Pentru comunicare profesională JURIDICE.ro recomandă Infinit PR
TOP LEGAL
Print Friendly, PDF & Email

A fi sau a nu fi… CAD (DAB)? (3)

22.04.2016 | Bazil OGLINDĂ
Newsletter
Instagram
Facebook

Am dezbătut în cadrul primelor 2 părți (A fi sau a nu fi… CAD (DAB)? (1) şi A fi sau a nu fi… CAD (DAB)? (2)) probleme de drept referitoare la caracterul obligatoriu sau facultativ al procedurii în fața CAD (DAB), respectiv condițiile și cazurile în care părțile pot adresa disputa lor în mod direct Tribunalului arbitral.

În ultima parte, vom analiza probleme de drept referitoare la efectele și consecințele pe care decizia pronunțată de CAD (DAB) le poate produce.

Pentru a analiza aceste aspecte ne aplecăm atenția asupra prevederilor sub-clauzelor 20.2 – 20.8 FIDIC.

I. Care este natura juridică a deciziei CAD (DAB)?

Sau, cu alte cuvinte, care este temeiul juridic în baza căruia decizia devine definitivă și obligatorie? În mod fundamental diferit față de o hotărâre arbitrală sau o hotărâre pronunțată de instanțele judecătorești, doctrina[1] susține faptul că decizia CAD (DAB) nu capătă forță juridică în afara contractului. Dimpotrivă, decizia CAD (DAB) devine parte a contractului, de iure, în cazul în care părțile nu formulează o notificare de nemulțumire. Astfel, decizia CAD (DAB) are natură contractuală.[2]

Faptul că decizia CAD (DAB) devine parte integrantă a contractului subliniază particularitatea acestei proceduri. Prin alegerea părților de a aplica clauzele contractului FIDIC și de a utiliza procedura Comisiei de Adjudecare a Disputelor, ca o condiție prealabilă arbitrajului, sugerează faptul că această procedură este una contractuală, iar efectele pe care le produce vor fi, de asemenea, contractuale.

De aceea, în doctrină s-a susținut că, în cazul în care părțile nu duc la îndeplinire decizia CAD (DAB), acest lucru va echivala cu o neîndeplinire a obligațiilor contractuale și nu va fi considerată o încălcare a deciziei unei autorități jurisdicționale. În acest fel, părțile adaugă la contract decizia unei terțe persoane pe care au consimțit să o împuternicească să soluționeze disputele ce pot apărea în legătură cu contractul. [3]

II. Când devine decizia CAD (DAB) definitivă și obligatorie?

În vederea stabilirii impactului deciziei CAD (DAB) asupra raportului dintre părțile disputei este important să stabilim care sunt momentele la care decizia CAD (DAB) devine definitivă, respectiv obligatorie.

Efectele deciziei CAD (DAB) pot fi diferite după cum partea nemulțumită de decizia adjudecatorilor a formulat sau nu o notificare de nemulțumire în sensul sub-clauzei 20.4 paragraf 5 și 6 FIDIC.[4]

Din simpla lectură a prevederilor sub-clauzei 20.4 FIDIC, rezultă faptul că, independent de transmiterea unei notificări de nemulțumire, decizia CAD (DAB) devine obligatorie pentru părți, care au îndatorirea de a o pune în aplicare imediat. Cu toate acestea, în situația în care o parte transmite o notificare de nemulțumire cu privire la decizia CAD (DAB), acea decizie nu va deveni și definitivă, ci va deschide calea arbitrajului pentru partea care a trimis notificarea.[5] Din punct de vedere procedural, notificarea de nemulțumire reprezintă mijlocul prin care una dintre părți sau ambele părți își rezervă dreptul de a aduce disputa lor în fața unui Tribunal arbitral și de a solicita rejudecarea oricăror aspecte referitoare sau în legătură cu contractul dintre ele, indiferent că au fost cuprinse sau nu în decizia CAD (DAB) și/sau în notificarea de nemulțumire (conform sub-clauzei 20.6 FIDIC).[6]

