Este sau nu interzisă operațiunea de creditare şi/sau garantare între două societăți care au administratori comuni în lumina articolului 144 ind. 4 din Legea nr. 31/1990 privind societățile?

În ultimii 15 ani de practică, ne-am confruntat adeseori cu această întrebare adresată de băncile finanţatoare, privind legalitatea operațiunilor de creditare şi/sau garantare între două sau mai multe societăți care au administratori comuni având în vedere prevederile articolului 144⁴ din Legea nr. 31/1990 privind societăţile. De cele mai multe ori, întrebarea băncilor finanţatoare ne era adresată ca urmare a circulaţiei unei opinii majoritare a practicienilor din domeniul bancar cristalizată, se pare, după anul 2007, conform căreia operațiunea de garantare a unei societăți de către o altă societate în cazul în care aceste entități au un administrator comun, ar fi interzisă de plano de dispozițiile 144⁴ alineatul 2 teza a doua din Legea nr. 31/1990 şi, pe cale de consecinţă, nulă absolut.

Am fost şi suntem în continuare de părere că o astfel de interpretare a articolului 144⁴ din Legea nr. 31/1990 este criticabilă, ca să nu spunem eronată, din mai multe puncte de vedere, astfel cum vom detalia în cele ce urmează. În toate situaţiile considerăm că trebuie analizate următoarele aspecte:

1. În primul rând, dacă respectiva operaţiune de creditare şi/sau garantare are o justificare economică şi serveşte interesului societăţii care oferă creditul sau garanţia şi

2. Dacă există circumstanțe care să conducă la concluzia că respectiva operaţiune disimulează o creditare sau garantare personală a administratorului, direct sau indirect, printr-una din modalităţile exemplificativ detaliate în articolul 144⁴ alineatul 2 teza a doua din Legea nr. 31/1990.

A. Analiza existenţei interesului social şi a justificării economice

Legislația[1] de dinainte de intrarea în vigoare a noului Cod Civil, astfel cum a fost interpretată în opinia majoritară exprimată în literatura de specialitate, a consacrat „principiul specialităţii capacității de folosință al persoanei juridice”, din perspectiva căruia se sancționau cu nulitatea absolută toate operațiunile unei persoane juridice care depășeau scopul respectivei persoane. Din perspectiva acestui principiu, valabilitatea operațiunilor care se situau în afara obiectului de activitate înregistrat era discutabilă, existând un curent doctrinar confirmat, nu de puţine ori, şi de practică, conform căruia, astfel de operaţiuni ar fi fost încheiate cu încălcarea principiului specialităţii capacităţii de folosinţă a persoanei juridice şi, pe cale de consecință, ar fi fost nule. Aceeași interpretare era aplicată şi actelor cu titlu gratuit, în măsura în care nu erau în legătură cu obiectul de activitate înregistrat al societății.

Începând cu anul 1997, modul de interpretare și aplicare a principiului mai sus amintit a fost ușor atenuat în urma modificării Legii nr. 31/1990 privind societățile, în sensul în care și actele care depășesc obiectul de activitate înregistrat sunt susceptibile să oblige societatea, iar noul Cod Civil a eliminat raportarea acestui principiu la obiectul de activitate înregistrat al respectivei entităţi juridice dispunând la articolul 206 că “Persoana juridică poate avea orice drepturi şi obligaţii civile, afară de acelea care, prin natura lor sau potrivit legii, nu pot aparţine decât persoanei fizice.” Totuși, operațiunile care pot fi efectuate de o societate trebuie să justifice un interes social. Noțiunea de interes social nu a fost consacrată legislativ în mod expres, fiind mai degrabă o creație a literaturii juridice, o chestiune care se determină mai degrabă din perspectivă economică, însă cu implicații juridice importante.

