Despre dividende. Partea a II-a

* A se vedea și partea I

5. Dreptul societății de a decide asupra repartizării profitului distribuibil

O societate nu este obligată, în principiu, să distribuie dividende chiar dacă întrunește condițiile legii pentru a face acest lucru. Societatea poate să păstreze profitul distribuibil în beneficiul său (de obicei reinvestindu-l[1]), având ca efect capitalizarea acesteia (în condițiile în care distribuirea de dividende are ca efectul opus, necapitalizarea) și să decidă, ulterior și eventual, plata dividendelor (inclusiv) pe mai mulți ani cumulat. Se poate, deci, spune că dreptul la dividende nu este condiționat doar de existența profitului și de prelevările obligatorii ci și de voința societară de a distribui dividende. Această problemă a fost dezbătută pe larg la începutul secolului trecut, când o seamă de comercialiști au invocat regula tradițională de a distribui profitul la sfârșitul fiecărui an[2]. Teza lor a fost combătută cu lux de amănunte de marele profesor Vivante, care a spus că „bilanțul de fine de an nu este altceva, în realitate, decât un control periodic al gestiunii societății. Beneficiile sau pierderile definitive nu se vor constata decât la expirarea contractului de societate sau la lichidarea societății. Or, până atunci se poate întâmpla ca societatea să aibă nevoie de capitaluri, fie că vrea să facă investitițiuni noi, fie că vrea să-și mărească fondul de rezervă. De ce dară să îngrădim asociaților a forța mâna societății, cu atât mai mult cu cât există un text positiv în acest sens?”[3] În plus, ar fi un act de proastă gestiune să distribuie profitul pentru ca ulterior să se împrumute mai mult în vederea finanțării investițiilor[4].

Nu se poate echivala voința societară cu o voință pur potestativă, întrucât voința individuală a fiecărui asociat este diferită de voința societară – în speță adunarea generală – unde aceasta se formează în condiții de majoritate. Așadar voința unui asociat de a primi dividende nu se va materializa exclusiv prin votul lui în cadrul adunării, ci prin votul majorității participanților. În concluzie, s-ar putea vorbi de o condiție pur potestativă doar la societățile unipersonale. În rest, condiția este una potestativă simplă, ce ține de voința asociatului și a unor alte persoane, nedeterminate[5], în speță ceilalți asociați cu care, împreună, formează majoritatea legală sau statutară.

Între adunarea generală a asociaților (ordinară, în cazul societății pe acțiuni) și consiliul de administrație, respectiv directoratul care face propunerea de distribuire ar putea exista divergențe, întrucât administratorii pot fi influențați de manageri, care ar vrea să vadă cât mai mult din profit reinvestit, pentru a crește valoarea societății și veniturile lor constând în salarii și prime de performanță, pe când asociații (mai bine zis, acționarii societăților listate) vor voi în general să primească dividende.

Drept comparat

În cazul corporațiilor de tip închis americane, organul competent în general să decidă, în mod discreționar, distribuirea de dividende este consiliul de administrație (Board of Directors)[6]. Consiliul poate astfel decide capitalizarea corporației în dauna distribuirii de dividende, fără ca acționarii să poată obiecta în vreun fel, chiar dacă, în trecut, politica corporației a fost aceea de a distribui dividende. În ceea ce privește corporațiile listate, distribuirea de dividende este regulă, compania având practic reguli stabile referitoare la plata dividendelor, anunțând cuantumul acestora în mod public, astfel încât investitorii să fie informați asupra beneficiilor viitoare[7].

Modelul de act constitutiv folosit de companiile britanice, atât de tip închis, cât și listate prevăd că distribuirea de dividende se face de către acționari la recomandarea administratorilor, fără însă a putea depăși nivelul maxim prevăzut în recomandare. Acest sistem funcționează ca un drept de veto din partea ambelor părți. Desigur că, în final, acționarii îi pot revoca pe administratori, dar la companiile listate mai ales, acesta ar putea fi nu tocmai un semnal bine primit de piață. În lipsa unei prevederi în actul constitutiv, adunarea generală a acționarilor are deplină libertate în ceea ce privește distribuirea și limitele ei. Uneori administratorii pot primi atribuția statutară de a distribui dividende parțiale (interim dividends)[8].

