Incriminarea promovării cultului persoanelor vinovate de săvârșirea unor infracțiuni de genocid, crime împotriva umanității și de crime de război, precum și a ideilor, concepțiilor sau doctrinelor fasciste, legionare, rasiste și xenofobe (infracțiunea prevăzută de art. 5 din OUG nr. 31/2002)

Este cert că ultima modificare a Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 31/2002[1] privind interzicerea organizațiilor, simbolurilor și faptelor cu caracter fascist, legionar, rasist sau xenofob și a promovării cultului persoanelor vinovate de săvârșirea unor infracțiuni de genocid, contra umanității și de crime de război, adusă prin Legea nr. 217/2015, a provocat o avalanșă de reacții și emoții la nivelul societății. Luările publice de poziție, care de multe ori pleacă de la o relativă înțelegere a prevederilor legale, ajung să fie îngrijorător de radicale.

Prezenta expunere, fără pretenția de a epuiza întreaga problematică, analizează o singură infracțiune dintre cele prevăzute de actul normativ menționat, care pare a genera cele mai multe reacții în spațiul public, încercând să ofere un cadru mai pașnic de discuții prin transpunerea în plan juridic a dezbaterii.

Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 31/2002 are drept scop declarat, potrivit art. 1, prevenirea incitării la ură națională, rasială sau religioasă, la discriminare și la săvârșirea de infracțiuni de genocid, contra umanității și de crime de război.

În principiu, actul normativ aduce restrângeri unor drepturi ale persoanelor (dreptul la liberă asociere, la liberă exprimare), ingerință a statului justificată atât timp cât este necesară pentru a preveni încălcarea drepturilor și libertății fundamentale ale altor persoane și respectării memoriei victimelor unor infracțiuni deosebit de grave, precum și pentru a menține ordinea statului de drept.

Prima teză a art. 5 din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 31/2002 incriminează promovarea, în public, a cultului persoanelor vinovate de săvârșirea unor infracțiuni de genocid, contra umanității sau crime de război.

Persoana vinovată de săvârșirea unor infracțiuni de genocid, contra umanității și de crime de război este definită de art. 2 lit. c) din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 31/2002 ca fiind persoana condamnată definitiv de către o instanță judecătorească română sau străină sau prin orice hotărâre recunoscută în România potrivit legii, pentru una sau mai multe infracțiuni de genocid, contra umanității și de crime de război, precum și persoana din conducerea unei organizații al cărui caracter criminal a fost constatat prin hotărârea unei instanțe penale internaționale.

În ceea ce privește denumirea infracțiunilor pentru săvârșirea cărora trebuie să fie condamnată persoana al cărei cult este incriminat în art. 5 al Ordonanței de urgență a Guvernului, legiuitorul s-a raportat la Statutul Curții Penale Internaționale, adoptat de către Conferința Diplomatică a Plenipotențiarilor de la Roma din 17.07.1998, ratificat de România prin Legea nr. 111/2002, încadrare care se regăsește și în Codul penal român în vigoare. Aceste denumiri nu corespund însă, în integralitatea lor, legislației interne aplicabile în decursul timpului.

Înainte de a analiza conținutul constitutiv al infracțiunii prevăzute de art. 5 din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 31/2002, este utilă o trecere în revistă a evoluției normelor legale internaționale și interne de incriminare și tragere la răspundere a persoanelor vinovate de săvârșirea unor astfel de infracțiuni, precum și a practicii Curții Europene a Drepturilor Omului și Curții Constituționale.

1. Răspunderea pentru infracțiunile de război, genocid și împotriva umanității

La nivel internațional. După o încercare eșuată de la sfârșitul Primului Război Mondial de înființare a unui tribunal internațional care să judece crimele de război ale împăratului german Wilhem al II-lea, pentru prima dată infracțiunile de război și împotriva umanității au fost definite prin Statutul Tribunalului Penal Internațional de la Nürnberg, anexă la Acordul de la Londra din 08.08.1945, semnat de Marea Britanie, Franța, SUA și U.R.S.S., prin care puterile care au câștigat cel de Al Doilea Război Mondial au convenit să sancționeze infracțiunile de acest gen săvârșite de către persoanele din tabăra puterilor învinse.

Art. 6 din Statutul Tribunalului de la Nürnberg prevedea trei categorii de infracțiuni (crime) aflate în competența sa: împotriva păcii, de război și împotriva umanității.

Infracțiunile împotriva păcii presupuneau planificarea, pregătirea, inițierea sau ducerea unui război de agresiune, a unui război care încălcă tratatele sau acordurile internaționale sau participarea la un plan comun ori conspirație pentru săvârșirea oricăreia dintre aceste fapte.

Infracțiunile de război priveau încălcarea legilor sau cutumelor războiului care cuprindeau, fără a limita: asasinatul, relele tratamente, deportarea în scopul supunerii la muncă forțată sau în orice alt scop a populației civile din teritoriile ocupate, asasinatul sau relele tratamente comise împotriva prizonierilor de război sau persoanelor aflate pe mare, executarea ostaticilor, jefuirea proprietății publice sau private, distrugerea fără motiv a orașelor sau satelor, devastări ale acestora nejustificate de considerente militare.

Infracțiunile împotriva umanității constau în asasinarea, exterminarea, aducerea în stare de sclavie, deportarea sau orice act inuman comis împotriva populației civile, înainte sau pe durata desfășurării războiului sau orice tip de persecuție pe motive de apartenență politică, rasială sau religioasă sau în legătură cu orice altă infracțiune care intră în competența Tribunalului, indiferent dacă faptele au fost sau nu incriminate în legislația internă a statului pe teritoriul căreia au fost comise.

În paralel, printr-o proclamație a Comandamentului Suprem Aliat, a fost înființat în anul 1946 Tribunalul de la Tokyo pentru judecarea infracțiunilor similare săvârșite în Orient.

Cu privire la activitatea acestor tribunale au fost, la momentul respectiv, ridicate obiecțiuni legate de nerespectarea principiului legalității incriminării și aplicarea retroactivă a legii penale, precum și din perspectiva limitării activității acestora la infracțiunile săvârșite numai de către persoanele care au acționat în țările care au pierdut războiul.

Aceste obiecții au fost respinse de Tribunalul de la Nürnberg care a apreciat că, în ceea ce privește crimele de război, infracțiunile enumerate în art. 6 lit. b) al Statutului corespund unor fapte deja recunoscute drept crime de război prin prisma dreptului internațional, respectiv în art. 46, 50, 52 și 56 a Convenției de la Haga din 1907 privitoare la legile și obiceiurile războiului terestru, precum și în art. 2, 3, 4, 46 și 51 ale Convenției de la Geneva din 1929 privitoare la tratamentul prizonierilor de război. Aceste tratate internaționale prevedeau obligații ale statelor legate de desfășurarea războiului și nu defineau infracțiuni, iar o parte dintre statele participante la război nu erau semnatare.

Cu toate acestea, Tribunalul a apreciat că regulile constituiau o expresie codificată a legilor și obiceiurilor războiului, iar fiecare autor al unei asemenea fapte poartă o răspundere personală.

Dincolo de aceste critici, hotărârile pronunțate de tribunalele respective sunt acceptate și recunoscute la nivel internațional. Sub acest aspect Curtea Europeană a Drepturilor Omului a apreciat că dispozițiile Convenției de la Haga din 1907 și Convenției de la Geneva din 1929 stabileau obiceiuri internaționale ale războiului și permiteau celor care au săvârșit în timpul celui de Al Doilea Război Mondial fapte care contraveneau acestor reguli să realizeze că acțiunile lor vor fi calificate drept crimă de război în anii care au urmat încheierii războiului (cauza Kononov vs. Letonia, hotărârea din 17.05.2010 a Marii Camere).

De asemenea, modul de constituire și procedura aplicată de către Tribunal au fost de natură a asigura respectarea dreptului la apărare a celor trimiși în judecată și imparțialitatea instanței.

În anul 1949, au fost adoptate patru Convenții de la Geneva (Convenția pentru ameliorarea soartei militarilor răniți din cadrul forțelor armate aflate în campanie (I), Convenția pentru îmbunătățirea soartei răniților, bolnavilor și naufragiaților din cadrul forțelor armate aflate pe mare (II), Convenția referitoare la tratamentul prizonierilor de război (III), Convenția referitoare la protecția persoanelor civile în timp de război).

Toate aceste convenții au avut pe de o parte menirea de a asigura respectarea unor drepturi minime militarilor răniți, prizonierilor de război, dar și a victimelor civile, iar pe de altă parte au definit o serie de infracțiuni grave săvârșite în timpul confruntărilor armate, statele semnatare asumându-și obligația de a le incrimina în legislația internă și de a lua măsuri pentru urmărirea și sancționarea persoanelor vinovate de săvârșirea unor astfel de fapte.

Infracțiunile grave prevăzute de aceste patru convenții vizau omuciderea intenţionată, tortura sau tratamentele inumane, inclusiv experienţele biologice, fapta de a cauza, în mod intenţionat, mari suferinţe sau de a aduce atingeri grave integrităţii fizice sau sănătăţii, deportarea sau transferarea ilegală, detenţiunea ilegală, fapta de a constrânge o persoană protejată să servească în forţele armate ale puterii inamice sau de a o lipsi de dreptul său de a fi judecată în mod regulat şi imparţial, conform prescripţiilor respectivei convenţii, luarea de ostatici, distrugerea şi însuşirea de bunuri, nejustificate de necesităţile militare şi desfăşurate pe scară mare, în mod ilicit şi arbitrar.

Aceste infracțiuni au fost preluate și în Statutul Tribunalului Penal Internațional pentru Rwanda și al Tribunalului Penal Internațional pentru fosta Iugoslavie, înființate prin rezoluții ale Consiliului de Securitate al O.N.U. în 1993 și 1994. Aceste două statute reglementau atât înființarea și funcționarea tribunalelor, cât și infracțiunile generate de încălcarea dreptului umanitar internațional care atrăgea competența instanței penale internaționale, fiind definite patru categorii de infracțiuni: infracțiuni grave la dispozițiile Convențiilor de la Geneva din 1949, încălcări ale legilor sau cutumelor de război, genocidul, crime împotriva umanității.

