Numărul de asociați. Simulația pluralității

Rezumat: Articolul abordează chestiunea numărului de asociați dintr-o societate reglementată de Legea nr. 31/1990. Atunci când există un acționar cu câteva acțiuni sau chiar cu o singură acțiune și altul cu restul acțiunilor se pune problema în ce măsură acest lucru încalcă prevederile privind pluralitatea de asociați, la o societate pe acțiuni, printr-o simulație. Concluzia este aceea că legiuitorul ar trebui să promoveze societatea pe acțiuni cu acționar unic, mai ales că este acceptată de cea de a Douăsprezecea Directivă Societară.

Legea nr. 31/1990 conține o serie de prevederi privind numărul minim sau maxim de asociați. Conform art. 4 din Legea nr. 31/1990, societatea va avea cel puțin doi asociați, în afara de cazul când se prevede altfel. O astfel de prevedere există doar pentru societatea cu răspundere limitată[1] care, atunci când funcționează cu un singur asociat, este denumită unipersonală (art. 13). O persoană fizică sau juridică nu poate, conform art. 14 din Legea nr. 31/1990, să fie asociat unic decât într-o singură societate cu răspundere limitată. De asemenea, o societate cu răspundere limitată nu poate avea ca asociat unic o societate unipersonală[2]. Interdicția este valabilă și pentru asociatul-persoană străină, după cum a considerat practica judecătorească[3]. Sancțiunea încălcării interdicțiilor se sancționează cu dizolvarea societății, la cererea Ministerului Finanțelor Publice (care urmărește protejarea unui interes public[4]) sau a oricărei persoane interesate (de exemplu, un creditor social), societatea dizolvată intrând în lichidare. Conform art. 17 alin. (1) din aceeași lege, la înmatricularea societății unipersonale se va prezenta o declarație pe proprie răspundere privind deținerea calității de asociat unic într-o singură societate comercială. Dacă până la soluționarea recursului declarat împotriva încheierii judecătorului delegat prin care s-a dispus respingerea cererii de înmatriculare a unei societăți unipersonale ce încalcă prevederile art. 14 această situație dispare, interdicția nu mai există și societatea poate fi înmatriculată[5].

Interdicția cu privire la deținerea, direct sau indirect a calității de asociat unic rezultă din nevoia de a menține societatea unipersonală la nivel de excepție de la regula pluralității de asociați, o multiplicare a personalității juridice bazată pe aportul aceleiași persoane fizice fiind de natură a prejudicia terții cu care astfel de societăți ar intra în raporturi juridice, precum și fiscul, având în vedere că asociatul unic ar fi tentat să mute activitățile de pe o societate pe alta, lăsând în urma societății insolvabile. Oricum, una din modalitățile de eludare a acestei interdicții a fost identificată ca fiind aceea de a constitui o societate având ca asociați o societate unipersonală și asociatul său[6]. Limitarea a primit și critici,[7] întrucât ar fi preluat în mod distorsionat o prevedere din dreptul francez unde limitarea este motivată de regimul fiscal diferit (mai facil) al acestui tip societar. Cum dreptul autohton nu face distincție între contribuabili în funcție de forma sau tipul societar,[8] s-a considerat că este nejustificată și reprezintă o piedică în a beneficia, prin multiplicarea personalității juridice, de paravanul răspunderii limitate. În orice caz, o societate unipersonală cu răspundere limitată fost cerută cu insistență la nivel pan-european încă din perioadă antebelică.[9]

În cazul societății cu răspundere limitată, numărul maxim de asociați prevăzut de Legea nr. 31/1990 este de 50 (art. 12), cu excepția societăților cu capital integral sau majoritar de stat (art. 283 alin. 4). Rațiunea unei astfel de limitări este aceea de a respecta caracterul personal, existent la societatea cu răspundere limitată alături de cel pecuniar,[10] întrucât un acționariat numeros ar face să dispară legătura intuitu personae dintre asociați. Legea nu spune care este sancțiunea în cazul depășirii numărului de asociați, în cazul în care mențiunea trece prin absurd de filtrul Registrului Comerțului, dar aceasta nu este nulitatea[11]. De lege ferenda, ar trebui ca societatea sa aibă un termen în care să se transforme în societate pe acțiuni, sub sancțiunea dizolvării[12]. Menționăm că, în caz de succesiune, dacă numărul asociaților trece de 50, succesorii sunt obligați să își desemneze unul sau mai mulți reprezentanți în relația cu societatea, în limita „locurilor” disponibile până la 50.

În cazul societății pe acțiuni există un minim legal de doi asociați (art. 10 alin. 1)[13], o înregistrare a ei cu un singur acționar nefiind de lege lata permisă[14] decât acelorași societăți cu capital integral sau majoritar de stat. Numărul acționarilor a fost redus de la cinci, prin Legea nr. 441/2006, după ce prima variantă a Legii nr. 31/1990 îl redusese de la șapte, cât prevedea anterior Codul Comercial, reducere motivată de inutilitatea practică a unui număr așa de mare. Societatea pe acțiuni nu are un maxim de asociați, întrucât este o societate de capitaluri prin natura sau, în cazul celor admise la tranzacționare pe o piață reglementată, prin chiar esența sa.