Prin convocatorul adus la cunoștința asociaților, consiliul de administrație/directoratul stabilește și data de referință, adică data la care cei care au calitatea de asociat, în conformitate cu evidentele registrului asociaților/acționarilor, sunt îndreptățiți să primească dividendele ce urmează a se repartiza (art. 123 alin. 3 din Legea societăților care, deși este redactată pentru societatea pe acțiuni, se aplică prin analogie și societăților cu răspundere limitată[9]). Această dată va fi ulterioară publicării convocatorului și nu va putea depăși 60 de zile înainte de data la care adunarea generală este convocată pentru prima oară. Legea pieței de capital prevede la art. 238 alin. (1), prin derogare de la prevederile Legii societăților, că data de referință (trebuie să fie ulterioară cu cel puțin 10 zile datei adunării generale a acționarilor. Motivul derogării este acela că, în caz contrar, cei care dețin informații din interiorul emitentului (iminenta unei majorări de capital, distribuirea de dividende) ar putea să-și sporească participarea la capitalul social anterior datei de referință, astfel ca, la aceasta dată, să exercite noile drepturi (mai multe) în detrimentul altor acționari care nu au beneficiat de astfel de informații.

Vânzarea titlurilor de participare (în special a acțiunilor) după un anumit timp este influențată și ea de dividendele viitoare. De exemplu, un investitor poate efectua o investiție prin dobândirea unei participații la capitalul social bazându-se pe o estimare a dividendelor ce urmează a le primi, plus un câștig obținut la momentul revânzării acțiunilor astfel dobândite. Al doilea acționar, care cumpără de la cel inițial, își face și el un calcul asemănător când plătește prețul acțiunilor. Astfel, viitorul și eventualul câștig din revânzare se calculează în funcție de așteptările compărătorului de a primi dividende – așa-numitul câștig din dividende, luând în calcul, desigur, inflația și eventualul impozit direct pe venitul obținut în urma vânzării[10]. Totuși, alte elemente care trebuie luate în calcul, dar de multe ori sunt ignorate sunt costurile tranzacției și lichiditatea perfectă a pieții[11]. În cazul în care societatea nu plătește dividende și, deci, acestea nu se iau în calcul în momentul cumpărării acțiunilor, singura așteptare a cumpărătorului este aceea de a revinde în câștig respectivele acțiuni[12]. Pentru a stabili un astfel de câștig există diverse formule de calcul care țin seama de capitalizarea și creșterea valorii societății[13]. În funcție de forța financiară și de calitatea investitorului (direct sau de portofoliu[14], financiar sau strategic), acesta optează pentru una sau alta din variante, respectiv dividende sau câștig din revânzare ori o combinație a lor. Indiferent însă de varianta aleasă rezultatul teoretic este același[15], așa cum rezultă din următorul exemplu: acțiunile unei societăți valorează la începutul anului 100 de lei. Pe parcursul anului, societatea obține un profit care, dacă ar fi repartizat sub formă de dividende, ar însemna 10 lei per acțiune. Aceasta înseamnă că, la sfârșitul anului, o acțiune valorează 110 de lei, față de 100 la începutul aceluiași an. Dacă cei 10 lei sunt efectiv plătiți sub formă de dividende, atunci valoarea acțiunii respective va coborî din nou la de 100 lei, iar acționarul va avea atunci acțiuni în valoare de 100 de lei fiecare și, în plus, 10 lei per acțiune în numerar, obținuți din dividende. Câștigul său ar fi același și când nu s-ar repartiza dividende, ci profitul ar fi reținut, iar acționarul din exemplu și-ar vinde participarea cu 110 de lei per acțiune. Uneori reinvestirea profitului nu produce automat o creștere a profitului viitor și, pe cale de consecință, a valorii acțiunilor, respectiv a dividendelor plătite. De exemplu, dacă o societate înregistrează anual un profit de 30 lei per acțiune și plătește dividende de 10 lei per acțiune, restul de 20 lei per acțiune fiind reinvestiți în fiecare an, profitul rămânând același în ciuda investițiilor făcute din profitul reținut, înseamnă că investițiile făcute au fost ineficiente. Adică societatea reinvestește 20 lei per acțiune doar ca să mențină profitul la un nivel constant iar cei 20 lei per acțiune sunt tocmai costurile acestei mențineri, câștigul real fiind de 10 lei per acțiune. Sau investiția de 20 de lei per acțiune aduce un profit de doar 10 lei per acțiune (adică jumătate). Motivele pentru care profitul reținut și reinvestit nu se reflectă perfect în prețul acțiunilor este acela că exemplul de mai sus este unul teoretic, aritmetic.