Pe lângă aceste tribunale care funcționau în cadrul O.N.U., au mai fost înființate o serie de tribunale penale internaționale, în baza unor tratate, care aveau sau nu o colaborare cu O.N.U.: Tribunalele Internaționale pentru Sierra Leone, Cambogia, Instanțele Speciale din Timorul de Est, Tribunalul Special pentru Liban, Tribunalul Special pentru Irak.[2]

Aceste tribunale internaționale erau înființate ulterior conflictelor armate și săvârșirii faptelor definite prin statutele lor, aveau o durată limitată în timp, iar competența era restrânsă nu numai la anumite categorii de fapte, ci și la o anumită cetățenie a persoanelor urmărite.

Curtea Penală Internațională – înființată prin Statutul de la Roma din 1998, semnat de România și ratificat prin Legea nr. 111/2002 – este prima instanță penală internațională cu caracter permanent a cărei competență nu operează retroactiv, ci se întinde asupra faptelor săvârșite după intrarea în vigoare a Statului și privește teritoriul tuturor statelor părți și a celor cu care este încheiat un acord în acest sens.

Statutul a definit patru categorii de infracțiuni care intră în competența sa: crima de agresiune (care nu este avută în vedere de Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 31/2002 și care încă nu a fost definită), crima de genocid, crime împotriva umanității și crime de război.

În plan intern. Codul penal din 1936 nu incrimina ca atare infracțiunile împotriva umanității, de război sau genocid. Prin Armistițiul semnat la 12.09.1944, România și-a asumat obligația de a urmări criminalii de război și de a dizolva organizațiile fasciste și pronaziste.

În acest context, sarcina urmării și pedepsirii persoanele vinovate de săvârșirea unor infracțiuni de război sau împotriva umanității pe teritoriul României sau aflat sub administrație românească a revenit autorităților române.

Lipsa unei codificări a crimelor de război și împotriva umanității era specifică perioadei istorice respective atât la nivel internațional, cât și la nivelul jurisdicțiilor naționale tragerea la răspundere făcându-se prin raportare la legi adoptate ulterior datei săvârșirii faptei.

Pentru a nu contraveni totuși principiului fundamental al neretroactivității legii penale, potrivit criteriului avut în vedere de Tribunalul de la Nürnberg și de Curtea Europeană a Drepturilor Omului (vezi hotărârea Marii Camere din data de 17.05.2010 în cauza Kononov c. Lituania) conținutul constitutiv al infracțiunilor, așa cum au fost definite de legislația internă după război, trebuia să aibă drept corelativ cel puțin existența unor convenții și cutume internaționale în baza cărora cei ce au săvârșit faptele să poată prevedea caracterul lor penal.

Preluarea puterii după război de către forțele politice comuniste a făcut ca procesul de identificare și tragere la răspundere penală a persoanelor vinovate de astfel de infracțiuni să fie în România subordonat intereselor politice de consolidare a unui regim dictatorial instaurat în condițiile ocupației sovietice.

Aceste împrejurări au avut un impact major atât asupra modului de reglementare în legislația internă a infracțiunilor de război și împotriva umanității, cât și a echității procedurii propriu-zise de urmărire și judecată, ceea ce a fost de natură a prejudicia atât acuzații, cât și înseși victimele și urmașii acestora, lipsiți de multe ori de satisfacția morală a unui act de justiție care să stabilească, în afara oricăror dubii, răspunderea penală a tuturor persoanelor responsabile de comiterea unor fapte de o gravitate extremă.

În condițiile în care Codul penal în vigoare la data săvârșirii faptelor nu incrimina distinct acest gen de infracțiuni, urmărirea persoanelor răspunzătoare a fost realizată în baza unor dispoziții legale adoptate după 1945 și care au fost aplicate retroactiv.

Prima reglementare a fost reprezentată de Decretul-lege nr. 50/21.01.1945 pentru urmărirea și pedepsirea criminalilor și profitorilor de război [3] care definea ”criminalii de război” și ”profitorii de război”. În același timp, prin Decretul-lege nr. 51/1945[4] erau incriminate o serie de fapte denumite ” dezastrul țării”, care priveau în principal deciziile politice de angajare a României în cel de Al Doilea Război Mondial.

Decretul a avut o aplicabilitate redusă în timp și nu a ajuns să producă practic efecte, fiind înlocuit de Legea nr. 312/1945[5] care prevedea două categorii de infracțiuni ”dezastrul țării” și ”dezastrul țării prin săvârșirea de crime de război” ( parte din infracțiuni preluate din Decretele-lege nr. 50 și 51 din 21/02.1945 pe care le abrogă).

În ceea ce privește infracțiunile de ”crime de război” și, ulterior, ”dezastrul țării prin săvârșirea de crime de război” se constată că acestea includ alături de fapte care sunt definite în Statutul Tribunalului Internațional de la Nürnberg drept crime de război sau împotriva umanității (tratamente inumane, acte de teroare, suprimare sau cruzime, represiuni colective sau individuale, supunerea la munci excesive sau deplasări în scop de exterminare etc.) și fapte care nu pot fi încadrate din punct de vedere al dreptului internațional în această categorie, care nu au mai fost preluate în Codurile penale ulterioare drept infracțiuni de genocid, de război sau împotriva umanității și nu se regăsesc în această formă în reglementările în vigoare în prezent sau al căror conținut este atât de vag, încât elementele constitutive nu pot fi determinate în concret cu un minim de predictibilitate.

Intră în categoria crimelor de război, respectiv dezastrul țării prin săvârșirea de crime de război, așa cum au fost definite prin actele normative sus menționate, fapta de a hotărî declararea sau continuarea războiului contra Uniunii Republicilor Socialiste Sovietice și Națiunilor Unite (art. 2 lit. a din Legea nr. 312/1945), fapta de a se pune în slujba hitlerismului sau a fascismului și de a contribui prin fapte proprii la realizarea scopurilor lor politice sau la aservirea vieții economice a țării în detrimentul intereselor poporului român (art. 2 lit. o din Legea nr. 312/1945) sau fapta celui care, părăsind teritoriul României s-a pus în slujba Germaniei hitleriste și a atacat țara prin act scris, prin grai sau orice alt mod ( art. 1 lit.g Decretul-lege nr. 50/1945).

Legea nr. 312/1945 a fost aplicată numai până la intrarea în vigoare a Legii nr. 291/18.08.1947[6] de urmărire și sancționare a celor vinovați de crime de război sau împotriva păcii și umanității, în care infracțiunile sunt redefinite, fiind incriminate distinct crimele de război, în timp ce crimele contra umanității erau cuprinse în aceeași categorie cu crimele contra păcii (devenite ulterior crime de agresiune în dreptul internațional), acestea din urmă neintrând sub incidența Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 32/2002.

Astfel, art. 2 din Legea nr. 291/1947 prevede că sunt vinovați de crime contra păcii sau umanității, fără niciun fel de distincție între cele două categorii de infracțiuni, cei care au săvârșit o serie de fapte enumerate la literele a-h și care includ atât fapte de natura crimelor de război și împotriva umanității, așa cum erau recunoscute în Statutul Tribunalului de la Nürnberg, cât și fapte care nu pot fi încadrare în această categorie, parte din ele având o puternică conotație politică. Este calificată drept crimă contra păcii și umanității fapta celui care ”militând pentru hitlerism sau fascism și având după 06.09.1940 răspunderea politică a permis intrarea armatei germane pe teritoriul Țării și a contribuit la aceasta prin grai, prin scris sau alte mijloace ” (art. 2 lit. a) sau a celui care, având răspunderea politică efectivă, a hotărât declararea sau continuarea războiului contra Uniunii Republicilor Socialiste Sovietice și Națiunilor Unite (art. 2 lit. b) sau a părăsit teritoriul naţional pentru a se pune în slujba hitlerismului sau fascismului și a atacat Țara prin scris, grai sau orice alt mod, precum și fapta celor care s-au pus în slujba hitlerismului înlăuntru Țării, intrând în SS , SA, Gestapo și alte organizații hitleriste (art. 2 lit. c ), incriminând drept crimă contra umanității simpla aderare la o astfel de organizație caracterizată drept hitleristă, fără săvârșirea unei fapte concrete care să fie la nivel internațional recunoscută drept crimă împotriva umanității sau crimă de război.

Este de remarcat faptul că Legea nr. 291/1947 se aplica, potrivit art. 11, și cauzelor de judecată începute în temeiul Legii nr. 312/1945 atât din punct de vedere al procedurii aplicabile, cât și al normei juridice care definea conținutul constitutiv al infracțiunii.

Legea nr. 291/1947 a fost modificată prin Decretul nr. 207/1948[7] în baza căruia infracțiunile reglementate au fost restructurate în crime de război, crime contra păcii și crime contra umanității, fiind ulterior abrogată prin Decretul nr. 421/1955 prin care se și grațiază o parte din pedepsele aplicate.

Prin Decretul nr. 212/1960[8] sunt introduse în Codul penal în vigoare la acel moment infracțiunea de propagandă pentru război (art.231 ¹ Cod penal), precum și o serie de infracțiuni care își găsesc corespondent în Convențiile de la Geneva din 1949, respectiv genocidul (art. 231² ), distrugerea, jefuirea sau însușirea de valori culturale (art. 231³), tratamente neomenoase (art. 231⁴) și distrugerea unor obiective și însușirea unor bunuri (art. 231 ⁴).

Codul penal de la 1968 reglementează în cadrul unui capitol comun, respectiv Titlul IX, infracțiunile contra păcii împreună cu cele contra umanității, fără nicio distincție. Dintre acestea, infracțiunea prevăzută de art. 356 Cod procedură penală , respectiv ”propagandă de război”, poate fi încadrată în categoria crimelor contra păcii, care nu intră sub incidența Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 31/2002. Celelalte infracțiuni, respectiv genocidul (art. 357 ), tratamente neomenoase (art. 358 ) și distrugerea unor obiective și însușirea unor bunuri (art. 359 ), distrugerea, jefuirea sau însușirea unor valori culturale (art. 360) prin conținutul lor constitutiv corespund faptelor încadrate în categoria infracțiunilor de război, genocid sau crime împotriva umanității din dreptul penal internațional.

