Despre necesitatea medierii

20 aprilie 2016 | Marieta AVRAM

Conferința care s-a desfășurat sub egida Galei Excelenței în Mediere (15-16 aprilie 2016, Cluj) a avut ca titlu ”Medierea în România – normalitate și necesitate”. [1] Cred că acesta este mai mult decât un titlu, iar cuvântul ”necesitate” merită toată atenția.

Cuvintele au puterea incredibilă de a crea realități atunci când sunt rostite. Dumnezeu a spus: ”Să fie lumină!” și s-a făcut lumină. Cuvântul ”necesitate” poartă în sine forța unui nou concept în mediere, lansat în cadrul acestei conferințe. Este un concept sănătos, pentru că identificarea necesității primordiale a oricărei instituții este calea spre normalitate și dezvoltare.

Până în prezent, medierea, în România, a fost promovată prin intermediul celor două expresii: ”avantajele medierii” și ”medierea ca alternativă de soluționare a disputelor”.

Ambele expresii au în comun faptul că reflectă o anumită relație între mediere și justiție.

Expresia ”avantajele medierii”, consacrată în Legea nr. 192/2006 privind medierea și organizarea profesiei de mediator, emană o aură de superioritate a medierii în raport cu justiția, ca și cum, dacă am pune în balanță și am cântări medierea și justiția, cea dintâi ar trebui să fie întotdeauna preferată. Expresia ”avantajele medierii” este ca o nimfetă atrăgătoare, dar și purtătoare de iluzii. Pentru că pretinsa superioritate a medierii se izbește de realitatea justiției ca putere (autoritate) a statului, indispensabilă în orice societate.

Expresia ”medierea ca alternativă de soluționare a disputelor”, intrată, de asemenea, în limbajul curent, emană subtil o aură de inferioritate a medierii în raport cu justiția, înclinând balanța în favoarea justiției. Medierea apare ca fiind o simplă alternativă la justiție, o facultate în raport cu justiția care este o necesitate. Medierea este ca și Cenușăreasa din poveste, adică poate să și lipsească… de la bal. În plus, expresia nu este tocmai riguroasă. Dintre metodele ADR, putem considera arbitrajul ca fiind o alternativă la justiția statală, pentru că facem comparație între instituții care pot fi comparate, având în comun judecata. În schimb medierea, nefiind o judecată, nu are de ce, prin ipoteză, să fie considerată o alternativă la justiție (fie statală, fie arbitrală).

Iată de ce, în realitate, niciuna dintre aceste expresii nu exprimă esențialul sau fundamentul nici al medierii, nici al justiției, ci reflectă doar o relație conceptuală între acestea, din păcate dezechilibrată. ”Necesitatea” poate deveni un concept care să permită medierii să găsească punctul de echilibru în sine, ca instituție, fără a se mai cântări în relație cu justiția.

În mitologia romană, Necessitas era zeița care l-a hrănit pe Jupiter când era copil. Necessitas exprimă nevoia primordială care trebuie împlinită, ceea ce este stringent pentru a supraviețui și a ne dezvolta. Iar Necessitas ne spune că, iată, până și Jupiter, zeul zeilor, copil fiind, avea nevoie de hrană.

Necesitatea poate să fie extrinsecă sau intrinsecă.

Necesitatea extrinsecă a medierii plasează instituția în sfera controversată ce ține de obligativitatea unei proceduri prealabile în legătură cu medierea (fie o procedură de informare, fie o procedură de încercare de soluționare a conflictului prin mediere). După Decizia Curții Constituționale nr. 266/2014[2], prin care a fost declarată neconstituțională sancțiunea respingerii ca inadmisibilă a cererii de chemare în judecată în cazul în care nu a fost parcursă procedura de informare privind avantajele medierii în anumite tipuri de litigii, nu mai există în Legea nr. 192/2006 o necesitate exterioară a medierii, pentru că legea nu mai impune, sub vreo sancțiune, efectuarea unui demers prealabil cererii de chemare în judecată. Împrejurarea că recenta propunere legislativă B64/2016 pentru modificarea şi completarea Legii nr. 192/2006[3], înregistrată la Senat, la 25.02.2016, tinde la învierea în lege a acestei sancțiuni arată că, în plan legislativ, se caută în continuare fundamentarea necesității medierii prin mijloace de constrângere exterioare ei.

Independent de tendințele de lege ferenda, cred că instituția medierii trebuie să găsească în sine însăși rațiunea de a fi, altfel spus necesitatea ei intrinsecă. A vorbi despre necesitatea intrinsecă a medierii înseamnă, de fapt, a răspunde la întrebarea: care este nevoia sau trebuința omului și a societății pe care o poate satisface medierea? Dar, în egală măsură, întrebarea poate și trebuie să fie pusă și justiției, pentru că, doar în măsura în care se identifică necesitatea intrinsecă distinctă a fiecăreia, părțile pot conștientiza nevoia lor de mediere sau de justiție, judecătorul poate recomanda efectiv medierea și, astfel, se poate stabili o relație echilibrată între mediere și justiție.