Drept comparat

Arthur R. Miller, profesor la Facultatea de Drept a Universității Harvard, a stabilit printr-o procedură simplificată că valoarea acțiunilor unei societăți este influențată de plata de dividende. Astfel, sumele păstrate de societate prin nedistribuirea dividendelor sporesc valoarea societății și, deci, a acțiunilor acesteia cu exact suma reținută[16].

În practică, investitorii pun mai mult preț pe dividende, care sunt actuale, decât pe viitoare câștiguri de capital, care sunt eventuale, astfel ca sunt înclinați să subevalueze acțiunile unei societăți care nu distribuie dividende, ci reinvestește întregul sau aproape întregul profit[17]. De aceea managerii marilor societăți trebuie să cântărească bine cât anume rețin din profit pentru investiții[18]. De asemenea, schimbarea politicii cu privire la dividende în sensul reducerii acestora pentru a reinvesti mai mult nu este neapărat percepută ca o dezvoltare a societății ci ca o dificultate financiară[19] În societățile de mici dimensiuni, precum societățile cu răspundere limitată sau pe acțiuni de tip închis, unde există mai mult antreprenoriat sau, oricum, o decizie economică luată în comun de management cu acționariatul, raportul dividende-profit reinvestit este irelevant întrucât nu creează așteptări.

Hotărârea adunării generale de a nu repartiza dividende este o chestiune economică (de oportunitate) și, prin urmare, nu poate fi combătută în principiu, o acțiune în instanță în acest sens fiind, tot in principiu, inadmisibilă[20]. Dacă însă există o prevedere statutară cu privire la obligativitatea distribuirii profitului, adunarea generală (ordinară) nu poate decide altfel[21] (desigur că tot adunarea generală poate amenda actul constitutiv). Invers, o societate în care nedistribuirea de dividende este perpetuă, permițând asociaților finali să împartă activul patrimonial doar la lichidare (asociațiunile așa-zise tontine) va fi nulă,[22] întrucât este împotriva a însăși ideii de asociere într-o societate comercială, care nu este o simplă asociațiune[23] ori un contract de asigurare sui generis[24]. O clauză temporară o vedem însă, în principiu, permisă[25], dacă termenul pe care profiturile vor fi capitalizate și, mai ales, reinvestite este unul rezonabil și obiectiv, iar capitalizarea are sens economic, adică societatea are un plan de afaceri prin care își propune o creștere constantă pe baza reinvestirii profitului, cumulat cu eventuale alte surse externe precum finanțări bancare. Considerăm că termenul maxim legal de 6 luni de la aprobarea situațiilor financiare anuale menționat la art. 67 alin. (2) din Legea societăților (respectiv cel stabilit prin legi speciale) se referă la situația în care adunarea generală a aprobat distribuirea, dar nu a stabilit un termen. De altfel, o obligativitate a distribuirii de dividende ar încălca voința societară, așa cum se formează aceasta în cadrul hotărârii adunării generale a asociaților[26], chiar dacă ar exista asociați nemulțumiți de respectiva hotărâre. Însăși Legea societăților, în cursul unui alt articol (art. 95 alin. 4 teza finală), prevede ca adunarea generală poate să hotărască nedistribuirea de dividende. Singura situație când plata nu poate fi evitată este atunci când se face în baza unor cote de fondator, având în vedere natura pur contractuală a creanței fondatorului. În concluzie, cu excepția cotelor de fondator, decizia adunării generale luată în condițiile legii și actului constitutiv este, în principiu, suverană cu privire la utilizarea profitului distribuibil[27], inclusiv atunci când au fost emise acțiuni preferențiale. Excepțiile de la suveranitatea necenzurabilă a hotărârii adunării generale trebuiesc bine fundamentate pe abuzul de majoritate[28], adică pe faptul că nerepartizarea de dividende este făcută intenționat, atât împotriva intereselor acționarilor minoritari[29], cât și fără legătură cu interesul economic al societății[30].