Codul penal în vigoare în prezent a prevăzut în mod distinct, în cadrul Titlul XII, conținutul constitutiv al infracțiunilor de genocid (art. 438), infracțiuni contra umanității (art. 439), infracțiuni de război (care includ infracțiunile de război contra persoanelor, infracțiuni de război contra proprietății și altor drepturi, infracțiuni de război contra operațiunilor umanitare și emblemelor, utilizarea de metode interzise în operațiunile de luptă și utilizarea de mijloace interzise în operațiunile de luptă(art. 440-444). Reglementarea actuală a preluat în mare parte structura și conținutul constitutiv al infracțiunilor cuprinse în Statutul Curții Penale Internaționale.

Infracțiunile contra păcii (crima de agresiune). Legea nr. 217/2015 a modificat dispozițiile art. 2 lit. c și art. 5 din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 31/2002, în sensul în care sintagma de ”persoane vinovate de infracțiuni contra păcii și omenirii” a fost înlocuită de ”persoane vinovate de infracțiuni de război, genocid și contra umanității”, fiind eliminate astfel infracțiunile contra păcii (crime de agresiune), eliminare care este justificată de stadiul actual al codificării acestui gen de infracțiuni la nivel internațional.

Deși în Statul Tribunalului de la Nürnberg era prevăzută și categoria de crime contra păcii, în prezent ele nu mai sunt practic sancționabile la nivel internațional. Deși art. 5 lit. d din Statutul Curții Penale Internaționale adoptat la Roma în 1998 include și crimele de agresiune, potrivit prevederilor art. 2 infracțiunile din această categorie urmează a fi definite la un moment ulterior, până la această dată neexistând o înțelegere la statelor în această privință.

Procedura internă aplicată pentru urmărirea unor astfel de infracțiuni. Odată cu incriminarea faptelor care constituie crime de război și, ulterior, contra păcii și umanității, a fost prevăzută și procedura de cercetare, trimitere în judecată și soluționare a cauzelor având acest obiect, care poartă și ele amprenta regimului politic nou instaurat.

Astfel, prin Decretul-lege nr. 50/21.01.1945 a fost stabilită competența de a efectua cercetarea penală cu privire la săvârșirea infracțiunilor de război în favoarea unor acuzatori publici, desemnați inițial de către ministrul justiției dintre magistrați, juriști, membri ai corpurilor constituite sau organizațiilor profesionale (art. 4). Aceștia puteau cerceta numai cazurile cu care erau sesizați de către Consiliul de Miniştri, care decidea dacă era sau nu cazul să înceapă urmărirea penală (art. 5 alin. 1 și 2). Tot Consiliul de Miniștri emitea mandatele de arestare împotriva cărora nu putea fi exercitată nicio cale de atac (art. 7). Sesizarea instanței se făcea de către acuzatorul public, dar în cazul în care acesta decidea neînceperea urmăririi penale, Consiliul de Miniştri putea sesiza instanța de judecată.

Totodată, au fost înființate instanțe speciale denumite ”curți speciale pentru criminalii de război”, formate din 7 membri, din care numai 3 erau judecători, desemnați de către ministrul justiției, iar 4 membri desemnați de către grupările politice, respectiv Partidul Național Liberal, Partidul Național Țărănesc și doi de către Frontul Național Democratic. Membrii completului puteau fi recuzați pentru unele dintre motivele prevăzute de Codul de procedură penală.

După numai trei luni și după instalarea guvernului Petru Groza, procedura este modificată prin Legea nr. 312/1945. Astfel, sunt eliminate orice criterii în desemnarea acuzatorilor publici de către ministrul justiției, acuzatori care puteau cerceta nu numai cazurile deferite de către Consiliul de Miniştri, ci și cele cu privire la care se sesizau din oficiu (art. 4 și 5), mandatele de arestare se emiteau atât de către Consiliul de Miniștri, cât și de către acuzatorii publici, dar în acest din urmă caz Consiliul de Miniștri putea decide punerea în libertate (art. 7). Sesizarea instanței putea fi făcută doar de către acuzatorii publici, însă numai cu încuviințarea Consiliului de Miniștri (art. 8).

Curțile speciale erau înlocuite cu tribunalele poporului compuse din nouă membri, din care doi judecători, numiți de către ministrul justiției dintre magistrați, și șapte ”judecători ai poporului”, trași la sorți tot de către ministrul justiției dintr-o listă în care nominalizările erau făcute de către grupările politice reprezentate în guvernul controlat de comuniști, cu eliminarea partidelor istorice menționate în actul normativ anterior. Membrii completului de judecată nu mai puteau fi recuzați, iar împotriva hotărârii pronunțate putea fi formulat recurs numai în ceea ce privește greșita compunere a instanței sau aplicarea greșită a pedepsei (art. 11-14).

Această procedură a fost aplicată până la intrarea în vigoare a Legii nr. 291/18.08.1947 prin care soluționarea cauzei a fost dată în competența curții de apel și cercetarea penală în competența parchetului de pe lângă curtea de apel, care emitea și mandatele de arestare odată cu începerea urmării penale, Consiliul de Miniștri putând ordona eliberarea inculpaților după finalizarea cercetărilor.

Chiar și numai prin raportare la procedura aplicabilă potrivit legii se poate constata nerespectarea unor standarde minime de independență a instanței și echitate a procedurilor, marcate de nerespectarea principiului separației puterilor în stat și o implicare directă a puterii executive.

Este la acest moment larg acceptată ideea utilizării propagandistice a proceselor de după anul 1945, lipsa de echitate a procedurilor și lipsirea inculpaților de garanții rezonabile privind dreptul la apărare, lipsa de imparțialitate a instanțelor, tribunale ale poporului sau instanțe obișnuite, lipsa a două grade de jurisdicție, subordonarea proceselor unor cerințe politice și utilizarea acestor procese și acuzații nu numai pentru tragerea la răspundere a celor vinovați de crime de război sau împotriva umanității, ci și în scopul eliminării celor care ar putea opune rezistență noii orânduiri sociale și consolidării sistemului totalitar.

Este relevantă sub acest aspect declarația lui Lucrețiu Pătrășcanu, ministru al Justiției, în cadrul ședinței Consiliului de Miniștri cu ocazia discutării Legii nr. 312/1945, ca răspuns la solicitarea unui alt membru de introducere în textul legii cel puțin a dreptului la recurs: ”Legea, în substanța ei, este o lege de represiune politică – și nimic mai mult- care să dea satisfacție sentimentului popular, aliaților, și aceia care credem noi astăzi, în România. De aceea, acordând dreptul de recurs, înseamnă că mutăm chestiunea pe un teren care este fals”[9]

2. Practica relevantă a Curții Europene a Drepturilor Omului

O ingerință a statului asupra unui drept fundamental, cum este dreptul la liberă exprimare garantat de art. 10 din Convenția europeană a drepturilor omului, trebuie, potrivit jurisprudenței deja cunoscute a Curții Europene a Drepturilor Omului, să fie prevăzută de lege (norma internă să fie accesibilă și previzibilă, astfel încât persoana să își poată regla conduita), să urmărească un scop legitim, să fie necesară într-o societate democratică și să fie proporțională scopului urmărit.

Legislații interne care sancționează astfel de fapte de negare a holocaustului sau de natură a contribui la propagarea unor teze sau idei antisemite, xenofobe, de ură de rasă etc. există în mai multe țări europene, astfel încât s-a conturat și o jurisprudență a Curții Europene a Drepturilor Omului în această privință.

Reclamanții au invocat în plângerile adresate Curții, în principal, încălcarea dreptului la liberă exprimare prevăzut de art. 10 din Convenția Europeană a Drepturilor Omului.

În aceste spețe Curtea analizează în primă fază admisibilitatea cererii prin raportare la dispozițiile art. 17 din Convenție potrivit căruia ”nicio dispoziție din prezenta convenție nu poate fi interpretată ca implicând, pentru un stat, un grup sau un individ, un drept oarecare de a desfășura o activitate sau de a îndeplini un act ce urmărește distrugerea drepturilor sau libertăților recunoscute de prezenta convenție sau de a aduce limitări mai ample acestor drepturi și libertăți decât cele prevăzute de această convenție”. Acest articol nu poate fi însă privit decât în relație cu drepturile recunoscute prin Convenție, respectiv libertatea de informare și exprimare (art. 10), libertatea de întrunire pașnică și de asociere (art.11) și libertatea de circulație (art. 2 din Protocolul 2)[10].

Deși există o tendință în jurisprudența Curții de a analiza cu prioritate incidența art. 17, acesta urmărește și îndeplinirea condițiilor pentru ca ingerința statului în exercițiul drepturilor menționate mai sus să poată fi considerată justificată, conform art. 10 alin. (2) din Convenție (să fie prevăzută de lege, să urmărească un scop legitim, să fie necesară într-o societate democratică și să fie proporțională cu scopul urmărit).

În cauza Garaudy c/France, petentul, un filosof și publicist francez, a fost condamnat de instanțele naționale pentru publicarea unei lucrări în care susținea punctele de vedere negaționiste privitoare la holocaust. Plângerea a fost respinsă ca inadmisibilă prin decizia Curții din 24.06.2003 în considerarea art. 17 din Convenție, apreciindu-se că reclamantul repunea în discuție realitatea, amploarea și gravitatea unor fapte istorice care nu fac obiectul unor dezbateri între istorici, fiind, dimpotrivă, stabilite în mod incontestabil. Instanța europeană a constat că reclamantul nu s-a limitat la o critică politică sau ideologică a sionismului și a acțiunilor statului Israel și nu a procedat la un examen obiectiv al tezelor negaționiste și la a reclama numai o dezbatere publică și științifică cu privire la existența camerelor de gazare, ci și-a însușit aceste teze și a procedat, în fapt, la repunerea sistematică în discuție a crimelor împotriva umanității comise de naziști împotriva comunității evreiești. Contestarea realității unor fapte stabilite istoric în mod clar, precum holocaustul, nu semnifică efectuarea unei activități de cercetare în vederea aflării unui adevăr. Curtea a apreciat că această contestare este o formă a defăimării rasiale împotriva evreilor și incitare la ură împotriva lor, iar negarea sau revizuirea faptelor istorice este de natură să repună în discuție valorile care fundamentează și explică lupta împotriva rasismului și antisemitismului și constituie o atingere adusă ordinii publice. Aceste acte au fost considerate incompatibile cu drepturile omului și s-a considerat că cel care le-a săvârșit a urmărit scopuri interzise de art. 17 din Convenție, astfel încât nu a fost recunoscută posibilitatea reclamantului de a se prevala de art. 10 pentru a fi pus la adăpost de sancționarea penală .