Justiția are la bază ceea ce romanii numeau ”actio”, adică dreptul la acțiune. În materie civilă, art. 2500 C. civ. definește dreptul la acțiune (în sens material) ca fiind dreptul de a constrânge o persoană cu ajutorul forței publice să execute o anumită prestație, să respecte o situație juridică sau să suporte orice sancțiune civilă, după caz. Funcția justiției este aceea de a permite realizarea dreptului subiectiv, atunci când acesta a fost încălcat și restabilirea, pe cât posibil, prin constrângere, a situației dinaintea încălcării lui. Justiția are, așadar, ca primă necesitate intrinsecă restabilirea ordinii juridice și sociale încălcate. Justiția este și va fi întotdeauna necesară într-o societate, pentru că asigură sau ”hrănește” ordinea fără de care însăși existența socială și individuală nu ar fi posibilă și fără de care am regresa la stadiul de ”homo homini lupus”. Cu toate acestea, conflictul dintre părți (care este și înlăuntrul fiecăreia dintre ele) nu este propriu-zis soluționat, ci doar transferat în curtea de judecată sub forma duelului judiciar, disciplinat de regulile de procedură. Chiar dacă hotărârea instanței de judecată conține o soluție (de la care există așteptarea să fie exprime și idealul de dreptate), aceasta nu înseamnă că însuși conflictul dintre părți a fost soluționat. Judecătorul a spus ”dreptul”, adică a spus care este soluția pe care legea o dă conflictului. După judecată și obținerea titlului executoriu nu de puține ori urmează etapa executării silite care poate să presupună, la rândul ei, alte procese sau se redeschide un nou proces pe fond. În justiție, chiar dacă vorbim de soluțiile instanțelor de judecată, conflictul nu este propriu-zis soluționat, ci doar înăbușit și stins, mai devreme sau mai târziu, prin instituirea ordinii, în respectul legii, cu ajutorul forței publice.

Medierea este, în schimb, procedura prin care conflictul chiar poate să fie soluționat și să se instituie pacea între părți, oglindită în acordul lor. Spre deosebire de justiție, care are în centrul său nevoia primordială de ordine socială, necesitatea intrinsecă a medierii se bazează pe nevoia părților de pace socială, în centrul căreia stă acordul lor, ceea ce presupune că părțile, prin voința lor comună, își transformă relația și lasă deschisă posibilitatea continuării ei și în viitor.

Pacea și ordinea sunt nevoi sociale și individuale diferite. Pacea aduce ordine, dar aceasta nu se limitează la ordinea juridică. La rândul ei, ordinea juridică nu aduce întotdeauna pace în relațiile umane.

Necesitatea intrinsecă a medierii se fundamentează, așadar, pe nevoia primordială de pace pe care aceasta o poate satisface. Dacă părțile conștientizează nevoia lor pace în cadrul unei relații de familie, de afaceri, de muncă sau de altă natură, precum și faptul că sunt într-un blocaj relațional și de comunicare pe care nu-l mai pot depăși singure, având nevoie de sprijinul unui terț independent și imparțial (mediatorul), atunci ele vor găsi calea medierii. Cultura medierii înseamnă, de fapt, cultura păcii ca necesitate în relațiile umane, pace la care se poate ajunge prin facilitarea comunicării.

Iată de ce, dacă se conștientizează că necesitatea intrinsecă a medierii este distinctă de aceea a justiției, se creează premisele pentru stabilirea unei relații echilibrate, de normalitate și de complementaritate între cele două instituții, asigurându-se liberul acces al părților la fiecare dintre acestea, precum și posibilitatea părților de a se deplasa liber dinspre justiție spre mediere, atunci când conștientizează că ordinea juridică impusă din afara lor, prin forța publică, nu este suficientă, ci primează necesitatea păcii și a transformării pozitive a relației lor sau, invers, de a se deplasa dinspre mediere spre justiție, atunci când medierea a eșuat, pacea nu mai poate fi obținută, astfel încât rămâne doar necesitatea restabilirii ordinii juridice pe calea justiției.

[1] Ideile din acest articol au fost susţinute de autoare în cadrul acestei conferinţe.
[2] Decizia referitoare la excepţia de neconstituţionalitate a prevederilor art. 200 din Codul de procedură civilă, precum şi celor ale art. 2 alin. (1) şi (12) şi art. 601 din Legea nr. 192/2006 privind medierea şi organizarea profesiei de mediator, publicată în Monitorul Oficial, Partea I nr. 464 din 25 iunie 2014.
[3] Disponibil aici.

Prof. univ. dr. Marieta Avram
Mediator, Președintă a Colegiului Mediatorilor
Senior Partner, STOICA & Asociații

Evenimente programate