În România, ca și în Franța sau Italia, ideea impunerii unui număr de minim 7 acționari este neclară. S-a susținut, de exemplu, argumentul obligativității, conform C. Com., a unui număr minim de 6 cenzori care să fie în acelasi timp și acționari, precum și pe argumentul că legiuitorul francez – după care s-a inspirat cel român în redactarea exclusiv a art. 121 C. Com. – a considerat că acționarii (care nu sunt cenzori) trebuie să fie și administratori, iar aceștia din urmă nu pot forma un consiliu de administrație decât dacă sunt mai mulți. În schimb, Codul italian după care s-a inspirat la modul general legiuitorul nostru comercial nu conținea un astfel de număr[15]. S-a mai susținut, de asemenea, ca numărul minim de 7 acționari derivă în Franța din faptul că societățile pe acțiuni sunt făcute pentru marile afaceri și dacă terții ar vedea un număr mic de acționari ar putea crede că societatea este în nume colectiv[16], legiuitorul autohton considerând că la noi capitalurile erau încă timide și numărul mare de acționari ar inspira mai multă încredere terților[17].

Niciodată legea nu a prevăzut un număr minim de administratori, iar dubla calitate de cenzor și de acționar nu este în niciun caz o regulă[18]. Legea franceză, ca și alte legislații la vremea respectivă, a preluat cifra 7 din legea engleză, care însă nu făcea deosebire între diferite forme societare, numărul minim în speță fiind necesar pentru obținerea personalității juridice[19]. Legiuitorul francez (și, mai departe, toți ceilalți, inclusiv român) nu erau îndreptățiți să importe această cifră deoarece „fundarea societăților pe acțiuni nefiind înconjurată în Englitera de toate formalitățile cerute de legea franceză, legiuitorul englez a crezut că e bine să înlocuiască garanțiile pe care formalismul ar fi putut să le dea publicului cu cerința de 7 fondatori, subscriitori. Creditorii sociali au astfel o acțiune în răspundere mai eficace, dacă societatea se anulează în urmă. Cerința celor 7 asociați fondatori se justifică așadar în dreptul englez prin acest fapt că ea e singura garanție acordată subscriitorilor din moment ce e de ajuns simplul acord al voinței a 7 fondatori, care fac să se înregistreze statutele pentru ca să creeze societatea și să o facă să dobândească personalitate civilă”[20]. În aceeași ordine de idei, s-a afirmat în doctrina că “numărul minim de asociați nu poate avea alt înțeles decât acela al determinării unui criteriu mai serios al responsabilității nemărginite pentru toate operațiunile premergătoare constituirii societății și care, apăsând asupra unui număr mai mare de persoane (promotori sau fondatori), firește că este mai eficientă[21].

În prezent, Companies Act (2006) permite constituirea unei companii britanice cu un singur asociat (acționar), indiferent de forma juridică. În trecut însă, dacă numărul acționarilor scădea sub minimul legal, aceștia ajungeau să fie răspunzători personal pentru datoriile companiei (listate), născute după data reducerii numărului[22]. Forma juridică a societății cu unic acționar este permisă inclusiv la cele listate[23], tranzacționarea operând în acest caz doar pentru obligațiuni.

Subscrierea de către o persoană a câtorva acțiuni sau chiar a uneia singure, din oricâte acțiuni emise (orice ordin de mărime fiind pertinent) este o practică des întâlnită pentru a completa diferența până la numărul minim legal, persoană a cărei prezență este necesară doar scriptic, cu numele, pentru a atinge pragul respectiv, restul masiv al capitalului social fiind concentrat în persoana celuilalt acționar. Așadar acest al doilea acționar este doar un interpus al celuilalt, un asociat simulat în vederea atingerii numărului minim legal pentru constituirea societății[24]. În aceste condiții, se poate ridica problema pertinenței unei nulități a societății[25] ca urmare a simulației,[26] acțiune grefată pe art. 1292 C. Civ. raportat la art. 56 lit. h), coroborat cu art. 196 alin. (2) C. Civ.[27]

Deși legea britanică din 1856 privind companiile prevedea un număr de minim șapte acționari (redus de la 25), printr-o decizie istorică de la sfârșitul secolului XIX pronunțată în cazul Salomon vs. Salomon[28], s-a stabilit că înființarea unei companii cu un singur acționar este legală, ceilalți 6 fiind doar reprezentanți (nominees) ai celui de-al șaptelea (în speța soția și cei cinci copii, fiecare cu câte o singură acțiune, restul de 20.001 acțiuni fiind deținute de celalalt soț), adică „oameni de paie” (dummies)[29]. Decizia Camerei Lorzilor ce a casat decizia contrară a curții de apel a fost comentată nu doar în literatura de specialitate, ci și în marile ziare (The Times, ce a avut o poziție contra, în timp ce The Economist a avut o poziție favorabilă). Profesorul de drept comparat Otto Kahn-Freund, de la Universitatea Oxford, a considerat-o „catastrofală” și a cerut chiar interzicerea companiilor în care răspunderea este limitată[30]. Aceasta speță a deschis noi orizonturi în materie societară prin legalizarea companiei cu un singur acționar, până atunci caracterul unipersonal fiind rezervat doar societăților de persoane (cu răspundere nelimitată).

În primul rând, să încercam să încadrăm situația acționarului „de paie” în definiția simulației. Fiind vorba de o fictivitate a calității unei persoane, suntem în prezența unei simulații relative subiective. De altfel, simulația subiectivă a și fost considerată un mecansim tentant pentru persoanele interesate de fraudarea unor dispoziții legale incomode[31]. Mai departe, simulația are loc printr-o împrumutare de nume (prete-nom), acționarul aparent fiind „omul de paie” al acționarului cvasi-unic. Nu suntem așadar în fața unei simulații subiective prin interpunere de persoane care este o operațiune tripartidă, formată din două părți aparente și o a treia, ascunsă[32]. Această a treia persoană nu există în cazul simulației prete-nom pentru că altfel ar fi trebui ca aceasta să dețină, în calitate de participant, o probă scrisă privind simulația[33]. Iar a spune că oricare din terții ce contractează cu societatea comercială este o parte a operațiunii de simulație este nu doar exagerat, ci și fals[34], cu atât mai mult cu cât nu este vorba de un singur terț ci de o mulțime nedeterminată.