Curtea a constat că ingerința statului a fost prevăzută de lege și a fost necesară într-o societate democratică pentru prevenirea tulburărilor sociale și săvârșirea de infracțiuni, precum și pentru protecția reputației și drepturilor celorlalți, îndeplinind criteriile prevăzute de art. 10 alin. (2) din Convenție.

În mod similar, în cauza Herwig NACHTMANN v/ Austria, în decizia din 09.09.1998, fosta Comisie a Drepturilor Omului a apreciat că în publicația incriminată de instanțele naționale au fost negate, în mod grosolan, crimele în masă și alte crime comise în timpul guvernării național-socialiste, iar Comisia stabilise deja că național-socialismul a fost o doctrină totalitară, incompatibilă cu democrația și valorile umane, astfel încât s-a putut aprecia că reclamanții urmăresc, fără îndoială, obiective din cele menționate la art. 17 din Convenție ceea ce a condus la concluzia că ingerința autorității naționale a fost considerată necesară într-o societate democratică.

În cauza Lehideux and Isorni v/Franța din 23.09.1998 s-a apreciat că justificarea politicii naziste și negarea unor fapte stabilite istoric și care au făcut obiectul hotărârilor Tribunalului Internațional Militar de la Nürnberg sunt total incompatibile cu valorile Convenție și nu pot fi protejate prin aplicarea art. 10, dar fapta reclamanților de a publica într-un cotidian francez o pagină publicitară în care erau glorificate faptele generalului Petain nu conține termeni de discriminare rasială sau alte declarații care ar urmări abolirea sau restrângerea drepturilor și libertăților garantate de Convenție, scopul urmărit fiind revizuirea procesului mareșalului Petain (șef al statului francez în timpul Regimului de la Vichy, condamnat în 1945 pentru înaltă trădare și colaboraționism cu Germania nazistă), iar din text nu rezulta că reclamanții își exprimau anumite idei care ar putea constitui o activitate în sensul art. 17 din Convenție.

Curtea a constat că sancționarea reclamanților reprezintă o ingerință în dreptul la exprimare, iar sancțiunea aplicată de către instanța națională a fost disproporționată în raport cu scopul urmărit.

În cauza Vajnai v. Ungaria, soluționată prin hotărârea din 08.07.2008, Curtea are o abordare sensibil diferită în ceea ce privește incriminarea de către statul maghiar, în egală măsură, a utilizării în public atât a simbolurilor comuniste, cât și a celor naziste și sancționarea reclamantului pentru folosirea stelei roșii în 5 colțuri în cadrul unei demonstrații organizate pe locul unde fusese situată statuia lui Karl Marx, demolată după înlăturarea regimului comunist. Astfel, purtarea stelei roșii a fost văzută ca un simbol al manifestării simpatiilor politice ale reclamantului, în condițiile în care nu a fost demonstrată existența unui real pericol de reinstaurare a unui regim comunist dictatorial în Ungaria după douăzeci de ani de tranziție spre pluralism și aderarea la valorile democrației. Steaua roșie a fost considerată simbolul mișcării muncitorești internaționale în multe societăți, fiind utilizată de multe partide politice în multe state membre ale Convenției, iar guvernul nu a dovedit că utilizarea acestui simbol a urmărit exclusiv identificarea cu ideile totalitare, cu atât mai mult cu cât a fost făcută în timpul unei manifestații pașnice, de către un președinte al unui partid de stânga înregistrat legal, fără intenția cunoscută de a participa la viața politică a Ungariei prin încălcarea regulilor de drept.

Deși Curtea s-a declarat conștientă că regimul comunist a fost instalat și menținut prin teroare în multe țări, printre care și Ungaria, ceea ce a condus la cicatrici serioase în mintea și inima Europei, iar utilizarea simbolurilor folosite de fostul regim ar putea crea suferințe victimelor și rudelor acestora, aceste sentimente, deși de înțeles, au fost considerate a nu justifica limitarea libertății de expresie. Fiind acordat de către statul maghiar un suport legal, moral și material victimelor comunismului, aceste sentimente nu pot fi privite ca temeri raționale. În viziunea Curții, un sistem legal care aplica restricții drepturilor omului pentru a satisface sentimentele publice, reale sau imaginare, nu poate fi văzut ca o nevoie socială necesară într-o societate democratică, din moment ce societatea trebuie să rămână rezonabilă în judecățile sale. În consecință a fost constată o ingerință nejustificată a statului asupra exercitării dreptului la liberă exprimare.

În concluzie, pentru a putea reține aplicabilitatea dispozițiilor art. 17 din Convenție, respectiv exercitarea abuzivă a dreptului în scopuri contrare Convenției și a aprecia ca justificată ingerința statului în exercitarea dreptului de exprimare, potrivit art. 10 alin. (2), Curtea are în vedere caracterul istoric de necontestat al faptelor și împrejurărilor legate de holocaust care au fost negate, minimalizate sau justificate (existența în această privință a unei hotărâri a Tribunalului de la Nürnberg fiind un argument importat), consecința încălcării drepturilor și libertăților ocrotite de Convenție prin manifestarea incriminată, precum și scopul urmărit de autori de a aduce atingere unor astfel de drepturi prin promovarea discriminărilor rasiale și a  doctrinei național-socialiste sau lezarea memoriei victimelor.

Legalitatea incriminării. Avându-se în vedere caracterul penal al normei în discuție, prezintă relevanță și art. 7 din Convenție, potrivit căruia nimeni nu poate fi condamnat pentru o acțiune sau o omisiune care, în momentul în care a fost săvârșită, nu constituia o infracțiune potrivit dreptului național sau internațional. De asemenea, nu se poate aplica o pedeapsă mai severă decât cea aplicabilă la momentul infracțiunii.

Cerințele de predictibilitate și accesibilitate pe care trebuie să le respecte norma legală care incriminează fapta de natură penală și practica Curții Europene în această privință este cunoscută și nu voi insista asupra ei. [11]

Trebuie făcută totuși o mențiune cu privire la interpretarea extensivă adusă de art. 7 alin. (2) din Convenție principiilor legalității incriminării și neretroactivității legii penale, în sensul în care dispozițiile alin. (1) menționate mai sus nu aduc atingere judecării și pedepsirii unei persoane vinovate de o acțiune sau inacțiune sau o omisiune care, în momentul săvârșirii sale, era considerată infracțiune potrivit principiilor generale de drept recunoscute de națiunile civilizate.

În fapt, în practica Curții acest articol are o aplicare restrânsă la săvârșirea infracțiunilor de război, crimă împotriva umanității sau genocid lipsite mult timp de o codificare, așa cum au fost analizate și mai sus.

Aplicarea unei condamnări penale pentru o faptă de genul celor reglementate de Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 31/2002, modificată, trebuie să respecte principiul legalității și neretroactivității legii penale, așa cum se regăsește în alin. (1) al art. 7 din Convenție. [12]

3. Practica Curții Constituționale

Curtea Constituțională a fost sesizată cu privire la constituționalitatea Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 31/2002, în forma anterioară adoptării Legii nr. 217/2015. Deciziile prin care au fost soluționate aceste excepții au analizat constituționalitatea exclusiv prin raportare la motivele invocate, respectiv lipsa urgenței care să justifice adoptarea în această formă a actului normativ și susținerile generice privitoare la îngrădirea dreptului la liberă exprimare, asociere, liberă informație.

Cu privire la acest din urmă argument, Curtea a formulat prin deciziile nr. 67/2005, nr. 293/2006, nr. 37/2009 și nr. 228/2012 aprecieri privitoare la netemeinicia susținerilor legate de limitarea unor drepturi fundamentale, întrucât exercitarea acestor drepturi nu implică intoleranță națională sau rasială, adică negarea drepturilor şi libertăţilor altor persoane pe criterii de apartenenţă naţională. Curtea Constituțională a statuat în cuprinsul deciziei nr. 67/2005 că ”libertatea, ca principiu fundamental al statului de drept, este temelia tuturor principiilor morale şi presupune elaborarea unor asemenea norme de drept care să garanteze tuturor persoanelor să se manifeste potrivit propriilor opţiuni în relaţiile cu ceilalţi membri ai colectivităţii. Tocmai de aceea exercitarea unei propagande naţionalist-şovine reprezintă, în esenţă, o manifestare abuzivă a drepturilor şi libertăţilor de mai sus.

Dimpotrivă, tolerarea unor asemenea fapte ar contraveni tuturor dispoziţiilor constituţionale invocate de autorul excepţiei referitoare la libertatea conştiinţei, libertatea de exprimare şi tratatelor internaţionale privind drepturile omului, precum şi prevederilor din Convenţia pentru apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale privind libertatea de gândire, de conştiinţă şi de religie”.

În esență, Curtea Constituțională a afirmat ceea ce s-a reliefat și în practica Curții Europene a Drepturilor Omului, inadmisibilitatea invocării protecției dispozițiilor Convenției europene a drepturilor omului și, implicit a prevederilor constituționale, atunci când se urmărește distrugerea drepturilor sau libertăților recunoscute prin acestea.

Spre deosebire de Curtea Europeană, Curtea Constituțională a constat exclusiv invocarea unor drepturi și libertăți exercitate în mod abuziv, fără a mai analiza respectarea tuturor criteriilor pe care ingerința statului trebuie să le respecte într-o astfel de situație, mai ales în aceea ce privește respectarea cerințelor de predictibilitate a normei legale de incriminare.