Pe de altă parte, în aceeași linie a interpretării bazate pe litera textului FIDIC, în ipoteza în care niciuna dintre părți nu emite o notificare de nemulțumire, decizia CAD (DAB) devine definitivă și obligatorie.[7] Astfel, părțile pierd dreptul de a solicita Tribunalului arbitral soluționarea oricărui aspect ce a fost cuprins în decizia CAD (DAB). Cu toate acestea, părțile pot în continuare să solicite Tribunalului arbitral anularea deciziei CAD (DAB) pentru motive procedurale.[8]

III. Care sunt consecințele juridice ale nerespectării termenului de 28 de zile prevăzut de sub-clauza 20.4?

În ceea ce privește redactarea aparent clară a clauzei 20 FIDIC, nu putem să trecem cu vederea o serie de probleme ce pot apărea în practică. Cu titlu preliminar, subliniem faptul că este indiscutabil faptul că părțile pot ataca decizia CAD (DAB) pentru motive formale. Controversa ar putea apărea în ceea ce privește analiza motivelor de fond de către un Tribunal arbitral sau o instanță judecătorească.

Astfel, în ipoteza în care părțile nu respectă termenul de 28 de zile prevăzut de sub-clauza 20.4 paragraf 5 și adresează disputa Tribunalului arbitral fără a exista o notificare de nemulțumire și aflându-se în afara termenului contractual, ce ar putea să decidă Tribunalul arbitral? Va respinge cererea ca inadmisibilă? Poate o hotărâre arbitrală pronunțată în astfel de condiții să fie anulată în fața instanței judecătorești?

Este important de avut în vedere faptul că notificarea de nemulțumire reprezintă o condiție contractuală, fiind în același timp o clauză care instituie un termen de decădere de natură contractuală. Unele opinii susțin faptul că Tribunalul arbitral poate respinge ca inadmisibilă acțiunea întemeiată pe motive ce țin de fondul dreptului pe considerentul că s-a încălcat termenul de decădere și nu s-a îndeplinit condiția procedurală, el neputând să soluționeze în fond.[9]

Pe de altă parte, ar fi supusă anulării o hotărâre arbitrală care ar soluționa fondul cauzei, în condițiile în care cererea de arbitrare a fost depusă cu nerespectarea termenului de 28 de zile? Le va fi îngrădit dreptul părților de a avea acces la un tribunal printr-o eventuală soluție de respingere ca inadmisibilă?

IV. Probleme procedurale cu care se poate confrunta Tribunalul arbitral sau instanța judecătorească

Art. 6 al Convenției Europene a Drepturilor Omului prevede faptul că „Orice persoană are dreptul la judecarea cauzei sale în mod echitabil, în mod public şi în termen rezonabil, de către o instanţă independentă şi imparţială, instituită de lege, care va hotărî fie asupra încălcării drepturilor şi obligaţiilor sale cu caracter civil, fie asupra temeiniciei oricărei acuzaţii în materie penală îndreptate împotriva sa.”[10]

Este indiscutabil faptul că Tribunalul arbitral reprezintă „o instanță independentă și imparțială, instituită de lege” în sensul art. 6 CEDO[11]. Cu toate acestea, se pune întrebarea dacă și în ce măsură Comisia de Adjudecare a Disputelor poate echivala cu „o instanță independentă și imparțială, instituită de lege” în sensul art. 6 CEDO. O astfel de clauză contractuală poate fi considerată a încălca ordinea publică?

Pe de altă parte, legislația națională, prin art. 1169 C. civ. stabilește faptul că părțile sunt libere să încheie orice contracte și să determine conținutul acestora, în limitele impuse de lege, de ordinea publică și de bunele moravuri. În acest sens, s-ar putea susține că o respingere a unei cereri de arbitrare pentru nerespectarea termenului de 28 de zile prevăzut de sub-clauza 20.4 ar echivala cu o limitare a dreptului părții la un proces echitabil, fapt ce ar constitui o încălcare a ordinii publice.