Spre deosebire de societatea simplă, societatea comercială este persoana juridică indiferent de formă, iar înființarea ei este motivată de derularea unei afaceri sub umbrela personalității juridice și, în prezent, a răspunderii sale limitate. Înmatricularea duce la crearea unui subiect de drept care, fără să se bazeze neapărat pe un contract de societate (vezi cazul societății cu răspundere limitată cu asociat unic), poate intra în raporturi juridice cu terții. Așa cum un astfel de contract nu există la societatea unipersonală, în aceeași măsură există doar în aparență la societatea pe acțiuni în care cvasi-totalitatea titlurilor de participare sunt concentrate în mâinile unui singur acționar. Simulația se produce prin existența unui acționar care nu își asuma în mod real calitatea de asociat, începând cu riscul pierderii aportului adus (de exemplu, subscrierea unei singure acțiuni la valoarea nominală minimă de 0,1 lei nu poate fi considerat un risc, având în vedere suma derizorie „investită”). Așadar simulația descrisă îmbracă forma acordului dintre acționarul cvasi-unic și cel fictiv prin care cel din urma dobândește o participare infimă la capitalul social al societății doar pentru a simula pluralitatea obligatorie. Adică un acord cu un contractant nereal al actului constitutiv, o persoană pasivă, inactivă și fără voință proprie în societate, care nu influențează și nici nu și-a propus să o influențeze în vreun fel prin exercitarea efectivă a drepturilor societare, acord care produce aceleași efecte, precum mandatul ascuns din convenția de prete-nom, reprezentantul participând simulat la capitalul social al societății. Deosebirea dintre convenția clasică de prete-nom și simulația de care ne ocupăm constă în faptul că, în primul caz, între cei doi există un mandat ascuns, simulat[35], prin care beneficiile contractului încheiat de reprezentant cu un terț se vor răsfrânge indirect asupra reprezentatului ocult, trecând întâi prin patrimoniul reprezentantului[36], pe când, în cazul de față, beneficiile la care este îndreptățit reprezentantul, în calitate de acționar „de paie” sunt atât de neînsemnate, încât le poate păstra. Astfel, beneficiul convenției de prete-nom nu sunt beneficiile (dividendele) la care este îndreptățit formal reprezentantul prin dobândirea unui procent infim de capital social și care s-ar transfera ulterior către reprezentat, ci însăși existența societății în structura de capital social convenită, adică prin deținerea cvasi-totalității acțiunilor de către reprezentat.

Această formă de simulație prin împrumutul de nume, deși relativă și subiectivă este diferită, așa cum spuneam, de simulația subiectivă în care unul din asociați – indiferent de forma societară – este un interpus al altuia ce rămâne ascuns și culege beneficiile societății[37] (de exemplu, o persoană decăzută din dreptul de a fi fondator), cât și de simulația obiectivă în care există un act ascuns ce modifică elemente esențiale ale actului constitutiv (de exemplu, ponderea voturilor ori modalitatea împărțirii beneficiilor) sau sustrage un bun de sub urmărirea creditorilor personali aportându-l fictiv. În aceste condiții simulația prete-nom nu trebuie probată nici măcar ca un simplu fapt juridic, fiind publică și notorie. Principala sancțiune civilă în materie de simulație este inopozabilitatea actului secret față de terții de bună-credință [art. 1290 alin. (1) C. Civ.), precum și posibilitatea acestora de a-l invoca atunci când acesta le profită [art. 1290 alin. (1), într-o interpretare per a contrario][38] sau când le vatămă drepturile [art. 1290 alin. (2) C. Civ.]. Denunțarea simulației prete-nom pe care o analizăm nu are, însă, ca efect opozabilitatea actului public (actul constitutiv), respectiv inopozabilitatea acordului ascuns, ci doar încetarea stării secrete, adică devoalarea fictivității participării acționarului „de paie” la capitalul social al societății[39], a fictivității pluralității de acționari, ce are drept consecință dirimantă anularea societății[40].

Temeiul legal al nulității societății care își completează fictiv numărul de acționari nu ar fi, de lege lata, lipsa elementului affectio societatis, cum s-a spus în doctrina interbelică[41] de unde a fost preluat și în cea actuală[42], întrucât acesta este suficient să se regăsească în persoana acționarului cvasi-unic ce își asumă, practic, riscul întregii afaceri[43]. Este adevărat că teza nulității societății bazate pe lipsa lui affectio societatis are la bază pura idee de asociere, ca și cauză a contractului de societate construită pe art. 1881 C. Civ.[44], dar în concepția contemporană această abordare este depășită, însăși legiuitorul acceptând existența societăților unipersonale constituite sub forma societății cu răspundere limitată. Mai mult, în prezent nulitatea societății este circumscrisă nulității persoanei juridice, singura aplicabilă societății comerciale. Unicul argument pertinent în favoarea nulității rămâne deci frauda la lege, constând în eludarea unei norme[45] privind constituirea[46], în speță numărul minim obligatoriu de doi acționari (reali) prevăzut la art. 10 alin. (3) din Legea nr. 31/1990.