4. Infracțiunea prevăzută de art. 5 din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 31/2002, modificată

Este calificată drept infracțiune fapta persoanei de a promova, în public, cultul persoanelor vinovate de săvârșirea unor infracțiuni de genocid, contra umanității sau crime de război, precum și fapta de a promova, în public, idei, concepții sau doctrine fasciste, legionare, rasiste sau xenofobe, în sensul art. 2 lit. a).

Infracțiunea are două modalități diferite de săvârșire.

a) Promovarea, în public, a cultului persoanei vinovate de săvârșirea unor infracțiuni de genocid, contra umanității sau crime de război.

a.1) Elementul material. A promova este definit în Dicționarul explicativ al limbii române[13] ca având înțelesul de a susține, a sprijini făcând să se dezvolte, să progreseze, iar prin cultul persoanei[14] se înțelege un sentiment exagerat de admirație, de respect, de venerație, de adorație față de cineva.

Astfel, elementul material al infracțiunii, săvârșită în această primă modalitate, presupune exprimarea în spațiul public, așa cum este definit de art. 184 Cod penal[15], a unor idei, afirmații etc. sau desfășurarea unor acțiuni care conduc la dezvoltarea unor sentimente exagerate de admirație, respect și venerație pentru o persoană vinovată de săvârșirea unor infracțiuni de genocid, contra umanității sau crime de război.

În această ipoteză legiuitorul a apreciat că, în memoria colectivă, personalitatea celor care s-au făcut vinovați de săvârșirea unor astfel de infracțiuni extrem de grave este atât de strâns legată de faptele săvârșite, încât admirația publică față de aceste persoane capătă semnificația susținerii a înseși faptelor comise, ceea ce este de natură a aduce atingere memoriei victimelor, a genera sentimente de ură națională, rasială sau religioasă și a crea premizele săvârșirii unor infracțiuni similare.

Sancționarea ca infracțiune a faptei prevăzute de art. 5 din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 31/2002 reprezintă, în esență, o restrângere adusă dreptului la liberă exprimare garantat de art. 10 din Convenția europeană a drepturilor omului, justificată de necesitatea protejării drepturilor și libertăților fundamentele ale altor persoane.

Potrivit practicii Curții Europene a Drepturilor Omului menționată anterior, pentru ca ingerința să fie justificată de o necesitate democratică se impune ca, pe de o parte, să se poată reține cu un suficient grad de certitudine săvârșirea de către persoana al cărei cult este promovat în public de fapte extrem de grave (care pot fi încadrate potrivit dreptului internațional în categoria crimelor de război, genocid sau împotriva umanității), astfel încât manifestarea admirativă în privința acestora să conducă la încălcări ale drepturilor și libertăților garantate de Convenție celorlalte persoane, iar pe de altă parte ingerința trebuie să fie prevăzută de lege (într-o manieră predictibilă și accesibilă), să urmărească scopul legitim menționat și să fie proporțională.

Revenind la conținutul constitutiv al infracțiunii analizate, art. 2 lit. c) din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 31/2002, așa cum a fost modificată, definește persoana vinovată de săvârșirea unor infracțiuni de genocid, contra umanității și de crime de război ca fiind persoana condamnată definitiv de către o instanță judecătorească română sau străină sau prin orice hotărâre recunoscută în România potrivit legii, pentru una sau mai multe infracțiuni de genocid, contra umanității și de crime de război, precum și persoana din conducerea unei organizații al cărei caracter criminal a fost constatat prin hotărârea unei instanțe penale internaționale.

Hotărârea de condamnare. Cu intenția de a oferi un criteriu obiectiv și predictibil pentru determinarea persoanelor care s-au făcut vinovate de săvârșirea unor astfel de fapte, legiuitorul s-a raportat la existența unei hotărâri definitive de condamnare pronunțată fie de către o instanță română, fie de o altă instanță străină, fie de un tribunal penal internațional, respectiv la existenta unei hotărâri a unei instanțe penale internaționale care să costate caracterul criminal al organizației conduse de persoana respectivă.

Trebuie observat că în acest fel textul de lege nu acoperă situația persoanelor a căror responsabilitate în săvârșirea unor astfel de fapte se poate stabili cu certitudine din punct de vedere istoric, dar care nu au mai fost supuse unui proces penal intern sau internațional (fie pentru că în momentul istoric respectiv s-a procedat la eliminarea lor fizică, fie pentru că nu a existat o voință politică internă sau internațională pentru urmărirea lor, fie pentru că au decedat înainte de pronunțarea unei sentințe).

Hotărârea penală definitivă, atât timp cât nu a fost desființată, produce efecte juridice și are o opozabilitate erga omens, indiferent de regimul juridic democratic sau nedemocratic sub care a fost pronunțată.

Efectele juridice ale unei hotărâri penale de condamnare se produc însă în privința persoanei condamnatului, fie că este vorba de limitări ale drepturilor personale nepatrimoniale (restrângeri ale libertății și, în unele cazuri, chiar suprimarea vieții), fie ale unor drepturi patrimoniale.

Opozabilitatea hotărârii penale față de terți semnifică faptul că aceștia din urmă se pot prevala și, în egală măsură, sunt datori să respecte efectele produse de hotărârea de condamnare în persoana condamnatului.

De exemplu, un terț se poate folosi într-o acțiune în revendicare de hotărârea de condamnare, opozabilă erga omens, prin care a fost aplicată și sancțiunea confiscării averii pentru a dovedi pierderea de către condamnat a dreptului de proprietate asupra unor bunuri în favoarea statului. În egală măsură, conducătorul unei instituții are obligația de a nu angaja o persoană căruia i s-a interzis prin sentința de condamnare dreptul de a exercita profesia respectivă. În ambele situații, efectul juridic al hotărârii de condamnare invocate se produce asupra persoanei condamnatului fie că este vorba de afectarea dreptului de proprietate, fie de restrângerea dreptului la muncă.

Prin sentința de condamnare, chiar și pentru săvârșirea unor infracțiuni atât de grave, nu s-a aplicat o sancțiune de tipul ”damnatio memoriae” care să nască, în virtutea principiului opozabilității erga omnes a hotărârii, o obligație a terților de a șterge orice urmă a existenței publice a condamnatului.

În cazul infracțiunii analizate nu se pune problema efectelor juridice ale hotărârii de condamnare, întrucât, prin raportare la restrângerea drepturilor de exprimare ale terților, o astfel de hotărâre are doar rolul de a oferi un grad suficient de mare de certitudine în privința săvârșirii unor fapte grave de către o anumită persoană, de natură a justifica ingerința statului în scopul protejării drepturilor și libertăților altor persoane care ar fi afectate prin elogierea acesteia.

Din această perspectivă, nefiind în discuție efectele juridice ale hotărârii de condamnare sau respectarea autorității de lucru judecat, ci aptitudinea hotărârii de a atesta un adevăr obiectiv (și nu numai juridic) cu privire la existența faptei și responsabilitatea persoanei, contextul politic în care a fost pronunțată hotărârea și derularea procesului în lipsa unor minime mecanisme democratice nu pot fi lipsite de semnificație.

În practica C.E.D.O., ceea ce este determinant în aprecierea incidenței art. 17 din Convenție și a justificării ingerinței statului în exercițiul dreptului la exprimare este tocmai gradul mare de certitudine al faptelor (de natura crimelor de război) conferit fie de părerea unanimă a istoricilor, fie de existența unei hotărâri pronunțate de către un tribunal penal care se bucură de credibilitate, așa cum este Tribunalul de la Nürnberg, la care se adaugă consecința directă rezultată din acțiunea de negare a acestor fapte, aceea de încălcare a drepturilor și libertăților celorlalți.

Negarea cu bună credință a săvârșirii de către o persoană a crimelor de război sau împotriva umanității pentru care a fost condamnată de o justiție care funcționa în afara regulilor democratice și era subordonată unor interese politice, dacă este argumentată faptic și nu vine în contradicție flagrantă cu realitățile istorice necontestate, nu este de natură a justifica ingerința statului prin limitarea libertății de exprimare și, implicit, aplicarea unei sancțiuni penale. O astfel de faptă care nu urmărește și nu are drept efect incitarea la ură națională, rasială sau religioasă, la discriminare sau la săvârșirea unor infracțiunii de genocid, contra umanității și de crime de război nu ar trebui considerată a întruni elementele constitutive ale infracțiunii analizate.

În acest sens, s-a pronunțat Curtea Europeană a Drepturilor Omului în cauza Lehideux and Isorni v/Franța, prin hotărârea din 23.09.1998 Curtea apreciind că fapta reclamanților de a glorifica faptele generalului Petain în scopul reabilitării sale (pentru o condamnare pronunțată pentru colaboraționism cu Germania nazistă), în lipsa unor termeni de discriminare rasială sau a altor declarații care să urmărească abolirea sau restrângerea drepturilor și libertăților garantate de Convenție, nu poate fi apreciată ca o activitate care să intre sub incidența art. 17 din Convenție sau care să justifice ingerința statului în libertatea de exprimare.

Predictibilitatea normei penale. Denumirile și conținuturile constitutive ale infracțiunilor de genocid, contra umanității și de crime de război (preluate din Statutul Curții Penale Internaționale și din Codul penal român în vigoare) nu coincid cu denumirile și conținuturile constitutive ale infracțiunilor prin care au fost incriminate acest gen de fapte de-a lungul timpului în dreptul penal intern și în baza cărora au fost pronunțate hotărârile de condamnare.

Așa cum a fost detaliat în partea introductivă a lucrării, în dreptul intern în Decretul-lege nr. 50/1945 nu exista o denumire propriu-zisă a infracțiunii, fiind definiți ”criminali de război” și ”profitorii de război”. Infracțiunea care a purtat ulterior denumirea de ”dezastrul țării prin săvârșirea de crime de război” (Legea nr. 312/1945) incrimina atât fapte care corespundeau celor avute în vedere de legislația internațională, cât și fapte care nu reprezentau prin ele însele crime de război, genocid sau împotriva umanității în accepțiunea de astăzi a infracțiunilor, situație care s-a menținut și după intrarea în vigoare a Legii nr. 291/1947.