În lumina celor de mai sus, se pune întrebarea dacă operaţiunea prin care o societate creditează şi/sau garantează o altă societate, fără a primi în schimb o contraprestaţie specifică, este un act de natură să justifice un interes social. Fără a ne lansa într-o analiză juridică elaborată pe această temă, ne vom restrânge observațiile la situaţia cea mai des întâlnită în practică, şi anume situaţia în care astfel de operaţiuni de creditare şi/sau garantare sunt încheiate între societăţi care fac parte dintr-un grup, fiind legate între ele atât din punct de vedere juridic prin raporturi de afiliere, cât şi din punct de vedere economic.

Este de notorietate faptul că astfel de operaţiuni de finanţare şi/sau garantare reprezintă şi au reprezentat o practică constantă între societăţile din grup, chiar din vremea când noţiunea de grup de societăţi era mai puţin reglementată şi mai ales în contextul ultimilor ani de criză economică, care au arătat că acest tip de operațiuni au fost utilizate în scopul salvgardării societății-mamă. Chiar dacă nici astăzi noţiunea de grup de societăţi nu este definită expres în legislaţia societară generală, definiţii ale acestei noțiuni există însă în domenii specifice, (eg. fiscal, concurenţă, contabilitate, insolvenţă, instituţii de credit, piaţa de capital etc.), fiind recunoscută atât doctrinar cât şi, în mod timid, de jurisprudenţă[2]. Cu titlu de exemplu, Înalta Curte de Casație și Justiție[3] a confirmat opinia instanței inferioare conform căreia “legea nu interzice acordarea unui împrumut societății de către acționarul acesteia și nici nu exclude proveniența sumei împrumutate de la o altă societate comercială, membră a aceluiași grup de societăți, astfel că nu se poate reține efectuarea împrumutului prin frauda la lege.”

În prezent, există o opinie consistent conturată conform căreia interesul social este prezumat în cazul în care se derulează operaţiuni de finanţare şi/sau garantare între societăţile afiliate, chiar dacă aceste operaţiuni nu comportă o contraprestaţie specifică în beneficiul finanţatorului, respectiv garantului, cu atât mai mult cu cât în anul 2007, Legea nr. 31/1990 a scos din sfera penalului activităţile de creditare şi de garantare între societăţile din grup prin introducerea alineatului 3 la articolul 272. Pe cale de consecință, (i) lipsa aparentă a contraprestației în cazul în care o societate garantează creditul luat de un afiliat al său nu echivalează în mod automat cu efectuarea unui act lipsit de interes social după cum şi (ii) prezumţia existenţei interesului social în cazul operaţiunilor de garantare intra-grup nu este una absolută, juris et de jure, aceasta putând fi răsturnată dacă se dovedeşte existenţa unui conflict de interese sau a intenţiei de a frauda interesele legitime ale societăţii în cauză, cu consecinţe negative asupra menţinerii validităţii actului astfel încheiat.

Rezumând cele de mai sus, orice astfel de operațiune de garantare intra-grup trebuie să fie analizată în mod individual în ansamblul său, în funcție de contextul economic specific în care este realizată. Admiţând că, ulterior analizei tuturor aspectelor sus-menţionate se dovedeşte că operaţiunea de creditare şi/sau garantare supusă analizei justifică un interes social, este necesară verificarea acestei operaţiuni prin prisma prevederilor articolulului 144⁴ din Legea nr. 31/1990.

B. Incidenţa articolulului 144⁴ din Legea nr. 31/1990 – Analiza circumstanțelor de natură să conducă la concluzia că respectiva operaţiune disimulează o creditare sau garantare personală a administratorului

Articolul 144⁴ din Legea nr. 31/1990 statuează următoarele:

„Art. 144⁴. – (1) Este interzisă creditarea de către societate a administratorilor acesteia, prin intermediul unor operaţiuni precum:

a) acordarea de împrumuturi administratorilor;

b) acordarea de avantaje financiare administratorilor cu ocazia sau ulterior încheierii de către societate cu aceştia de operaţiuni de livrare de bunuri, prestări de servicii sau executare de lucrări;

c) garantarea directă ori indirectă, în tot sau în parte, a oricăror împrumuturi acordate administratorilor, concomitentă ori ulterioară acordării împrumutului;

d) garantarea directă ori indirectă, în tot sau în parte, a executării de către administratori a oricăror alte obligaţii personale ale acestora faţă de terţe persoane;

e) dobândirea cu titlu oneros ori plata, în tot sau în parte, a unei creanţe ce are drept obiect un împrumut acordat de o terţă persoană administratorilor ori o altă prestaţie personală a acestora.