Cu privire la caracterul normei de drept încălcate, remarcăm însă că pluralitatea de asociați într-o societate comercială, în special al unei societăți de capitaluri, nu credem că este un scop în sine, precum la societatea simplă. Ea ar trebui să aibă la bază protecția unui interes dar, așa cum am arătat derulând istoria ei, acesta nu există. Alături de alți autori, ne îndoim că la bazele creării societăților anonime pluralitatea asociaților ar fi constituit un element esențial, propriu doar acestei forme societare,[47] iar reducerea numărului minim de la 7 la 5 și apoi la 2 acționari – câți trebuie să fie în prezent – indică mai mult decât clar acest fapt. Probabil că păstrarea pluralității minime este doar o relicvă a caracterului asociativ propriu societății civile (simple), total depășit în cazul societății comerciale actuale când primează caracterul de organizație, de întreprindere, de angajator, de contribuabil, caracter conferit de calitatea sa de subiect de drept, inclusiv prin regimul special al nulității societății, personalitatea juridică, patrimoniul social și răspunderea limitată făcând irelevant numărul acționarilor.

Simulația poate avea un scop licit sau ilicit[48]. Scopul simulației ilicite este acela de a frauda fie interesele unor terți, fie legea[49]. În primul caz se creează o situație amăgitoare pentru terți[50] sau inechitabilă ori prejudiciabilă pentru aceștia, ceea ce nu se întâmplă în cazul simulației de care ne ocupăm. La societățile de capitaluri terții nu se încred în identitatea asociaților și cu atât mai puțin în numărul lor[51]. Ei se încred în patrimoniul societății[52] și în modul cum societatea își derulează afacerea statutară. O legătură nu există, desigur, nici cu organele de supraveghere, conducere și control[53]. Profesorul Constantin Bălescu considera „un defect al construcției ideologice faptul că cei doi factori – patrimonial și personal – se regăsesc în stare de perfectă autonomie și oricâtă trudă s-ar pune pentru a se imagina un sistem de conexiune, bunăoară împlinindu-se sistemul minimului de asociați cu cel al minimului de capital, el nu poate fi încununat de succes, neavând nici temei logic sau juridic abil de a transpune printre rânduielile juridice valabile o construcție întemeiată pe o prezumție lipsită de conținut”[54]. Așadar trebuie să acceptăm că societățile-persoane juridice și, prin excelență, societățile de capitaluri nu sunt influențate nici în ceea ce privește capitalizarea, nici în ceea ce privește funcționarea și nici în ceea ce privește relațiile cu terții de numărul asociaților.

Al doilea caz de simulație, frauda la lege se referă mai degrabă la spiritul ei[55]. Pentru a fi într-o astfel de situație ar trebui ca dispoziția fraudată să fie de ordine publică. Cum pluralitatea de asociați este de esența societății simple, dar numai de natura societății comerciale care, spre deosebire de societatea simplă, este în toate cazurile persoana juridică, pe de-o parte și cum răspunderea limitată nu este excepția, ci chiar regula actuală în ceea ce privește poziția asociaților față de creditorii sociali, opinăm că dispoziția art. 1881 C. Civ. este de ordine publică doar pentru societatea simplă. Dacă art. 10 alin. (3) din Legea nr. 31/1990 ar fi fost tot de ordine publică atunci același caracter ar fi trebuit respectat și în cazul art. 35 din Legea registrului comerțului, conform căruia firma unei societăți pe acțiuni conține o denumire proprie de natură a o deosebi de firma altor societăți, spre deosebire de firma unei societăți de persoane sau mixte care va conține (art. 32 și 33), respectiv va putea conține (art. 36) numele unuia dintre asociați. Iar dacă astăzi ni se pare banal ca o societate pe acțiuni să poată avea în firmă numele unui acționar, nu același lucru se întâmpla în trecut sub imperiul Codului Comercial, care avea exact același conținut, precum art. 32-36 din Legea registrului comerțului[56]. În concluzie, dispoziția nu este de ordine publică întrucât nulitatea pentru neîntrunirea numărului minim de asociați este, conform art. 56 lit. h) din Legea nr. 31/1990 coroborat cu art. 196 alin. (2) C. Civ., cea relativă; o sancțiune constând în nulitatea absolută ar fi încălcat prevederea imperativă a art. 12 para. 2 din Prima Directivă Societară, care nu permite extinderea cauzelor de nulitate absolută a societății în afara celor reglementate la para. 1 lit. b).

Ordinea publică nu este un scop în sine, ci este o măsura de protecție a unor interese generale care credem că nu mai sunt valabile astăzi așa cum erau valabile când societatea comercială era doar un contract, iar răspunderea limitată era excepția[57]. Dacă am accepta teza nulității societății pentru fictivitatea celui de-al doilea fondator, ea ar trebui sa fie extinsă și la situația acaparării ulterioare, prin achiziții și/sau diluări, a cvasi-totalității acțiunilor, având în vedere că societatea pe acțiuni este obligată nu doar să se constituie cu minimă dualitate, dar să o și păstreze pe toată durata funcționării sale, ca și cum baza plurală ar trebui să existe în orice moment, ținută fiind de natura esențial contractuală a societății[58]. Însă același alin. (3) al aceluiași art. 10 din Legea nr. 31/1990 acceptă funcționarea societății pe acțiuni cu un singur acționar temporar, pe o durată limitată (9 luni), de unde reiese evident că legiuitorul nu privește unicitatea acționarului ca pe o situație ilegală care să ducă la o pierdere a personalității juridice[59] întrucât, așa cum poate exista o concentrare, poate exista ulterior (în termenul legal) și o dispersie determinată de transferul acțiunilor către mai mulți dobânditori, prin cesiune sau succesiune. Și atunci, așa cum spunea cunoscutul avocat și autor Anton Chemale, „ar fi nelogic să admitem că societatea prezintă din când în când perioade de întrerupere a existenței” care să motiveze nulitatea[60]. Așadar, dacă personalitatea juridică a societății subzistă cel puțin până la completarea numărului minim legal de acționari, este evident că nu putem vorbi de un interes public în ceea ce privește existența pluralității și că societatea unipersonală, chiar și în forma societății pe acțiuni, este o realitate acceptată pe parcursul societății și, dacă este acceptată după constituirea sa – chiar și temporar –, de ce nu ar fi acceptată permanent chiar de la constituire?