În această din urmă lege, crimele de război și crimele contra păcii au fost reglementate inițial sub o singură denumire, în condițiile în care persoanele care au fost condamnate pentru infracțiuni contra păcii nu intră sub incidența Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 31/2002, o defalcare a acestora fiind făcută odată cu intrarea în vigoare a Decretului nr. 207/1948. În Codul penal infracțiunile au fost introduse prin Decretul nr. 212/1960 tot sub un titlul comun de infracțiuni contra păcii și omenirii, care se păstrează și în Codul penal de la 1968.

Dincolo de cerința ca ingerința statului în exercițiul dreptului de exprimare să fie prevăzută de lege, conform art. 10 alin. (2) din Convenția europeană a drepturilor omului, orice normă penală care incriminează o anumită faptă trebuie să respecte cerințele de predictibilitate și accesibilitate impuse de principiul legalității incriminării prevăzut de art. 7 din aceeași Convenție.

Confruntată cu analiza unei probleme similare, Curtea Constituțională a apreciat în cuprinsul deciziei nr. 553/2015 că utilizarea noțiunii de trafic de stupefiante pentru a determina una dintre infracțiunile a căror săvârșire poate constitui temei al arestării preventive în baza art. 223 alin. (3) Cod procedură penală, infracțiune care nu este definită ca atare și sub aceeași denumire de lege și al cărei conținut nu poate fi stabilit decât prin coroborarea mai multor norme legale, nu respectă cerințele de predictibilitate ale normei penale și încalcă din această perspectivă dreptul la un proces echitabil prevăzut de art. 21 din Constituție.

Dacă ar fi să analizăm dispozițiile art. 5 raportat la art. 2 lit.c din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 31/2002 cu rigoarea manifestată de Curtea Constituțională în decizia sus menționată, lipsa unei identități între denumirea și conținutul legal al infracțiunii pentru care s-a pronunțat condamnarea și denumirea și conținutul infracțiunii la care face trimitere art. 2 lit. c din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 31/2002 poate ridica probleme serioase de legalitate a incriminării, constituționalitatea textului de lege și respectarea art. 7 din Convenție.

Lipsa unei codificări a infracțiunilor de război și împotriva umanității la sfârșitul celui de Al Doilea Război Mondial și evoluția procesului legislativ intern și internațional începând cu anul 1945, precum și luarea în considerare a hotărârilor pronunțate în alte sisteme de drept fac dificilă obținerea unei identități între denumirea marginală a infracțiunilor din hotărârea de condamnare și a celor din textul art. 5 al Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 31/2002.

Aplicând raționamentul Curții Europene din cauza Kononov c Lituania (conform căruia conținutul constitutiv al infracțiunilor, așa cum au fost definite de legislația internă după război, trebuia să aibă drept corelativ cel puțin existența unor convenții și cutume internaționale în baza cărora cei ce au săvârșit faptele să poată în mod rezonabil să prevadă caracterul lor penal), pentru a constitui elementul material al infracțiunii săvârșite în modalitatea prevăzută de prima teză a art. 5 din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 31/2002, cu respectarea principiului legalității incriminării prevăzut de art. 7 din Convenția europeană a drepturilor omului, condamnarea persoanei a cărui cult este incriminat trebuie să îndeplinească următoarele două condiții:

– dincolo de denumirea pe care a purtat-o infracțiunea în legislația internă aplicabilă la momentul condamnării, conținutul legal al acesteia trebuie să corespundă în linii generale conținutului legal al unei infracțiuni de război, genocid sau contra umanității, așa cum se regăsesc în statutele tribunalelor penale internaționale sau în Codul penal actual.

Nu pot fi apreciate a îndeplini această cerință faptele care, deși incriminate sub titulatura de crime de război, nu reprezintă o astfel de infracțiune în accepțiunea dreptului penal internațional sau a Codului penal actual, cum sunt, de exemplu, fapta de a hotărî declararea sau continuarea războiului contra Uniunii Republicilor Socialiste Sovietice și Națiunilor Unite (art. 2 lit. a din Legea nr. 312/1945 ) sau fapta generică de a se pune în slujba hitlerismului și fascismului și de a contribui prin fapte proprii la realizarea scopurilor lor politice sau la aservirea vieții economice a țării în detrimentul poporului român ( art. 2 lit. o din Legea nr. 312/1945) și nici cele care ar fi putut fi considerate crime contra păcii, conform Statutul Tribunalului Internațional de la Nürnberg și care nu au fost avute în vedere de art. 2 lit. c din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 31/2002.

– fapta în materialitatea ei, cel puțin așa cum a fost reținută prin hotărârea de condamnare, să fie de natură a întruni elementele constitutive ale unei infracțiuni de război, genocid sau contra umanității, așa cum se regăsesc în statutele tribunalelor penale internaționale ori în Codul penal actual.

Cu privire la această din urmă condiție trebuie avute în vedere contextul politic în care au fost incriminate aceste fapte în legislația internă după 1945, care a condus la o maniera foarte largă și vagă de reglementare a unor infracțiuni ale căror conținuturi constitutive aveau o puternică amprentă politică, precum și pronunțarea de condamnări în baza unor texte de lege care incriminau o infracțiune al cărei element constitutiv nu era întrunit de fapta reținută în sarcina condamnatului.

Pentru exemplificare, se poate menționa decizia penală nr. 5696/1948[16] a fostei Curți de Apel București prin care inculpatul a fost condamnat pentru infracțiunea de crimă contra păcii și umanității, reținându-se în sarcina sa fapta de a semna în anul 1943, în calitate de medic legist, procesul–verbal întocmit de comisia internațională constituită la inițiativa Germaniei pentru investigarea morții a 12.000 de ofițeri polonezi, prizonieri de război în timpul celui de Al Doilea Război Mondial, ale căror cadavre au fost descoperite în localitatea Katyn din Rusia după ocuparea parțială a teritoriului U.R.S.S. de către trupele germane.

Prin procesul–verbal respectiv se concluziona că decesul militarilor polonezi a intervenit în perioada martie – aprilie 1940, dată la care teritoriul URSS nu fusese încă ocupat de trupele germane, ceea ce corespunde, de altfel, adevărului istoric (în jur de 22 .000 de ofițeri și soldați polonezi luați prizonieri de război de sovietici în anul 1939, în urma invadării Poloniei, au fost uciși în 1940 din ordinul lui Stalin și îngropați în trei gropi comune din Rusia din care una, de la Katyn, a fost descoperită de către autoritățile germane după invadarea U.R.S.S.).

Ulterior, după înfrângerea Germaniei, o nouă comisie formată din specialiști ruși a infirmat cele constatate anterior, susținând că militarii polonezi au fost împușcați de trupele germane, iar cercetarea din 1943 a fost o înscenare a Gestapoului. În consecință, în sarcina inculpatului, medic legist român care a atestat un adevăr științific, a fost reținută săvârșirea infracțiunii de ”a se pune în slujba hitlerismului și fascismului și de a contribui prin fapte proprii la realizarea scopurilor lor politice sau la aservirea vieții economice a țării ”care inițial a constituit fapta de ”crimă contra păcii și umanității ”prevăzută de art. 2 lit. a) din Legea nr. 291/1947, redefinită drept crimă contra păcii prin Decretul nr. 207/1948 de modificare a Legii nr. 291/1947, întrucât a semnat cu bună știință un act cuprinzând concluzii eronate, punându-se în slujba fascismului și hitlerismului prin defăimarea statului sovietic.

De altfel, numai prin întrunirea acestor două cerințe incriminarea faptei prevăzute de art. 5 din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 31/2002 conduce la îndeplinirea scopului avut în vedere de legiuitor în art. 1 a actului normativ, care face ca ingerința statului în exercitarea dreptului la liberă exprimare să fie necesară într-o societate democratică.

Propaganda și manifestările antisemite. O parte dintre condamnările pronunțate în România după 1945 pentru săvârșirea de crime de război au vizat fapte care nu reprezentau acte materiale ale unei infracțiuni de război propriu-zise, ci publicarea de articole de presă, cărți, luări de poziție publice, considerate a exprima diverse forme de antisemitism, admirație și sprijin față de politica promovată de Hitler sau Mussolini ori față de ideologia legionară sau activitatea organizațiilor legionare.

De regulă, încadrarea juridică dată acestor fapte era cea de ”părăsirea teritoriului național pentru a se pune în slujba hitlerismului sau fascismului și atacarea tării prin scris, grai sau în orice alt mod (art. 2 lit. j) din Legea nr. 312/1945) sau ”punerea în slujba hitlerismului sau fascismului și contribuirea prin fapte proprii la realizarea scopurilor politice sau aservirea economică a țării în detrimentul persoanelor fizice” ( art. 2 lit. o din Legea nr. 312/1945), preluate într-o formă apropiată în conținutul art. 2 lit. c din Legea nr. 291/1947.

Din această perspectivă, consider utilă o analiză a practicii penale internaționale în privința aptitudinii unor astfel de fapte de a fi calificate drept crime de război, împotriva umanității și, ulterior, de genocid.

Infracțiunile de război, contra umanității sau genocid presupun săvârșirea, în anumite condiții, a unor acte materiale propriu-zise prin care s-a adus atingere drepturilor fundamentale ocrotite prin incriminarea faptelor (omor, tortură, exterminare etc.) indiferent de forma de participație a inculpatului, respectiv autor, complice sau instigator.

Participația în forma instigării presupune atât intenția de a determina o altă persoană să săvârșească o faptă prevăzută de legea penală determinată în concret, cât și existența unui raport direct între acțiunea instigatorului și fapta autorului, respectiv a unei legături de cauzalitate între acțiunea de instigarea și adoptarea de către făptuitor a rezoluției infracționale.

Fapta de a sprijini, prin intermediul presei sau diverselor publicații, politica nazistă ori propaganda în favoarea organizațiilor naziste sau fasciste și a politicii duse de acestea, în lipsa unei legături de cauzalitate între acest gen de fapte și crimele de război sau împotriva umanității săvârșite, nu au fost incriminate ca fiind, prin ele însele, crime de război sau împotriva umanității de Statutul Tribunalului Penal Internațional de la Nürnberg.