Drept comparat

Instanțele americane resping în general acțiunile introduse de acționarii nemulțumiți de opoziția companiei de a distribui dividende[31], situațiile în care ele sunt admise fiind foarte rare[32]. În orice caz, pentru a putea promova cu succes o acțiune, trebuie demonstrat cel puțin (i) existența unui surplus de numerar al companiei și care nu este necesar afacerilor acesteia și (ii) reaua-credință a celor în măsură să stabilească repartizarea de dividende[33]. Un exemplu extrem de rea-credință ar fi următorul: o companie plătește “prime” către patru din angajații săi care sunt, în același timp, și fondatorii societății, cu excluderea celorlalți angajați. “Primele” sunt calculate pe baza beneficiului distribuibil al companiei și fără nici o legătura cu performanțele activității salarizate. “Primele” reprezintă în acest caz “dividende mascate”, nedistribuite proporțional cu participarea la capitalul social[34] și care îi fraudează pe ceilalți acționari. În cazul corporațiilor de tip închis, instanțele din unele state americane au dat câștig de cauză acționarilor minoritari când aceștia au demonstrat că, prin politica de dividende, corporația i-a obligat să vândă în pierdere. Acest “remediu al opresiunii” (oppression remedy) admis de unele legislații, precum California Corporate Code, § 1800 (a) (4) și New York Business Corporate Law, § 1104 (a) permit instanțelor să dispună fie plata dividendelor fie, în cazuri extreme, dizolvarea și lichidarea corporației dacă se demonstrează “reaua-credință persistentă” față de acționarii minoritari (care trebuie să reprezinte, în New York, cel puțin 20% din capitalul social). De asemenea, instanțele din unele state americane au stabilit un preț la care acționarii majoritari sunt obligați să cumpere acțiunile minoritarilor. În ceea ce privește corporațiile listate, “remediul opresiunii” nu își găsește aplicabilitatea, considerându-se ca posibilitatea de înstrăinare a acțiunilor pe o piață organizată și supravegheată reprezintă un remediu mai bun datorită faptului că eventualii cumpărători nu urmăresc prin cumpărare repartizarea de dividende, ci cumpără în scopul speculării prețului pieții[35].

Hotărârea cu privire la destinația profitului distribuibil nu înseamnă același lucru cu politica referitoare la dividende. Aceasta din urmă reprezintă asumarea, de către societate, a unei poziții de durată medie sau lungă cu privire la destinația profiturilor anuale ale societății și se materializează prin hotărârile succesive referitoare la destinația profitului distribuibil. În cazul societăților de tip închis, o astfel de politica apare atunci când societatea primește o infuzie masivă de capital din partea unui investitor (în general financiar[36]) și care obține, prin contractul de finanțare, acordul tuturor asociaților cu privire la nerepartizarea de dividende pe perioada pe care investitorul respectiv are un interes financiar în societatea finanțată (în speță, participare la capitalul social și/sau credit). În acest fel, investitorul financiar dirijează profitul exclusiv către investiții, în scopul creșterii valorii societății și, automat, a câștigului obținut de pe urma valorificării investiției sale (în speță, rata internă de rentabilitate și/sau dobânda, după caz). Investitorii financiari au interesul de a-și maximiza investiția și nu urmăresc decapitalizarea societății prin repartizarea de dividende, ci, din contră, menținerea sau sporirea capitalizării acesteia, având în vedere scopul urmărit de aceștia, de a-și vinde participațiile în câștig. Deși sunt mai motivați să repartizeze dividende decât investitorii financiari, investitorii strategici uneori prefera și ei capitalizarea societății în scopul menținerii locurilor de muncă și continuării plății salariilor.