Astăzi, când societăți unipersonale se pot înființa sub forma societății cu răspundere limitată (SRL), s-ar putea obiecta că susținerea existenței unei societăți pe acțiuni cu un acționar cvasi-unic nu se (mai) justifică, precum anterior existenței acestui tip de societate[61]. Totuși, a pune semnul egalității între societatea cu răspundere limitată și societatea pe acțiuni înseamnă a nega existența deosebirilor substanțiale dintre cele două forme societare: libera transmisibilitate a titlurilor, emisiunea de obligațiuni, accesul la finanțare, listarea s.a. Or, dacă cineva vrea să beneficieze singur nu doar de răspunderea limitată, ci și de avantajele oferite de multitudinea de instrumente puse la dispoziția societății pe acțiuni[62] cine îl poate împiedica sa găsească o cale de a ocoli, de a „păcăli”, de a surmonta o prevedere legală, fără a frauda vreun interes, fie el particular sau general. Și avem exemple destule exemple de societăți multinaționale cu cifre de afaceri uriașe ce și-au constituit filiale în România sub forma societății pe acțiuni cu acționar cvasi-unic tocmai pentru a beneficia de aceste avantaje, așa cum avem și filiale sub forma societăților unipersonale și pentru a evita riscurile simulației[63]. Acceptarea caracterului unipersonal însoțit de răspunderea limitată la capitalul social doar la societatea cu răspundere limitată (SRL) reprezintă o restrângere inutilă a libertății de a începe o afacere și a libertății de a beneficia de facilitățile oferite de orice formă juridică, după cum consideră de cuviință antreprenorul. Așadar acestuia din urmă legislația trebuie sa îi pună la dispoziție toate formele societare sub care să își poată derula afacerea, interesul lui fiind atât acela de a beneficia de răspunderea limitată cât și de a utiliza toate facilitățile specifice unei astfel de forme societare.

Companiile britanice formate de un singur acționar au ca scop crearea unei persoane juridice separate de acționar, adică separarea răspunderii dintre acționar și companie, indiferent dacă acționarul se implică sau nu în conducerea companiei. Încorporarea afacerii nu este decât o alternativă la alte forme de derulare sub umbrela răspunderii limitate[64].

Pedeapsa simulației sub forma convenției prete-nom, ca și a simulației prin interpunere de persoane, este neputința de a opune actul ascuns celor lezați de acesta, de a beneficia în mod public și transparent de efectele ei, chiar și între simulanți[65]. În mod evident, simulația calității de acționar a „omului de paie” nu este ascunsă, ci publică, notorie și inofensivă la adresa terților cărora nu vedem ce interes le-ar fi încălcat, astfel încât anularea societății să fie justificabilă. Drept urmare, considerăm că încălcarea dispozițiilor art. 10 alin. (3) din Legea nr. 31/1990 nu poate fi sancționată cu nulitatea nici măcar relativă a societății, iar consecințele unei acțiuni în declararea simulației ar trebui sa se oprească la „devoalarea” a ceva oricum evident, fără consecința anulării implicite a societății/posibilității de a cere anularea ei printr-o acțiune ulterioară distinctă.

În aceste condiții, prevederile privind numărul minim de acționari sunt în continuare desuete, anacronice și nelegitime, cum spunea marele nostru comercialist I. L. Georgescu cu prilejul expunerii problemei pluralității de (șapte) acționari, „nu mai corespund conștiinței juridice actuale și tendințelor sale”[66]. Explicația pluralității, zice în continuare autorul, „nu poate avea decât o singură explicație valabilă. Pentru activitatea în tovărășie, legiuitorul pune la dispoziția vieții economice mai multe instrumente juridice. Fiecăruia îi corespunde un interes economic, căci ar fi fără înțeles să atribuim legiuitorului absurda intenție de a se mulțumi cu o moștenire istorică, fără discriminare și fără a privi la interesul pragmatic. Altfel, este învederat, o singură formă de societate ar fi fost de ajuns. Societatea pe acțiuni corespunde marilor întreprinderi sociale, întemeiate pe răspunderea limitată pentru a se facilita crearea unei mase de capital și de asociați, în care factorul uman este indiferent, eficient fiind numai capitalul”. Cu excepția „masei de asociați”, specifică mai degrabă societății listate, nu putem să nu remarcăm cât de actuală este această argumentație astăzi – când nu există, practic, decât două forme societare, ambele cu răspundere limitată –, argumentație pe care o putem folosi pentru motivarea renunțării totale la pluralitatea de acționari.

A Douăsprezecea Directivă Societară prevede ca o societate comercială, indiferent de forma juridică, poate funcționa cu un singur acționar (art. 2), inclusiv cele listate, dacă legislația națională acceptă acest lucru (art. 6). Statele Membre pot însă limita aplicarea societăților comerciale unipersonale atunci când există posibilitatea unui antreprenor individual de a începe o afacere ale cărei datorii sunt limitate la investiția făcută (art. 7), adică ceea ce legislația noastră reglementează sub forma persoanei fizice autorizate. Cum însă, atât între persoana fizică autorizată, cât și între societatea cu răspundere limitată și societatea pe acțiuni există deosebiri majore cu privire la instrumentele de finanțare și guvernanță, legislația noastră ar trebui în continuare modificată în sensul legiferării societăților pe acțiuni cu acționar unic[67], întocmai ca la societățile cu răspundere limitată, mai ales ca o astfel de posibilitate există în prezent, după cum arătam mai sus, pentru societățile cu capital integral de stat [art. 283 alin. (4) din Legea nr. 31/1990][68] și pentru filialele unei societăți europene, inclusiv atunci când filiala este o societate admisă la tranzacționare[69]. Actuală formă legislativă ar putea naște ideea unor acțiuni similare celor introduse în perioada interbelică[70] prin care s-a obținut anularea unor societăți pe acțiuni cu acționar cvasi-unic[71], acțiuni introduse în scop șicanator de către persoane rău-voitoare (precum societăți concurente) care nu pot decât să creeze un regim de instabilitate și nesiguranță în materie societară[72].