Dintr-un alt unghi de vedere, s-ar putea susține și teza contrară, conform căreia nu suntem în ipoteza unei încălcări a ordinii publice, iar părțile și Tribunalul arbitral trebuie să respecte contractul, decizia CAD (DAB) ca parte integrantă în contract și, în consecință, în lipsa unei notificări de nemulțumire, să nu intre în analiza în fond a drepturilor părților.

Din acest punct de vedere s-ar putea considera o greșeală fundamentală a Tribunalului arbitral aceea de a ignora rezolvarea situației litigioase de către CAD (DAB) și de a purcede la propria judecată de valoare asupra fondului dreptului.

Astfel, o primă soluție pe care ar putea să o pronunțe un Tribunal arbitral sau o instanță judecătorească este de a refuza analiza motivelor de fond, soluție ce poate părea corectă în conformitate cu principiul forței obligatorii a contractului, statuat inclusiv de art. 1270 C. civ.

Față de posibilele apărări pe care le-ar putea invoca părțile, Tribunalul arbitral s-ar găsi în dificultate și poate decide fie să dea prioritate contractului FIDIC (să constate că nu suntem în ipoteza unei încălcări a ordinii publice și să refuze analiza pe fond), fie să dea prioritate dispozițiilor CEDO și, constatând nulitatea clauzei care limitează accesul la justiție, să analizele cauza în fond.

Cea de-a doua situație poate deveni complicată în cazul în care sentința este vădit diferită față de decizia pronunțată de CAD (DAB) asupra situației conflictuale între părți. Partea a cărei poziție avantajată prin hotărârea CAD (DAB) s-a pierdut în arbitraj, ar fi tentată să utilizeze calea acțiunii în anulare pentru a obține anularea sentinței arbitrale pe motiv că Tribunalul arbitral a ignorat obligativitatea emiterii notificării de nemulțumire și a termenului de 28 de zile.

V. Concluzii

Procedura prealabilă a CAD (DAB), introdusă în anul 1996 prin Suplimentul la Ediția a Patra 1987 – Republicat în 1992 cu amendamente ulterioare are scopul de a veni în sprijinul părților în a soluționa cu celeritate problemele tehnice apărute cu ocazia executării obligațiilor prevăzute în contractul FIDIC.

Modul de reglementare contractuală a procedurii în  fața CAD (DAB) se poate dovedi decisivă în soluționarea eventualelor dispute ce pot apărea în legătură cu executarea unui contract FIDIC. Mai mult, revendicările pe care părțile le vor aduce în fața Comisiei de Adjudecare a Disputelor vor fi fundamentale în economia contractului chiar și în etapa arbitrajului, având în vedere prevederile sub-clauze 20.6 FIDIC, care subliniază faptul că aspectele de ordin tehnic soluționate în CAD (DAB) pot fi utilizate inclusiv sub aspect probatoriu în cadrul unui litigiu arbitral.

Pe de altă parte, părțile care sunt nemulțumite de decizia CAD (DAB) este important să fie atente și să respecte deopotrivă procedurile instituite prin clauzele FIDIC (în temeiul art. 1270 C. civ. – pacta sunt servanda), precum și dispozițiile legii (art. 1169 C. civ., art. 6 CEDO).

Probleme controversate se pot ridica în măsura în care una dintre părți nu emite o notificare de nemulțumire. Din acest punct de vedere, atât Tribunalul arbitral, cât și instanța judecătorească ce va soluționa acțiunea în anulare se vor întâlni cu o problemă de drept cel puțin interesantă și care va provoca la reflecție arbitrul și/sau judecătorul când va lua decizia cu privire la analiza asupra fondului dreptului.