La societățile admise la tranzacționare politica referitoare la dividende este asumată în mod public, investitorii fiind informați de la început asupra acesteia, adică dacă societatea distribuie sau nu dividende pentru o anumita perioadă, astfel încât să cumpere acțiuni ale societății în funcție de această politică. Astfel, dacă societatea reține profitul (retained earnings), cumpărătorul va urmări exclusiv câștigul de capital rezultat din revânzarea acțiunilor (capital gain) sau, dacă distribuie profitul, dividendul per acțiune (dividend gain). O societate care a distribuit dividende imprimă acționarilor săi un comportament expectațional cu privire la dividendele viitoare, în sensul că distribuirea va continua cel puțin în același volum[37], ba chiar mai mare, reflectând astfel perspective prospere de durată[38]. O politică ce combină capitalizarea și reinvestirea profitului cu distribuirea este de asemenea întâlnită. Din punct de vedere economic, creionarea politicii referitoare la destinația profitului distribuibil[39] este atributul administratorilor societății admise la tranzacționare, aceștia încercând să facă societatea, prin politica respectivă, cat mai atractivă pentru investitori, de succesul acestei politici depinzând funcțiile și remunerațiile lor.

6. Exercițiul dreptului la dividende. Limitarea și suspendarea dreptului

Odată luată hotărârea de distribuire, dreptul la dividende, ca drept societar, se materializează, luând forma unei creanțe individuale a asociatului față de societate[40], creanță ce întrunește toate condițiile spre a fi plătita: certă, lichidă și exigibilă. În acest moment, asociatul devine un creditor social[41] și are aceleași drepturi ca și orice alt creditor chirografar al acesteia, în termenul general de prescripție de trei ani[42]. Creditorii asociatului pot și ei exercita acest drept prin acțiunea oblică, dreptul la dividende nefiind unul intuitu personae. Dacă societatea intră între timp în procedura de insolvență, asociatul se înscrie la masa credală în calitate de creditor[43].

Așa cum spuneam în cadrul unei secțiuni anterioare, nu trebuie confundat dreptul la dividende cu exercițiul dreptului. Cel dintâi este un drept societar general conferit de titlurile de participare deținute, pe când cel din urmă este o creanță născută, individuală și actuală. Cel dintâi există în mod abstract, prin simpla deținere a titlului de participare, pe când cel din urmă este un drept concret, exercitabil[44]. După adoptarea hotărârii adunării generale privind distribuirea de dividende și, deci, nașterea exercițiului, odată dreptul societar materializat într-o creanță aceasta poate fi înstrăinată ca orice alt drept patrimonial. Asociatul rămâne proprietarul titlurilor de participare și al dreptului societar la dividende, iar ceea ce înstrăinează este dreptul individualizat de a primi suma stabilită de societate ca dividend de plată.  Dreptul la dividende – ca drept societar – nu poate fi cedat la modul general, pentru că că transferul ar echivala cu o privare a titlului de unul din atributele fundamentale ale dreptului de proprietate, acela de a produce fructe. În concluzie dreptul la dividende, ca și oricare al drept patrimonial născut din deținerea de titluri de participare, nu poate fi înstrăinat în ansamblul său, ci doar după ce acesta a fost individualizat sub forma creanței reprezentând dividendul distribuit și neplătit, adică exact exercițiul dreptului societar la dividende[45]. În afară de faptul că poate fi înstrăinat ca orice alt drept de creanță, dividendul distribuit poate forma obiectul unei urmăriri silite, societatea fiind înștiințată despre cesiune sau urmărire ca orice debitor cedat, respectiv poprit[46]. O cedare (nu și poprire) anterioară nașterii exercițiului poate fi valabilă, fiind privită ca o cesiune a unui bun viitor, în condițiile art. 1658 C. Civ., însă creanța trebuie să fie determinată (de exemplu, o sumă de bani constând în dividende viitoare) sau determinabilă (de exemplu dividendele aferente următorului exercițiu financiar).