Legea nr. 31/1990 prevede în mod expres (spre deosebire de Codul Comercial înaintea ei), prin dispozițiile art. 228 alin. (1) lit. b), că societatea pe acțiuni se dizolvă în cazul în care numărul acționarilor scade sub minimul legal și acesta nu este completat în termen de 9 luni de la data constatării reducerii, conform art. 10 alin. 3 si 229 alin. (1) din aceeași lege. Desigur că acționarul rămas singur poate hotărî în acest termen schimbarea formei în societate cu răspundere limitată unipersonală, deoarece exercită în mod legal atribuțiile adunării generale a acționarilor. În cazul dizolvării pentru necompletarea numărului minim de acționari, personalitatea juridică a societății subzistă, chiar și cu un singur acționar, până la ultimul act de lichidare [art. 233 alin. (3) din aceeași lege], astfel încât nu se va produce niciodată confuziunea între patrimoniul societății și patrimoniul acționarului.

[1] Nu și pentru alte forme sociale precum societatea în nume colectiv (CSJ s. com., dec. nr. 170 din 29 aprilie 1993, în Simona Petrina Gavrilă – Legea societăților comerciale nr. 31/1990. Practică judiciară, Editura Hamangiu, București, 2009, p. 7).
[2] Articolul 2 al celei de-a Douasprezecea Directivă Societară: (1) A company may have a sole member when it is formed and also when all its shares come to be held by a single person (single-member company). (2) Member States may, pending coordination of national laws relating to groups, lay down special provisions or sanctions for cases where: (a) a natural person is the sole member of several companies; (b) a single-member company or any other legal person is the sole member of a company.
[3] Trib. București, s. com., dec. nr. 402/2005, în Dan Lupașcu – Culegere de practică judiciară comercială, 1990-1998, Editura All Beck, București, 1999, p. 215.
[4] Cristina Cucu, Marilena Veronica Gavriș, Cătălin Gabriel Bădoiu, Cristian Haragea – Legea societăților comerciale nr. 31/1990. Repere bibliografice, practică judiciară, decizii ale Curții Constituționale, adnotări, Editura Hamangiu, București, 2007, p. 38.
[5] Ap. Oradea, s. cont. adm., dec. nr. 171/R/2004, în Revista Dreptul nr. 2/2005, p. 208.
[6] Corneliu-Liviu Popescu – Posibilitatea de multiplicare în fapt a numarului societăților cu răspundere limitată constituite de o singură persoană, Revista de drept comercial nr. 11/1997, p. 87. Autorul citat considera ca o astfel de situatie nu este o simulație prin fraudă la lege, concluzie discutabilă.
[7] Marius Șcheaua – Legea societăților comerciale nr. 31/1990, comentată și adnotată, ed. 2, Editura Rosetti, București, 2004, p. 36
[8] A nu se confunda societatea unipersonală cu microîntreprinderea, aceasta din urmă beneficiind de un regim fiscal diferit (impozit pe venit, nu pe profit). Calitatea de microîntreprindere se stabilește pe baza numărului de angajați și a cifrei de afaceri.
[9] Vezi Anton Chemale – Considerațiuni asupra valabilității societăților anonime cu un singur acționar. Revista de drept comercial și studii economice, anul 1934, p. 635 si urm.
[10] Marius Șcheaua – op. cit., p. 34
[11] În doctrină s-a propus regularizarea (vezi Monica-Ana-Georgiana Dima – Comentariile Codului Civil. Persoanele juridice, Editura Hamangiu, București, 2013, p. 153) însă nu vedem cum s-ar putea face o astfel de regularizare.
[12] Patrick Dalion, Jean-Pierre Pamoukdjian – Dreptul societăților. Editura Economică, București, 2002, p. 86.
[13] Repetând, deci, prevederile art. 4.
[14] Ap. Craiova, s. com. si cont. adm., dec. nr. 394/2005, în Curtea de Apel Craiova, Buletinul Jurisprudenței, Culegere de practică judiciară, 2005, Editura Lumina Lex, București, 2006, p. 390
[15] George T. Ionescu, I. Vasilescu Nottara – Codul comercial adnotat, ed. 2. Editura Ancora, București, 1927, p. 66
[16] Charles Lyon-Caen et Renalut – Traité de Droit Commercial, vol. I-VIII. Librarie Generale de Droit & de Jurisprudence, Paris, 1901-1908, vol. III, p. 464.
[17] Constantin N. Toneanu – Tratat de drept comercial, vol. I-II. Editor Vasile Păun Gheorghiu, Galați, 1893, vol. I, p. 340.
[18] Pentru o separare a celor două calități vezi Trib. Ilfov, s. I. com., jurnal nr. 12418 din 14 noiembrie 1942, cu nota de Anton Chemale, p. 205.
[19] D. D. Gerota – Curs de societăți comerciale, Editura Fundației Culturale „Regele Mihai I”, București, 1928, p. 122.
[20] Paul Carpentier – rep. soc. com. p. 300, conform M. A. Dumitrescu – Codul de comerciu comentat, vol. I-VI. Editura Librăriei Leon Alcalay, București, 1910-1915, vol. V, p. 189. Aceeași critică a fost adusă și de Thaller & Pia – Societes commerciales, ed. II, vol. II, p. 895, conform Stelian Ionescu – Funcționarea societății cu mai puțin de șapte acționari, Revista de drept comercial și studii economice, anul 1943, p. 445.