Tribunalul de la Nürnberg a considerat totuși în cauza Streicher că activitatea continuă timp de 25 de ani a inculpatului fie prin scris, fie prin discursuri publice, de promovare a urii față de evrei, care i-a adus inclusiv porecla de ”mâncătorul de evrei numărul 1”, manifestarea de susținere a pogromului din 10 august 1938 și promovarea explicită, constantă și manifestă a exterminării evreilor, inclusiv din teritoriile ocupate de Germania nazistă, în condițiile în care s-a dovedit a avea cunoștință de existența lagărelor de exterminare, reprezintă prin ea însăși o acțiune de persecuție pe criterii etnice și, implicit, o crimă împotriva umanității[17].

Ceea ce a fost determinant în luarea acestei hotărâri a fost îndemnul public, constant și explicit al inculpatului de a fi luate măsuri de exterminare a evreilor, dar și contextul punerii în aplicarea efectivă a unei astfel de politici de care inculpatul avea cunoștință.

În cauza Fritzsche, Tribunalul de la Nürnberg a reținut promovarea de către inculpat, prin scris și discursuri, a unor teze antisemite, inclusiv învinovățirea evreilor de declanșarea războiului și întoarcerea sorții împotriva lor, dar, întrucât aceste luări de poziție nu au presupus un îndemn direct la exterminarea evreilor, fapta sa nu a fost considerată crimă împotriva umanității și s-a dispus achitarea sa.

Deși s-a constatat că inculpatul a făcut multiple declarații de natură propagandistă în favoarea fascismului, nu s-a putut reține că a avut intenția directă de a incita poporul german la comiterea atrocităților asupra popoarelor cucerite și nu a putut fi făcut răspunzător de crimele comise. Scopul său a fost de a trezi un sentiment popular de sprijin al lui Hitler și al efortului de război al Germaniei, ceea ce în viziunea instanței internaționale nu reprezenta o crimă împotriva umanității [18].

Această teză a atragerii răspunderii pentru săvârșirea unei infracțiuni autonome a persoanelor care au incitat în mod public și direct la săvârșirea unor fapte de genocid a fost prevăzută expres în Statutul Tribunalului Internațional pentru fosta Iugoslavie (art. 5 alin 3) și în Statutul Tribunalului Internațional pentru Rwanda (art. 2 alin 3), fiind preluată ulterior și în Statutul Curții Penale Internaționale (art. 25 alin. 3 litera e).

Deosebit de relevante în această privință sunt hotărârile Tribunalului Penal Internațional pentru Rwanda, creat ca urmare a genocidului care a avut loc în această țară timp de 100 de zile, începând cu 6 aprilie 1994, în condițiile în care mass-media a jucat un rol extrem de importat în derularea evenimentelor care au presupus torturarea, uciderea și violul a până la 1.000.000 de persoane civile aparținând minorității Tutsi, fapte săvârșite de către membrii majorității Hutu.

La săvârșirea faptelor au participat pe lângă militari și membri ai unor grupări paramilitare implicate în războiul civil și un număr foarte mare de persoane, de ordinul sutelor de mii, din rândul populației civile, inclusiv femei, fenomen de masă manifestat în condițiile unor incitări constante și intense la violență din partea ziarelor și posturilor de radio controlate de grupările extremiste.

Două dintre hotărârile date de către Tribunalul Internațional Penal pentru Rwanda sunt extrem de relevante sub aspectul în discuție, sentința din cauza Akayesu și, în special, cea din cauza Ferdinand Nahimana, Jean-Bosoco Barayagwiza și Hassan Ngeze, așa cum a fost modificată de către instanța de apel.

În cel de al doilea caz prezentat inculpații au fost trimiși în judecată atât pentru participarea efectivă la genocidul care a avut loc începând cu data de 06.04.1994, cât și în calitatea lor de persoane care au deținut controlul unui ziar și al unui post de radio care, începând cu 1990, au promovat constant o politică de ură rasială și denigrare a minorității Tutsi, au creat imaginea unui pericol permanent de preluare a puterii de către aceștia prin forța armelor, indicând nominal persoane din cadrul minorității sau chiar oameni politici moderați care făceau parte din majoritatea Hutu, considerați a fi membri sau simpatizanți ai organizației Frontul Patriotic Rwandez, unele dintre acestea fiind omorâte încă din anul 1993, după nominalizarea lor, în contextul unor vechi tensiuni între cele două etnii și pe fondul războiului civil izbucnit în regiune.

În data de 06.04.1994, după asasinarea președintelui aparținând majorității Hutu, s-au declanșat acțiuni masive de torturare, ucidere și viol săvârșite asupra minorității Tutsi, la care au participat militari și organizații paramilitare, dar și populația civilă. Începând cu această dată, posturile de radio au incitat în mod direct și explicit populația care era îndemnată să ucidă și să extermine membrii comunității respective, fiind date publicității liste cu numele și adresele lor pentru a putea fi identificați și uciși.

În decizia dată în cauză Ferdinand Nahimana, Jean-Bosoco Barayagwiza și Hassan Ngeze, Camera de Apel a Tribunalului Penal Internațional pentru Rwanda a făcut în primul rând distincția între instigarea la săvârșirea infracțiunii de genocid și incitarea directă, publică și cu intenție la comiterea genocidului, care este o infracțiune autonomă și nu necesită stabilirea unei legături de cauzalitate dintre incitare și genocidul propriu–zis. Totodată, instanța a apreciat că există o diferență între discursul care promovează ura (sau incită la discriminare și violență) și incitarea directă și publică la comiterea genocidului (așa cum era fapta definită de art. 2 din Statut), numai această din urmă faptă fiind incriminată drept formă a genocidului[19].

Din aceste considerente, Curtea a reținut ca fiind o incitare la genocid numai îndemnurile explicite adresate populației la postul de radio după 06.04.1994 privind exterminarea grupului etnic și uciderea tuturor membrilor, nu și manifestările anterioare datei respective care erau numai expresia urii de rasă cu privire la care a dispus achitarea inculpaților (neputând fi încadrată în categoria crimelor de genocid sau contra umanității date în competența sa). În mod similar, în ceea ce privește articolele de presă, au fost apreciate a întruni elementul constitutiv al infracțiunii de incitare la genocid numai îndemnurile exprese la exterminarea grupului etnic considerat inamic care au fost inserate explicit în articolele publicate în primele luni ale anului 1994, nu și susținerile din perioada anterioară care reprezentau numai manifestări ale urii de rasă.

Tot în cadrul acestei hotărâri s-a stabilit că, prin el însăși, discursul prin care se promovează ura de rasă nu este un act de persecuție în sensul crimei împotriva umanității și nu conduce în mod direct la uciderea sau rănirea membrilor unui grup, fiind necesară intervenția unei alte persoane.[20] În speță, s-a reținut că numai activitatea publicistică care incita în mod expres la exterminarea unei comunități, în contextul derulării unei campanii masive de persecuții împotriva populației respective, caracterizată prin acte de extremă violență la comiterea cărora campania de presă a contribuit efectiv, constituie o faptă de persecuție atât de gravă încât să justifice încadrarea sa în categoria crimelor împotriva umanității.

În concluzie, practica conturată în dreptul penal internațional a fost aceea de a încadra în categoria crimelor de genocid sau contra umanității numai acțiunile de incitare directă, respectiv îndemnul explicit la comiterea unei fapte de genocid, săvârșit public și cu intenție, și nu orice discurs public care promovează ura rasială sau prin care se exprimă admirația față de regimuri care au dus o astfel de politică.

Aceeași abordare o are și legiuitorul român prin modalitatea în care reglementează în prezent genocidul, inclusiv incitarea la genocid, conform art. 438 din Codul penal.

Exprimările favorabile unor regimuri de tip nazist sau fascist ori manifestările de ură rasială, în contextul legal actual bazat pe o perspectiva istorică asupra regimurilor respective, pot întruni elementul constitutiv al unei alte infracțiuni, de genul celor incriminate chiar de Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 31/2002 sau al infracțiunii de incitare la ură sau discriminare (art. 369 Cod penal). Aceste infracțiuni au însă un grad de pericol social mult mai redus decât infracțiunile de război, contra umanității sau genocid.

a2) Elementul subiectiv. Infracțiunea prevăzută de prima teză a art. 5 din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 31/2002 poate fi săvârșită cu intenție, în cele două forme ale sale, directă și indirectă[21]. Astfel, făptuitorul trebuie să urmărească sau să accepte ca exprimările sau manifestările din spațiul public sunt de natură a dezvolta sentimente de admirație, respect și venerație cu privire la o persoană condamnată pentru infracțiuni de genocid, crime împotriva umanității și crime de război .

Cu privire la aceasta trebuie avută în vedere și posibilitățile de informare legate de existența hotărârii de condamnare care, dacă nu este de notorietate, trebuie să poată fi cel puțin identificată în urma unor demersuri considerate rezonabile.

La acest moment, accesul la informațiile privind existența hotărârilor de condamnare pronunțate în privința multora dintre personalitățile culturale și politice ale perioadei interbelice și la textul integral al hotărârilor (care să permită o analiză, potrivit criteriilor menționate mai sus, atât a încadrării juridice pentru care s-a pronunțat condamnarea, cât și a faptele săvârșite în materialitatea lor) poate fi apreciat ca fiind dificil în lipsa unei baze de data complete și disponibile publicului larg.

b) fapta de a promova, în public, idei, concepții sau doctrine fasciste, legionare, rasiste sau xenofobe, în sensul art. 2 lit. a).

 b1. Elementul material

Teza a doua a art. 5 din Ordonanța de Urgență nr. 31/2002, în forma anterioară modificării aduse de Legea nr. 217/2015, incrimina promovarea unor astfel de idei prin propagandă, termen care a fost eliminat în forma actuală.

Propaganda era definită de alin. (2) a art. 5 ca acțiunea de răspândire în mod sistematic sau de apologie a unor idei, concepţii ori doctrine, cu intenţia de a convinge şi de a atrage noi adepţi, ceea ce presupunea un anumit grad de perseverență în ceea ce privește derularea unor astfel de acțiuni, dar și o intenție directă de săvârșire a faptei.