(2) Prevederile alin. (1) sunt aplicabile şi operaţiunilor în care sunt interesaţi soţul sau soţia, rudele ori afinii până la gradul al IV-lea inclusiv ai administratorului; de asemenea, dacă operaţiunea priveşte o societate la care una dintre persoanele anterior menţionate este administrator ori deţine, singură sau împreună cu una dintre persoanele sus-menţionate, o cotă de cel puţin 20% din valoarea capitalului social subscris.

(3) Prevederile alin. (1) nu se aplică:

a) în cazul operaţiunilor a căror valoare exigibilă cumulată este inferioară echivalentului în lei al sumei de 5.000 de euro;

b) în cazul în care operaţiunea este încheiată de societate în condiţiile exercitării curente a activităţii sale, iar clauzele operaţiunii nu sunt mai favorabile persoanelor prevăzute la alin. (1) şi (2) decât cele pe care, în mod obişnuit, societatea le practică faţă de terţe persoane.”

Astfel cum am menţionat mai sus, alineatul 2, teza a doua a acestui articol este constant interpretat nu doar de către practicienii din domeniul bancar, dar şi de către restul practicienilor, strict literal, în sensul că operațiunea de garantare a unei societăți de către o altă societate în cazul în care aceste entități au un administrator comun ar fi interzisă de plano şi pe cale de consecinţă, nulă absolut. O astfel de interpretare literală a prevederilor articolul 144⁴ din Legea nr. 31/1990 este criticabilă în opinia noastră, întrucât nu ţine seama de finalitatea urmărită de legiuitor la adoptarea respectivei norme, de valoarea socială protejată prin această normă şi, nu în ultimul rând, întrucât nu ţine seama de legăturile acestui articol cu alte dispoziţii relevante atât din Legea nr. 31/1990, cât şi din alte acte normative, ignorând cu desăvârşire regula de interpretare sistematică şi istorico-teleologică.

Pentru o mai bună înţelegere a valorilor sociale pe care legiuitorul a intenţionat să le protejeze prin instituirea interdicţiei prevăzute în acest articol trebuie avută în vedere dinamica relaţiilor interne şi externe din cadrul unei societăţi, repectiv, pe de o parte obligaţiile de fidelitate și bună-credință ale administratorilor faţă de societate, ale cărei interese trebuie să primeze şi, pe de altă parte, protecţia creditorilor şi a asociaţilor minoritari ai respectivei societăţi. Astfel, Curtea de Apel Oradea[4] a argumentat într-o speță în mod elocvent că „Administratorii trebuie să dea dovadă de fidelitate, sinceritate, bună-credință și întotdeauna să își armonizeze interesele cu cele ale societății. Pentru ca obligația de loialitate să își producă efecte cât mai profund posibil, legiuitorul societar a considerat oportun ca administratorul să nu beneficieze de avantaje financiare de la societate, altele decât cele care i se cuvin pentru activitatea prestată în virtutea calității sale” şi, nu doar a reglementat expres operaţiunile interzise administratorului în articolul 144⁴ din Legea nr. 31/1990, dar a prevăzut şi sancţiuni penale pentru abuzarea de către administrator de poziţia sa cu scopul de a obţine foloase proprii utilizând creditul sau bunurile societăţii. Deşi articolul 144⁴ din Legea nr. 31/1990 este inclus în capitolul care reglementează funcţionarea societăților pe acţiuni, fără să existe norme de trimitere la această prevedere în cadrul capitolelor care reglementează funcţionarea societăţilor cu răspundere limitată, considerăm, aparent în contradicţie cu opinia majoritară a practicienilor din domeniul bancar, că normele de conduită şi restricţiile impuse administratorului societăţii pe acțiuni se aplică şi administratorului unei societăți cu răspundere limitată cu atât mai mult cu cât încălcarea acestor norme este sancţionată penal de articolul 272 alineatul 1, fără distincţie între tipurile de societăţi vizate.