[1] A. V. Jaeger, G.S. Hok, FIDIC-A guide for Practitioners, Springer, 2010, pp. 411-412.
[2] E. Baker, B. Mellors, S. Chalmers, A. Lavers, FIDIC contracts: Law and Practice, Ed. Informa, Londra, 2009, p. 528.
[3] CRW Joint Operation v. PT Perusahaan Gas Negara (Persero) TBK [2011] SGCA 33; ICC Case No 10619, [2008] ICArb Bull No 2, 85.
[4] „Dacă una dintre părți nu este mulțumită de decizia CAD, atunci acea parte poate, în termen de 28 de zile după primirea deciziei, să transmit o înștiințare celeilalte părți referitoare la nemulțumirea sa. Dacă în termen de 84 de zile (sau în alt interval de tim aprobat de părți) după prezentarea unei dispute CAD nu ia o decizie, atunci oricare parte poate să transmit celeilate părți, în termen de 28 de zile după expirarea acestei perioade, o înștiințare referitoare la nemulțumirea sa.
Înștiințarea de nemulțumire va menționa că este emisă potrivit prevederilor acestei sub-clauze și va preciza obiectul disputei și motivul (motivele) de nemulțumire. Cu excepția celor prevăzute în sub-clauza 20.7 (Nerespectarea Deciziei Comisiei de Adjudecare a Disputelor) și sub-clauza 20.8 (Expirarea Perioadei de Funcționare a Comisiei de Adjudecare a Disputelor), niciuna dintre părți nu va fi îndreptățită să înceapă arbitrajul în afară de cazul în care a fost transmisă î înștiințare de nemulțumire în conformitate cu prevederile acestei sub-clauze.
[5] Dr. Götz-­Sebastian Hök, FIDIC/MDB Approach in respect of Dispute Adjudication Boards, Berlin, p. 5.
[6] E. Baker, B. Mellors, S. Chalmers, A. Lavers, op.  cit., p. 526.
[7] V. M. Ciobanu, C. Vasile, Considerații privind posibilitatea de a pune în executare o decizie DAB obligatorie dar nedefinitivă, prin intermediul unei hotărâri arbitrale provizorii sau parțiale analizată din perspectiva dreptului procedural român, București, 2014, p. 2: „Condițiile Generale conțin, pe de o parte, o clauză compromisorie standard, care permite Tribunalului arbitral să analizeze exhaustiv o dispută atunci când s-a formulat o Înștiințare de nemulțumire, respectiv, pe de altă parte, o clauză compromisorie specială, care limitează puterile Tribunalului arbitral exclusiv la analiza nerespectării Deciziei DAB, atunci când aceasta a devenit definitivă și obligatorie pentru părți, urmare a neemiterii unei Înștiințări de nemulțumire.”
[8] Paul Teo, Enforcement of DAB decisions under FIDIC contracts: Pitfalls and solutions, SIAC, 2010, p. 3.
[9] N. G. Bunni, The Gap in Sub-Clause 20.7 of the FIDIC Contracts for Major Works, ICLR 272, 2005.
[10] A se vedea C. Bârsan, Convenția Europeană a Drepturilor Omului. Comentariu pe articole, Vol. I, București, 2005, pp. 388-571.
[11] Victor Tănăsescu, Crenguţa Ioana Leaua, Consideraţii introductive cu privire la un proces echitabil şi arbitrajul comercial internaţional, în „Revista Română de Arbitraj” nr. 1/2007, București, pp. 16-17.


Av. dr. Bazil Oglindă
Managing Partner OGLINDĂ & PARTNERS
Vicepreședinte al Curții de Arbitraj Comercial Internațional de pe lângă CCIR

Newsletter
Instagram
Facebook

Aflaţi mai mult despre , , , ,
JURIDICE.ro utilizează şi recomandă SmartBill pentru facturare.

Puteţi publica şi dumneavoastră pe JURIDICE.ro. Publicăm chiar şi opinii cu care nu suntem de acord. Publicarea nu semnifică asumarea de către noi a mesajului. JURIDICE.ro este o platformă de exprimare. Pentru a publica vă rugăm să citiţi Condiţiile de publicare şi să ne scrieţi la adresa redactie@juridice.ro!

Lasă un răspuns

Acest sit folosește Akismet pentru a reduce spamul. Află cum sunt procesate datele comentariilor tale.

Important: Descurajăm publicarea de comentarii defăimatoare. Vor fi validate doar comentariile care respectă Politica JURIDICE.ro şi Condiţiile de publicare.

CariereEvenimenteProfesioniştiRLWCorporate