[21] Constantin Bălescu – Societatea anonimă cu doi asociați, Revista de drept comercial și studii economice, anul 1942, p. 581.
[22] Eilìs Ferran – Principles of Corporate Finance Law, Oxford University Press, New York, 2011, p. 16.
[23] Idem, p. 50.
[24] În trecut, când numărul minim era mai mare (5 sau 7), existența acestora deschidea posibilitatea altor acționari de a se folosi de ei atunci când convocarea lor era ignorată (cum se întâmplă de multe ori) pentru a promova o acțiune în anularea unei hotărâri a adunării generale împotriva căreia altfel nu ar fi avut niciun alt temei.
[25] Cristina Cucu, Marilena Veronica Gavriș, Cătălin Gabriel Bădoiu, Cristian Haraga – op. cit., p. 34.
[26] Raul Petrescu – Drept comercial român, Editura Oscar Print, București, 1996, p. 95.
[27] „Eludarea e ușoară: se găsesc oricând oameni de paie cari să consimtă să subscrie, dacă nu mai mult, cel puțin o acțiune, mai cu seamă dacă li se avansează suma. E adevărat că, dacă simulatiunea se dovedește, societatea va putea fi anulată, dar va fi totdeauna greu, ci cele mai adesea imposibil să o dovedești” (Carpentier n. 3002, conform M. A. Dumitrescu – op. cit., vol. V, p. 189).
[28] Salomon vs. Salomon & Co. Ltd. (1897), House of Lords, în Len Sealy, Sarah Worthington – Cases and Materials in Company Law, 9th Edition. Oxford University Press, New York, 2010, p. 33.
[29] Paul L. Davies, Sarah Worthington – Gower and Davis’ Principles of modern company law, 9^th Edition, Thomas Reuters (Professional), London, 2012, p. 5.
[30] Paul Halpern, Michael Trebilock, Stuart Turnbull – An Economic Analysis of Limited Liability. Corporation Law – University of Toronto Law Journal, 1980, p. 117.
[31] Contantin Statescu, Corneiu Bîrsan – Teoria generală a obligațiilor, Editura All, București, 1994, p. 78, Paul Vasilescu – Relativitatea actului juridic civil. Repere pentru o noua teorie generală a actului de drept privat, Editura Rosetti, București, 2003, p. 265 și Flavius A. Baias – Simulația. Studiu de doctrină și jurisprudență, Editura Rosetti, București, 2003, p. 113.
[32] Tudor R. Popescu, Petre Anca – Teoria generală a obligațiilor, Editura Stiintifică, București, 1968, p. 125, Constantin Stătescu, Corneliu Bîrsan – op. cit., p. 74, Liviu Pop, Ionuț-Florin Popa, Stelian Ioan Vidu – Tratat elementar de drept civil. Obligațiile, Editura Universul Juridic, București, 2012, p. 226 și Flavius A. Baias – op. cit., p. 113.
[33] Claudia Roșu – Contractul de mandat în dreptul privat intern, Editura C.H. Beck, București, 2008, p. 105.
[34] Vezi Gheorghe Piperea – În legatură cu aplicabilitatea procedurii reorganizarii și lichidării judiciare în unele situații speciale, Revista de drept comercial nr. 7-8/1996, p. 68, nota 36 (referitor la debitorii sociali ai societății insolvente).
[35] Claudia Roșu – op. cit., p. 104.
[36] Paul Vasilescu – op. cit., p. 265.
[37] Elena Cârcei – Societățile pe acțiuni, Editura All Beck, București, 1999, p. 27.
[38] Doru Cosma – Teoria generală a actului juridic civil, Editura Știintifică, București, 1969, p. 407 și Aurel Pop, Gheorghe Beleiu – Curs de drept civil (partea generală), Editura Universității din București, București, 1973, p. 387.
[39] Florentin Țuca – Societatea comerciala fictivă, Revista de drept comercial nr. 10/1996, p. 120 și Paul Vasilescu – op. cit., p. 266.
[40] D. D. Gerota – art. cit., p. 90. Pentru o opinie conform căreia acțiunea în declararea simulației ar trebui dublată sau urmată de o acțiune în nulitate, vezi Doru Cosma – op. cit., p. 410 și Maria Dumitru – Dreptul societăților comerciale, ed. 2, Editura Institutul European, Iași, 2012, p. 124.
[41] D. D. Gerota – art. cit. p. 84 și Anton Chemale – art. cit., p. 636.
[42] Florentin Țuca – art. cit., p. 121. În Franța sancțiunea actuală nu (mai) este nulitatea societății, ci plata de daune-interese (Patrick Dalion, Jean-Pierre Pamoukdjian – op. cit. p. 123).
[43] O astfel de problemă s-ar putea pune însă în cazul societății “de fațadă“, adică atunci când toți asociații sunt interpuși, oameni “de paie” (vezi Stanciu D. Cărpenaru, Cătălin Predoiu, Sorin David, Gheorghe Piperea – op. cit., ed, 1, p. 17 si Florentin Țuca – art. cit., p. 112), de exemplu pentru a eluda dispozițiile legale privind multiplicarea societății cu răspundere limitată sau incapacitatățile speciale bazate pe interzicerea calității de fondator.
[44] Stelian Ionescu – art. cit., p. 448.
[45] Paul Vasilescu – op. cit., p. 268.
[46] Traian Ionașcu – op. cit., p. 958.
[47] Anton Chemale – art. cit., p. 653.
[48] Constantin Statescu, Corneliu Bîrsan – op. cit., p. 78.
[49] I. L. Georgescu – Drept comercial român, vol. I și II (1947-1948). Editura All Beck, București, 2002, vol. II, p. 274 și Paul Vasilescu – op. cit., p. 268.