În concluzie, articolul 144⁴ din Legea nr. 31/1990 prevede în mod expres că este interzisă[5] creditarea şi/sau garantarea administratorilor săi de către o societate (i) fie că această creditare s-ar realiza în mod direct (ipotezele prezentate în alineatul 1), (ii) fie în mod indirect, prin interpunerea rudelor sau afinilor (ipoteza prezentată în alineatul 2, prima teză) ori printr-o societate la care una dintre persoanele anterior menţionate este administrator ori deţine, singură sau împreună cu una dintre persoanele sus-menţionate, o cotă de cel puţin 20% din valoarea capitalului social subscris (ipoteza prezentată în alineatul 2, a doua teză). Toate operaţiunile mai sus descrise reprezintă exemple de acţiuni prin care un administrator ar putea trage foloase personale necuvenite de pe urma bunurilor sau creditului societăţii, expresia care arată în ce constă conduita interzisă, verbum regens (chiar dacă articolul 144⁴ nu incrimineaza respectiva conduită) fiind clar specificat la alineatul 1 care prevede că „Este interzisă creditarea de către societate a administratorilor acesteia”.

Considerăm că nu există o regulă de interpretare juridică care ar putea să ne conducă în mod incontestabil la concluzia că alineatul 2, teza a doua a articolului 144⁴ din Legea nr. 31/1990 prevede o interdicţie absoluta de creditare şi/sau garantare între două societăţi pe acţiuni exclusiv din cauza existenţei managementului comun, o astfel de interpretare conducând fie la inaplicabilitatea altor prevederi legale, fie la situaţie absurdă exemplificată mai jos:

1. Dacă admitem că operaţiunile de creditare şi/sau garantare intra-grup sunt permise atâta timp cât prezumţia existenţei interesului social nu este răsturnată, atunci interpretarea prevederilor articolului 144⁴ alineatul 2 teza a doua din Legea nr. 31/1990 ca o interdicție absolută per se este în mod evident incongruentă cu acest principiu. A aplica acest text de lege în sensul că operaţiunile de creditare şi garantare intra-grup sunt permise în cazul societăţilor pe acţiuni, însă numai cu condiţia să nu aibă management comun, conduce la situaţia absurdă în care societăţile afiliate ar fi obligate ca de fiecare dată când au în vedere astfel de operaţiuni să modifice structura de management (sunt cunoscute cazuri când în practică a fost propusă această „soluţie” care, în opinia celor care o susțineau, ar fi fost de natură să elimine riscul caracterului aşa-zis anulabil al operațiunii de garantare).

2. Or, este de notorietate faptul ca unul dintre avantajele grupului de societăți este administrarea în mod comun a diferitelor entități, astfel că, în mod frecvent, aceleași persoane pot face parte din organele de conducere ale mai multor societăți ale grupului. Cel mai adesea, aceste persoane sunt profesioniști, cooptați în administrarea societăților în considerarea calităților profesionale recunoscute, astfel încât această „coincidență” în numirea administratorilor comuni se întemeiază pe rațiuni pur obiective și pe imperative economice şi practice, excluzând de la început orice componentă subiectivă a interesului personal al respectivului administrator.

3. O altă interpretare eronată, în opinia noastră, este aceea că, întrucât interdicţia prevăzută de articolul 144⁴ din Legea nr. 31/1990 vizează doar societăţile pe acţiuni, în cazul societăţilor cu răspundere limitată nu se aplică o astfel de interdicţie. Or, o astfel de interpretare, din nou, des întâlnită în practică, ar conduce la concluzia ca administratorul unei societăți cu răspundere limitată se poate împrumuta[6] liber, direct sau indirect, de la societatea administrată, în flagrantă și totală contradicţie cu prevederile articolului 272 alineatul 1 litera c) din Legea nr. 31/1990 care incriminează fără urmă de dubiu o astfel de conduită administratorului, indiferent de forma societăţii administrate.