Dacă vărsămintele aferente acțiunilor subscrise nu au fost realizate integral, exercițiul dreptului la dividendele distribuite (anterior scadenței vărsămintelor datorate) este limitat la nivelul vărsămintelor realizate, după cum prevede art. 67 alin. (2) prima parte din Legea societăților, conform căruia dividendele se plătesc asociaților proporțional cu cota de participare la capitalul social vărsat[47]. Actul constitutiv nu se poate abate de la această regulă, derogarea prevăzută de textul legal menționat referindu-se la împărțirea profitului între asociați, nu la baza de raportare a distribuirii[48]. Aceasta înseamnă, ca regulă fără excepții, că dividendele se distribuie conform cotei de participare a fiecărui acționar la capitalul social vărsat, nu la cel subscris. O astfel de regulă nu produce niciun efect în materia societăților în nume colectiv, în comandită simplă și cu răspundere limitată, unde capitalul subscris este întotdeauna egal cu cel vărsat întrucât, la aceste societăți, titlurile de participare trebuie plătite integral la data subscripției (art. 9¹ din Legea societăților). Efecte se pot produce doar la societățile de capitaluri, unde acționarului i se creează facilitatea plății parțiale a acțiunilor subscrise. Pentru a distribui dividendele conform art. 67 alin. (2) teza I-a din Legea societăților, cotele de participare ale fiecărui acționar se vor recalcula în funcție de vărsămintele realizate la data distribuirii. De exemplu, dacă o societate are 4 acționari, un capital subscris de 100.000 de lei împărțit în cote egale de 25%, iar doi acționari și-au plătit acțiunile doar în proporție de 50%, pe când ceilalți doi și le-au plătit integral, cota de participare la împărțirea profitului va fi diferită de cota de participare la capitalul social, astfel că acționarii care nu și-au realizat integral vărsămintele vor avea fiecare câte o cotă de participare la profitul distribuit de 12,5%, iar cei care și le-au efectuat integral vor avea fiecare câte o cotă de 37,5%. Dacă dividendele s-ar distribui proporțional cu cota de capital subscrisă, acționarul ar realiza o îmbogățire fără justă cauză, iar sumele primite în plus ar trebui restituite în condițiile art. 67 alin. (4) din Legea societăților.

Așadar, anterior scadenței, plata parțială a acțiunilor limitează volumic exercițiul dreptului la dividende. După scadență însă, drepturile societare – inclusiv dreptul la dividende – sunt suspendate[49], acționarul rău-platnic fiind în acest fel sancționat pentru neplata în termen a vărsămintelor datorate și pe care societatea se baza.

Suspendarea nesancționatorie a exercițiului dreptului la dividende o întâlnim atunci când societatea deține acțiuni de tezaur. Pe perioada deținerii lor, propriile acțiuni dobândite de societate în conformitate cu art. 103¹ și urm. din Legea societăților nu dau dreptul la dividende (și nici drept de vot)[50], în mod automat[51]. Acest lucru este normal întrucât societatea se află în situația de a fi atât creditor, cât și debitor al dividendelor, astfel că nu se poate plăti pe ea însăși. Suspendarea exercițiului, nefiind o sancțiune, rămâne doar o interdicție temporară generată de calitatea deținătorului, aceea de emitent.

7. Proporționalitatea distribuirii dividendelor. Distribuirea neproporțională. Cotele de fondator

Conform art. 67 alin. (2) din Legea societăților, dividendele se distribuie acționarilor proporțional cu cota de participare a acestora la capitalul social vărsat, dacă prin actul constitutiv nu se prevede altfel. Distribuire proporțională cu cota de participare la capitalul social înseamnă ca asociații iau dividende proporțional cu numărul de acțiuni deținute. Deosebirea între distribuirea profitului în societățile cu răspundere limitată și a celor pe acțiuni de tip închis, unde acționariatul este redus sau relativ redus, și societățile admise la tranzacționare este doar de nuanță: per acționar, în primul caz, respectiv per (acțiune), în al doilea caz. În primul caz profitul distribuibil (stabilit, respectiv rămas după prelevările obligatorii sau facultative) se împarte acționarilor, iar suma primită ca dividend se calculează sub forma unui procent din profitul distribuibil egal cu procentul de capital social deținut de asociat, pe când în al doilea caz se împarte profitul distribuibil la numărul de acțiuni[52], stabilindu-se astfel dividendul per acțiune ce se comunică acționarilor[53], urmând ca fiecare dintre ei să calculeze suma pe care o va primi înmulțind dividendul per acțiune cu numărul de acțiuni deținute. Acțiunile sunt egale atunci când se stabilește dividendul, ținându-se cont de valoarea lor nominală[54] nu de valoarea la care au fost subscrise sau cumpărate ori dobândite în oricare alt fel.

