation of the instruments and products (PROCEEDS este expresia legiuitorului european) of crimes committed in the European Union, disponibil aici, ISSN 1843-570X, E-ISSN 2067-7677 No. 4 (2014), pp. 205-211.
[58] Înființată prin Legea nr. 318/2015 pentru înființarea, organizarea și funcționarea Agenției Naționale de Administrare a Bunurilor Indisponibilizate și pentru modificarea și completarea unor acte normative. Înainte de intrarea în vigoare a Legii nr.319/2015, cererile în vederea identificării produselor infracțiunii aflate în străinătate se adresau Biroului pentru prevenirea criminalității și de cooperare cu oficiile de recuperare a creanțelor din statele membre ale Uniunii Europene din cadrul Ministerului Justiției, în calitate de oficiu național pentru recuperarea creanțelor în domeniul urmăririi și identificării produselor provenite din săvârșirea de infracțiuni sau a altor bunuri având legătură cu infracțiunile, desemnat prin H.G. nr. 32/2011, publicată în M. Of. nr. 51 din 20 ianuarie 2011, în vederea identificării produselor infracțiunii. Apreciem că sprijinul Oficiului de Recuperare a creanțelor provenite din infracțiuni poate fi solicitat cu titlu excepțional și pentru identificarea bunurilor deținute pe teritoriul României: Oficiul are acces direct (cu nume de utilizator și parolă) la următoarele registre/baze de date: Registrul Comerțului/Ministerul Justiției; Conturi/Ministerul Finanțelor Publice, Direcția Tehnologie a Informațiilor pentru identificarea și starea conturilor (închis/deschis); Arhiva Electronică de Garanții Reale Mobiliare/Ministerul Justiției; Evidența populației/Ministerul Afacerilor Interne; Vehicule/Ministerul Afacerilor Interne; Pașapoarte/Ministerul Afacerilor Interne; Bunuri furate/Ministerul Afacerilor Interne; Arme/Ministerul Afacerilor Interne; Vehicule furate/Ministerul Afacerilor Interne; Cadastru/Agenția Națională de Cadastru și Publicitate Imobiliară; și acces indirect (pe bază de adrese scrise) la informații privind: Nave/Ministerul Transporturilor; Aeronave/Ministerul Transporturilor; Înregistrări vamale/Ministerul Finanțelor Publice; Impozite/Ministerul Finanțelor Publice; Importul și exportul bunurilor/Ministerul Finanțelor Publice; oricare altă instituție publică care deține date de interes public. Posibilitatea de cooperare cu ONPCSB și Banca Națională a României este prevăzută de lege.
[59] Grupul Egmont este organismul internațional al FIU-urilor din întreaga lume, creat în luna iunie 1995, care își concentrează eforturile sale pe mijloace concrete de ameliorare a cooperării internaționale în lupta împotriva spălării banilor și în special pe schimbul operațional de informații între FIU-uri (prin Rețeaua Securizată Egmont-ESW). ONPCSB are statut de membru al Grupului Egmont din luna mai a anului 2000.
[60] Lista Memorandumurilor încheiate de ONPCSB cu instituțiile partenere este disponibilă aici.
[61] Atenție! ORC din România este un organism administrativ responsabil cu distribuirea informațiilor legate de produsele infracțiunilor pentru alte state membre UE. Nu este mandatat să ancheteze infracțiuni, să execute o hotărâre judecătorească sau să administreze activele sechestrate. A se vedea, pentru prezentarea Oficiului și Institutul pentru Guvernanță din Basel, Îmbunătățirea capacităților investigative ale autorităților din România pentru confiscarea și recuperarea produselor infracțiunii, p. 24, disponibil aici.
[62] Vom explica sintagma pe care o uzitează Oficiul în secțiunea descrierii rolului unității noastre de analiză financiară.
[63] C. Bogdan, Măsuri asigurătorii. Infracțiuni prevăzute în Legea nr. 241/2005, în RRDJ nr. 2/2015, pp. 87-103.
[64] A se vedea decizia nr. 1207 din 14 octombrie 2014 a C. Ap. București, definitivă, nepublicată.
[65] Și sub imperiul textului 168 C. pr. pen. 1968, judecătorul putea soluționa contestația împotriva măsurii asigurătorii luate în faza de judecată, textul neridicând chestiuni de interpretare.
[66]  F. Gény, ,,Science et Technique en droit privé positif”, Recueil Sirez, Paris, 1924, p. 254;
[67]  Ş. Georgescu , ,,Filosofia Dreptului. O istorie a ideilor din ultimii 2500 de ani”, Editura All Beck, Bucureşti, 2001, p. 178.

Jud. dr. Camelia Bogdan, cercetător CEREFREA

* Articolul urmează să fie publicat in extenso în Revista Română de Drept al Afacerilor

Citeşte mai mult: cale de atac, Camelia Bogdan, CEREFREA, Codul de procedura penala, Decizia nr. 24 din 20 ianuarie 2016, exceptie de neconstitutionalitate, sechestru

Vă invităm să publicaţi şi dumneavoastră pe JURIDICE.ro, detalii aici!

JURIDICE.ro foloseşte şi recomandă SmartBill şi My Justice.

Newsletter JURIDICE.ro

Am citit, am înţeles şi sunt de acord cu Politica privind protecţia datelor şi condiţiile procesatorului de newsletter Privacy Policy

Da, vreau să primesc newsletter

Abonare

Login | Nu aveti cont? Click aici pentru abonare!