Având în vedere cele de mai sus, considerăm că interpretarea corectă a alineatului 2, teza a doua a articolului 144⁴ din Legea nr. 31/1990 este aceea că acest text de lege nu interzice de plano creditarea / garantarea intra-grup doar pentru motivul că există management comun, ci numai în cazul în care administratorul comun beneficiază personal de pe urma respectivelor operaţiuni, în detrimentul interesului social. Atâta timp cât interdicţia pentru administrator de a folosi bunurile și creditul societăţii în interes personal este una generală, indiferent de forma societăţii administrate, se poate interpreta că alineatul 2, teza a doua a articolului 144⁴ din Legea nr. 31/1990 instituie de fapt, o prezumţie relativă, juris tantum, de atingere a interesului social, incidentă cu privire la societățile pe acțiuni, prezumţie care poate fi însă surmontată cu orice mijloc de probă menit să demonstreze existenţa interesului social în cadrul respectivei operațiuni.

În opinia noastră, o operațiune de creditare şi garantare între două entităţi juridice afiliate având management comun poate fi calificată drept operațiune interzisă conform alineatului 2, teza a doua a articolului 144⁴ din Legea nr. 31/1990 numai atunci când scopul real al respectivei operațiuni poate fi determinat cu certitudine ca fiind creditarea şi garantarea, directă sau indirectă, de către societate a administratorului său; cu alte cuvinte, atunci când circumstanțele specifice ale respectivei operațiuni nu sunt de natură să răstoarne prezumția relativă instituită de textul de lege amintit. Un element care poate fi utilizat în scopul confirmării faptului că o operațiune de creditare şi/sau garantare este efectuată în interesul societății, iar nu în interesul personal al administratorului este aprobarea respectivei operațiuni de către adunarea generală a asociaților sau a acționarilor, după caz. Este însă de remarcat că aprobarea operațiunii de către adunarea generală a asociaților sau a acționarilor nu poate fi considerată un element decisiv per se în surmontarea prezumției instituite de alineatul 2 teza a doua a articolului 144⁴ din Legea nr. 31/1990. Într-adevăr, în cazul în care asociații sau acționarii au aprobat o operațiune al cărei scop real este creditarea şi/sau garantarea, directă sau indirectă, administratorului de către societate, o astfel de aprobare nu este menită să valideze respectiva operațiune și să prevaleze asupra dispozițiilor legale exprese mai sus menționate.

Nu în ultimul rând, invocăm în sprijinul opiniei noastre prevederile legale aplicabile în materie din dreptul francez, care a delimitat foarte clar operațiunile care sunt interzise din perspectiva care ne interesează de operațiunile care sunt permise sub condiția aprobării operațiunii de către organele de decizie superioare ale societății în cauză. Astfel, ca și în legislaţia noastră, contractarea unui împrumut de către administrator de la societatea pe care o administrează sau garantarea unui împrumut personal a administratorului sunt interzise de plano. Acestea sunt catalogate drept convenții „interzise”. Există în dreptul francez însă și anumite convenții așa numit „reglementate”, scopul instituirii lor fiind de a preveni situațiile de conflict de interese în care se pot afla membrii organelor de conducere. Convențiile reglementate sunt supuse unui regim de aprobare complex de către organele statutare ale societății. Printre aceste convenții doctrina citează cazul în care o societate garantează o altă societate, ambele societăți având un administrator comun.

Așadar, o legislație cu tradiție, de largă inspirație pentru dreptul românesc, susține punctul de vedere conform căruia operațiunea prin care o societate garantează o altă societate, ambele societăți având un administrator comun, nu este o operațiune interzisă per se.