În cazul acțiunilor emise pe categorii, proporționalitatea înseamnă ca dividendul per acțiune să fie egal în interiorul aceleiași categorii[55]. Adică acționarii cu acțiuni preferențiale vor primi același dividend fix per acțiune, așa cum acesta a fost stabilit la momentul emisiunii, iar dacă societatea a emis mai multe clase de acțiuni preferențiale dividendul fix per acțiune trebuie să fie egal în interiorul acelei clase. În toate cazurile, stabilirea unui dividend per acțiune este permis a fi fixat de la momentul emisiunii doar în cazul acțiunilor preferențiale nu și a celor ordinare, deoarece natură juridică a acțiunilor preferențiale este un hibrid între acțiunile ordinare și obligațiuni, adică se plătesc sub forma unei sume fixe prestabilite, precum la obligațiuni, dar sunt condiționate de existența profitului legal distribuibil, precum la acțiuni.

Plecând de la faptul că, în cazul acțiunilor preferențiale, dividendul pe acțiune este fixat la momentul emisiunii și nu mai poate fi modificat, dividendul per titlu pentru acțiunile ordinare se stabilește în funcție de cota liberă din profitul net rămas după eventualele prelevări pentru capitalizarea societății și după plata acțiunilor preferențiale. Adică întâi se reține partea din profit sau chiar profitul integral, după cum societatea consideră că este necesar pentru a nu periclita stabilitatea ei economică, apoi se plătesc acțiunile preferențiale cu sumă fixă (sau procentul fix) per acțiune și apoi, ce rămâne (mult sau puțin), reprezintă profitul aflat la dispoziția adunării generale ordinare a acționarilor spre a fi distribuit deținătorilor de acțiuni ordinare.

O primă modalitate de a modifica proporționalitatea împărțirii profitului distribuibil conform cotei de participare la capitalul social este una directă, printr-o derogare statutară de la regula prevăzută la art. 67 alin. (2) prima parte din Legea societăților. O a doua modalitate este indirectă, prin alocarea de cote de fondator, la societățile pe acțiuni. Motivele pentru care asociații modifică direct sau indirect împărțirea în mod proporțional a profitului sunt: (i) recunoașterea unui aport necuantificabil sau necuantificat în titluri de participare precum aportul în industrie, direct, în cazul societăților în nume colectiv și în comandită (art. 16 din Legea societăților) sau indirect[56], în cazul celorlalte societare, respectiv (ii) recunoașterea unei contribuții deosebite la fondarea societății pe acțiuni (art. 38 coroborat cu 183 alin. (4) și (5) din Legea societăților), în general (nu și a unei societăți personale sau mixte[57]), și la fondarea uneia constituite prin subscripție publică (art. 19 alin. 3 și 32 din Legea societăților), în particular.

Conform textului complet al primei teze a art. 67 alin. (2) din Legea societăților, dividendele se distribuie asociaților proporțional cu cota de participare la capitalul social vărsat, dacă prin actul constitutiv nu se prevede altfel. Obiectul derogării statutare se referă la modul de împărțire a profitului și nu la baza la care se raportează, adică la capitalul social vărsat). Altfel spus, dividendele se pot distribui altfel decât proporțional cu cota de participare, dar respectiva cotă va fi întotdeauna raportata la capitalul vărsat și nu la cel subscris, dacă există vărsăminte neefectuate de către acționari. Neproporționalitatea este deci o excepție acceptată de lege atunci când ea este stabilită prin actul constitutiv, fără a putea fi însă o disproporție vădită, întrucât ar deveni o clauza leonină.

Motivul împărțirii neproporționale a profitului nu trebuie devoalat  în actul constitutiv, întrucât ține de resorturile personale ale asociaților, cum ar fi recunoașterea unui aport în industrie, atât în sens restrâns (la societățile de persoane), cât și în sens larg (la toate formele societare). Atunci când există contribuție constantă (în industrie) a unui fondator sau asociat ulterior, asociații pot decide printr-o clauză statutară ca profitul să se împartă neproporțional cu participarea la capitalul social[58] (excepția neproporționalității este însă mai mult decât dificil de aplicat practic la societățile cu acționariat numeros precum cele constituite prin subscripție publică sau cele admise la tranzacționare pe o piața reglementată). În toate cazurile, derogarea de la regula împărțirii proporționale a profitului, chiar dacă este o dispoziție statutară, nu se supune regulii majorității, ci trebuie hotărâtă cu unanimitatea asociaților, întrucât afectează drepturile societare individuale ale fiecărui asociat, așa cum acestea rezultă din lege[59], conform principiului prevăzut la art. 210 alin. (4) din Legea societăților).