La rândul ei, promovarea are sensul susținerii unei anumite idei sau teorii, în scopul de a determina dezvoltarea și progresul acestora. Expunerea de motive a Legii nr. 217/2015 nu explică rațiunea pentru care legiuitorul a considerat că se impune eliminarea termenului de propagandă.

În condițiile în care incriminarea acestei fapte este circumscrisă scopului definit de art. 1 din Ordonanță, elementul material al infracțiunii, potrivit formei actuale a legii, presupune o acțiune de prezentare, în public[22], a concepțiilor, ideilor sau doctrinelor fasciste, legionare, rasiste sau xenofobe, expunere de natură a crea premizele dezvoltării și asumării de către public a unor astfel de concepții, idei și doctrine, fără însă a fi necesar ca aceste acțiuni să fie desfășurate sistematic.

Pentru a determina care sunt ideile, concepțiile sau doctrinele fasciste, legionare sau xenofobe norma de incriminare face trimitere la art. 2 lit. a) din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 31/2002, articol care are o altă menire, aceea de a defini organizațiile cu caracter fascist, legionar, rasist sau xenofob.

Dincolo de această lipsă de rigoare în redactarea textului legal de trimitere, în teza a doua a literei a) a art. 2 sunt exemplificate ideile, concepțiile și doctrinele care pot fi calificate drept fasciste, legionare, rasiste sau xenofobe, respectiv ura și violența pe motive etnice, rasiale sau religioase, superioritatea unor rase și inferioritatea altora, antisemitismul, incitarea la xenofobie, recurgerea la violențe pentru schimbarea ordinii constituționale sau a instituțiilor democratice, naționalismul extremist.

De remarcat că art. 2 lit. a) teza a două definește în mod exemplificativ și nu limitativ ideile, concepțiile sau doctrinele fasciste, legionare, rasiste sau xenofobe, ceea ce poate ridica probleme privitoare la respectarea principiului legalității incriminării și cerințele de predictibilitate ale normei penale.

Restrângerea dreptului la exprimare într-o astfel de situație este justificată cât timp este circumscrisă necesității asigurării respectării drepturilor și libertăților recunoscute în egală măsură tuturor persoanelor sau apărării ordinii de drept, care ar fi pusă în pericol prin răspândirea unor astfel de idei.

Nu orice manifestare critică la adresa unor tipare comportamentele, atitudini sau acțiuni ale unei etnii, comunități sau grupări religioase se înscrie în categoria ideilor a căror promovare este incriminată, ci numai acțiunile care sunt de natură a genera sentimente de ură, violență, discriminare etc.

Afilierea unei persoane, într-un anumit moment istoric, la un partid sau organizație care au promovat o doctrină considerată fascistă, legionară sau xenofobă nu poate conduce la concluzia că orice referire la persoana acesteia, la opera sa culturală, științifică etc. reprezintă o promovare a ideilor fasciste sau legionare.

Atât timp cât o astfel de persoană este reprezentativă în conștiința publicului pentru alte manifestări decât cele legate de afilierea sau simpatizarea doctrinelor fasciste sau legionare, iar promovarea publică a operei sau personalității acesteia vizează alte aspecte ale activității sale, fapta nu poate fi considerată că întrunește elementele materiale al infracțiunii prevăzute de art. 5 teza a doua din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 31/2002.

Sub acest aspect, fosta Comisie Europeană a Drepturilor Omului în hotărârea De Beker vs Belgia a apreciat că interzicerea pe viață a dreptului reclamantului de a publica, pedeapsă accesorie aplicată ca urmare a condamnării pentru colaboraționism cu autoritățile germane (faptă săvârșită din poziția de redactor șef al unui cotidian) nu este justificată de o necesitate democratică și împrejurarea că, la un anumit moment determinat, a manifestat convingeri totalitare și a acționat în acest sens nu poate determina incidența art. 17 din Convenție decât în condițiile în care el ar încerca să abuzeze de libertatea de exprimare pe care o revendică în sensul exprimării unei apologii a fascismului sau a altor teorii asemănătoare, ceea ce în cazul în speță nu s-a invocat sau dovedit. [23]

Dacă instanța europeană a apreciat că nu este justificată restrângerea dreptului de exprimare a persoanei condamnate pentru manifestările sale totalitare și fasciste de la un anumit moment istoric, cu atât mai puțin ar fi justificată ingerința statului în libertatea de exprimare a unor terți care publică sau comentează opera ulterioară a unei astfel de persoane.

Dacă însă o astfel de personalitate, care se bucură de o apreciere publică datorată activității sale culturale sau de altă natură, este promovată în discursul public tocmai pentru a legitima și promova ideile, concepțiile sau doctrinele fasciste, legionare, rasiste sau xenofobe la care a aderat la un anumit moment, fapta întrunește elementele constitutive ale infracțiunii.

b.2 Elementul subiectiv. În forma anterioară a Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 31/2002, infracțiunea prevăzută de art. 5 se putea săvârși numai cu intenție directă ca urmare a definiției dată propagandei de alin. (2) a articolului, care presupunea intenția făptuitorului de a convinge sau atrage noi adepți. Eliminarea din textul de lege a propagandei ca mijloc de săvârșire a faptei conduce în prezent la posibilitatea săvârșirii faptei atât cu intenție directă, cât și indirectă.

Concluzii: Fapta incriminată de art. 5 din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 31/2002 va trebui analizată prin raportare la cerințele art. 17 și art. 10 alin. (2) din Convenția Europeană a Drepturilor Omului, urmărindu-se îndeplinirea tuturor condițiilor pe care le implică justificarea unei ingerințe a statului în libertatea de exprimare a unei persoane.

Din acest punct de vedere, precum și din perspectiva respectării principiului legalității incriminării, predictibilitatea normei penale în discuție poate fi pusă sub semnul întrebării în condițiile în care este necesară o analiză juridică complexă pentru a determina situația premisă potrivit căreia condamnarea unei persoane pentru care se manifestă un sentiment de admirație s-a dispus pentru o infracțiune de genocid, împotriva umanității sau de război, analiză care presupune atât cunoașterea unor texte de lege ieșite de mult din vigoare, cât și coroborarea acestora cu norme ale dreptului penal internațional și practica instanțelor penale internaționale.

[1] Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 31/2002, publicată în Monitorul Oficial, Partea I nr. 214/28.03.2002. A fost modificată prin Legea nr. 107/2006 publicată în Monitorul Oficial, Partea I nr. 337/03.05.2006, Legea nr. 278/2006 publicată în Monitorul Oficial, Partea I nr. 601/12.07.2006, Legea nr. 187/2012 publicată în Monitorul Oficial, Partea I nr. 757/12.11.2012, Legea nr. 255 publicată în Monitorul Oficial, Partea I nr. 515/14.08.2013.
[2] Bogdan Aurescu, Sistemul jurisdicțiilor internaționale, Editura C.H. Beck, București, 2013, p. 116 și urm.
[3] Monitorul Oficial, Partea I, nr. 17 din 21.01.1945.
[4] Monitorul Oficial, Partea I, nr. 17/21.01.1945.
[5] Monitorul Oficial, Partea I, nr. 94/24.04.1945.
[6] Monitorul Oficial, Partea I A, nr. 289 din 18.08.1947.
[7] Monitorul Oficial, Partea I, nr. 192 din 20.08.1948.
[8] Buletinul Oficial al Marii Adunări Naționale a R.P.R. nr. 8/17.06.1960.
[9] Iuliu Crăcană, Dreptul în slujba puterii – justiția în regimul comunist din România, 1944-1958, Institutul Național pentru Studiul Totalitarismului, 2015, p. 81.
[10] Corneliu Bârsan, Convenția europeană a drepturilor omului, ed. All Back, București, 2005, p. 946.
[11] Ibidem, pp. 578-583
[12] Corneliu Bârsan, Convenția europeană a drepturilor omului, ed. All Back, București, 2005, pp. 589-590.
[13] Dicționarul explicativ al limbii române, Academia Română, editura Univers Enciclopedic, București, 2016, p. 976.
[14] Idem, p. 281.
[15] Fapta se consideră săvârşită în public atunci când a fost comisă: a) într-un loc care prin natura sau destinaţia lui este totdeauna accesibil publicului, chiar dacă nu este prezentă nicio persoană; b) în orice alt loc accesibil publicului, dacă sunt de faţă două sau mai multe persoane; c) într-un loc neaccesibil publicului, însă cu intenţia ca fapta să fie auzită sau văzută şi dacă acest rezultat s-a produs faţă de două sau mai multe persoane; d) într-o adunare sau reuniune de mai multe persoane, cu excepţia reuniunilor care pot fi considerate că au caracter de familie, datorită naturii relaţiilor dintre persoanele participante.
[16] Sentința a fost desființată prin decizia penală nr. 900/1992 a Curții Supreme de Justiție care, admițând recursul extraordinar, a casat hotărârea de condamnare și a dispus achitarea inculpatului.
[17] Sentința din 01.10.1946 a Tribunalului Penal Internațional de la Nürnberg, pp. 120-122, disponibilă aici.
[18] Idem, pp. 150-151.
[19] Hotărârea Camerei de Apel a Tribunalului Penal Internațional pentru Rwanda din 28.11.2007, p. 220, disponibilă aici.
[20] Idem, pp. 331-332.
[21] Art. 16 alin. 3 Cod penal Fapta este săvârşită cu intenţie când făptuitorul:
a) prevede rezultatul faptei sale, urmărind producerea lui prin săvârşirea acelei fapte;
b) prevede rezultatul faptei sale şi, deşi nu-l urmăreşte, acceptă posibilitatea producerii lui.
[22] În sensul art. 184 din Codul penal.
[23] Corneliu Bârsan, Convenția europeană a drepturilor omului, ed. All Back, București, 2005, p. 949.

 Judecător Ionela Mariana Ghiugan
Tribunalul Bucureşti

Citeşte mai mult despre crime de război, infracțiuni împotriva umanității, mandat european de arestare, OUG nr. 31/2002, rasism! Pentru condiţiile de publicare pe JURIDICE.ro detalii aici.

Urmăriţi JURIDICE.ro şi pe LinkedIn  WhatsApp  Threads  Google News 

(P) JURIDICE.ro foloseşte şi recomandă SmartBill.