Concluzii:

Pentru a determina legalitatea operațiunilor de creditare şi/sau garantare între două sau mai multe societăți care au administratori comuni se impune a analiza, pe de o parte, dacă circumstanțele specifice ale respectivei operaţiuni de creditare şi/sau garantare înfrâng prezumția că această operațiune are o justificare economică şi serveşte interesul social al societăţii care oferă creditul sau garanţia (prezumția interesului social) și, pe de altă parte, dacă circumstanțele specifice ale respectivei operațiuni surmontează prezumția relativă instituită de alineatul 2 teza a doua a articolului 144⁴ din Legea nr. 31/1990.

Doar în cazul în care scopul final al unei operațiuni de creditare şi/sau garantare între două entităţi juridice afiliate având management comun poate fi determinat cu certitudine ca fiind creditarea şi/sau garantarea, directă sau indirectă, de către societate a administratorului său, aceasta ar trebui calificată drept operațiune interzisă.

În lumina celor de mai sus, fiecare situație susceptibilă să intre sub incidența articolului 144⁴ din Legea nr. 31/1990 trebuie analizată în mod individual în funcție de circumstanțele sale reale specifice, de scopul final al respectivei operațiuni, iar nu prin aplicarea automată a unui text de lege greșit interpretat.

[1] Ne referim aici, în special, la Decretul nr. 31/1954 privitor la persoanele fizice și persoanele juridice.
[2] Manole Ciprian Popa, Revista Română de Drept al Afacerilor nr. 3/2016, Grupurile de societăţi în dreptul comercial italian. Scurte consideraţii de drept comparat, p. 68.
[3] ÎCCJ, secţia comercială, decizia nr. 700/2011.
[4] Curtea de Apel Oradea, Decizia nr. 16/C/2013.
[5] Cu excepția notabilă a operațiunilor a căror valoare exigibilă cumulată este inferioară echivalentului în lei al sumei de 5.000 de Euro, respectiv a operațiunilor încheiate în condiţiile exercitării curente a activităţii sale, iar clauzele operaţiunii nu sunt mai favorabile administratorului (direct sau indirect) decât cele acordate unor terți.
[6] Cu o sumă mai mare de 5.000 de Euro.

Alina Moldovan
Managing Partner FIRON BAR-NIR SCA

Ioana Mardare
Partner FIRON BAR-NIR SCA

Cătălin Cotorogea
Partner FIRON BAR-NIR SCA

Secţiuni: Drept civil, Drept comercial, RNSJ, SELECTED, Studii

Cuvinte cheie: administratori comuni, Alina Moldovan, Cătălin Cotorogea, garantare personală a administratorului, Ioana Mardare, Legea nr. 31/1990, operațiune de creditare

Vă invităm să publicaţi şi dumneavoastră pe JURIDICE.ro. Ne bucurăm să aducem gândurile dumneavoastră la cunoştinţa comunităţii juridice şi publicului larg. Apreciem generozitatea dumneavoastră de a împărtăşi idei valoroase. JURIDICE.ro este o platformă de exprimare. Publicăm chiar şi opinii cu care nu suntem de acord, publicarea pe JURIDICE.ro nu semnifică asumarea de către noi a mesajului transmis de autor. Totuşi, vă rugăm să vă familiarizaţi cu obiectivele şi valorile Societătii de Stiinţe Juridice, despre care puteţi citi aici. Pentru a publica pe JURIDICE.ro vă rugăm să luaţi în considerare Condiţiile de publicare, Politica privind protecţia datelor cu caracter personal şi să ne scrieţi la adresa de e-mail redactie@juridice.ro!

JURIDICE.ro foloseşte şi recomandă My Justice.

Puteţi prelua gratuit în website-ul dumneavoastră fluxul de noutăţi JURIDICE.ro:
- Flux integral: www.juridice.ro/feed
- Flux secţiuni: www.juridice.ro/*url-sectiune*/feed
Pentru suport tehnic contactaţi-ne: tehnic@juridice.ro

Newsletter JURIDICE.ro

Am citit, am înţeles şi sunt de acord cu Politica privind protecţia datelor şi condiţiile procesatorului de newsletter Privacy Policy

Da, vreau să primesc newsletter

Abonare

Login | Nu aveti cont? Click aici pentru abonare!