[50] Doru Cosma – op. cit., p. 397.
[51] Trib. Ilfov, s. I. com., jurnal nr. 12418 din 14 noiembrie 1942, cu notă de Anton Chemale, p. 206.
[52] I.N. Fințescu – art. cit., p. 454.
[53] Anton Chemale – art. cit., p. 654.
[54] Constantin Bălescu – art. cit., p. 582.
[55] Paul Vasilescu – op. cit., p. 268.
[56] Tribunalele aplicau în mod absolut restrictiv dispoziția privind conținutul firmei societății anonime, considerând nelegale denumirile conținând (și) numele unui acționar pe când curțile de apel interpretau în mod extensiv, considerându-le valabile (Eugen Cristoforeanu – Considerațiuni critice asupra denumirilor societăților anonime care cuprind nume de asociați, Revista de drept comercial și studii economice, anul 1935, p. 409).
[57] I. L. Georgescu – op. cit., vol. II, p. 282. Autorul considera art. 1718 din vechiul cod civil (actualul art. 2324 C. Civ.) privind gajul general al creditorilor „un stâlp al ordinii publice, destinat să apere interesele acelora care acorda credit unei persoane“ și, drept urmare, de ordine publică. În prezent, ca regulă, gajul general al creditorilor este doar patrimoniul societar și nu patrimoniul asociaților, precum se întampla cand societatea cu răspundere nelimitată era regulă în practică.
[58] Trib. Ilfov, s. I com., dec. nr. 1219 din 22 ianuarie 1935, cu nota de M. Valerianu, în Revista de drept comercial și studii economice, anul 1935, p. 45. În speță s-a cerut dizolvarea societății chiar de către acționarul în mâinile căruia au ajuns să se concentreze toate acțiunile, pentru ca instanța „să stabilească dobândirea bunurilor imobile ale societății de către acționarul unic“. Instanța a admis acțiunea în dizolvare, fără însă a admite transferul proprietății de la societate la asociat, împotriva regulilor lichidarii activului social și plății creditorilor. Motivația hotărârii constă în faptul că ideea contractuală subzistă pe toată durata societății și că, fiind un singur acționar, acesta nu poate fi și cenzor.
[59] I.N. Fințescu – art. cit., p. 454.
[60] Anton Chemale – art. cit., p. 655.
[61] Raul Petrescu – op. cit., p. 153.
[62] Intr-o opinie s-a spus și că “este posibil ca forma juridică de societate pe acţiuni să fie aleasă pentru o asociere nu pentru a fi destinată investiţiilor de mare anvergură, ci pentru a limita răspunderea la aportul subscris” (Gheorghe Piperea – Simularea personalității juridice în noul Cod Civil, Revista română de drept al afacerilor nr. 1/2012). Menționăm, dacă mai este necesar, că limitarea răspunderii funcționează în aceeași măsură atât la societatea pe acțiuni, cât și la societatea cu răspundere limitată, așadar nu limitarea răspunderii este motivul simulației pluralității de acționari. Această aserțiune era valabilă, așa cum am arătat mai sus, pe când societatea cu răspundere limitată nu era legiferată.
[63] Pentru o tratare ceva mai detaliată a problemei lipsei de voință a filialelor vezi Florentin Țuca – art. cit., p. 121.
[64] Paul L. Davies, Sarah Worthington – Gower and Davis’ Principles of modern company law, 9^th Edition, Thomas Reuters (Professional), London, 2012, p. 13.
[65] Paul Vasilescu – op. cit., p. 268.
[66] I. L. Georgescu – op. cit., vol. II, p. 213.
[67] Societatea pe acțiuni cu acționar unic a avut un fervent susținător în persoana profesorului Cesare Vivante, care considera ca importarea societății cu răspundere limitată din dreptul german (GmbH) nu este necesară pentru a reglementa tipul societar unipersonal. În calitatea sa de președinte a două comisii care să propună modificări la Codul comercial italian, a definit societatea pe acțiuni simplificată, ce se putea constitui cu un singur acționar și fără consiliu de administrație (vezi Anton Chemale – Propunerile profesorului Cesare Vivante pentru reforma societății anonime. Revista de drept comercial și studii economice, anul 1935, pp. 462 și 465).
[68] În sectorul bancar statul este acționar unic la CEC Bank și Eximbank.
[69] Art. 3 para. 2 din Regulamentul CE nr. 2157/2001.
[70] Mai puțin în România, dar foarte multe în Italia și Franța.
[71] Cass. fr. din 28 decembrie 1891 si Trib. com. Sena, dec. din 24 martie 1925 în M. A. Dumitrescu – op. cit., vol. I, p. 317, pct. 2470 și 2472.
[72] Anton Chemale – Considerațiuni asupra valabilității societăților anonime cu un singur acționar, Revista de drept comercial și studii economice, anul 1934, p. 652.

Dr. Sebastian Bodu, MBA
Academia de Studii Economice

* Mulțumim Revistei Române de Dreptul Afacerilor

Citeşte mai mult despre Legea nr. 31/1990, Sebastian Bodu, simulaţie! Pentru condiţiile de publicare pe JURIDICE.ro detalii aici.

Urmăriţi JURIDICE.ro şi pe LinkedIn  WhatsApp  Threads  Google News 

(P) JURIDICE.ro foloseşte şi recomandă SmartBill.