A doua modalitate de a afecta proporționalitatea distribuirii dividendelor are loc prin stabilirea unor cote (părți) de fondator, ca și avantaje speciale ale unor acționari-fondatori în drept sau chiar și a unor ne-acționari (fondatori în fapt[60]). Avantajele fondatorilor (în drept sau în fapt) sunt îndreptățite la societățile pe acțiuni, fiind foarte posibil ca ei să fi adus reale servicii la fondarea societății. Este o un efort pe care fondatorii îl fac[61], uneori chiar deosebit (în funcție, de exemplu, de obiectul de activitate[62]). Având natura juridică a unor avantaje acordate în momentul înființării sau până la data la care societatea este înmatriculată, aceste cote trebuiesc prevăzute în mod obligatoriu în actul constitutiv al societății pe acțiuni, conform art. 8 lit. m din Legea societăților. Având în vedere că textul legal vorbește despre „identitatea beneficiarilor unor astfel de avantaje” și „oricare persoane care au participat la constituirea societății ori la tranzacții conducând la acordarea autorizației în cauză”, pe lângă indicarea cotelor trebuie menționată și identitatea fondatorilor, nu doar a celor în drept (acționari), ci și a celor în fapt întrucât textul legal citat nu distinge[63].

La societățile pe acțiuni constituite prin subscripție publică adunarea constitutivă este cea care hotărăște, aprobând actul constitutiv, asupra nivelului cotelor de fondator (art. 32 alin. 1 din Legea societăților), așa cum au fost acestea propuse prin prospectul de emisiune, însă alin. (2) le limitează atât procentual, cât și temporal: maxim 6% din capitalul social inițial[64] pe o perioadă de cel mult 5 ani de la data constituirii societății. Limitarea este motivată de modul în care se înființează societatea, lipsit de negociere între viitorii asociați[65]. De altfel acesta este și motivul includerii sale în mod expres în secțiunea destinată subscripției publice, ca și normă specială. Pentru societățile pe acțiuni constituite prin subscriere simultană integrală cotele de fondator nu sunt limitate prin lege dar, la fel ca și în cazul împărțirii neproporționale a profitului, nu este posibil să se mascheze o leonină. Acestor din urmă cote le sunt aplicabile prevederile art. 183 alin. (5) din Legea societăților, conform cărora condițiile participării fondatorilor la profit, indiferent după cum sunt recunoscute prin actul constitutiv sau de către adunarea generală extraordinară, conform alin. (4), „se stabilesc de adunarea generală pentru fiecare exercițiu financiar”. Interpretarea noastră este aceea ca actul constitutiv sau adunarea generală extraordinară stabilesc faptul că fondatorii pot primi cote suplimentare de participare la profit, însă procentul efectiv anual se stabilește de către adunarea convocată la sfârșitul fiecărui exercițiu financiar, adică adunarea generală ordinară, care hotărăște cu privire la destinația și repartizarea profitului.

Spre deosebire de societățile pe acțiuni constituite prin subscripție simultană integrală, la cele constituite prin subscripție publică legiuitorul a reglementat printr-o normă specială cotele de fondator pentru a le scoate integral de sub tutela adunărilor generale ordinare, care astfel nu pot influența în niciun fel plata acestor cote, așa cum au fost ele stabilite prin actul constitutiv aprobat în adunarea constitutivă. Dacă ar fi fost altfel și cota de participare prevăzută în actul constitutiv ar fi depins de hotărârea adunării generale ordinare care repartizează profitul, beneficiile fondatorilor societății constituite prin subscripție publică ar putea ajunge iluzorii în condițiile în care numerosul acționariat ar putea ușor să uite de efortul acestora, chiar și limitat în cuantum, mai ales că termenul de acordare a cotelor nu poate depăși 5 ani de la data constituirii societății (art. 32 alin. 3 din Legea societăților). Așadar avem un șablon general – expres stabilit în mod neechivoc: la societățile în care capitalul este subscris simultan integral, unde negocierile există în mod deplin, singura limitare în a determina cote de fondator o reprezintă clauza leonină[66], însă adunarea generală ordinară intervine anual în stabilirea cotei pe când la societățile constituite prin subscripție publică legea limitează procentual și temporal cotele iar adunarea generală ordinară nu poate modifica cuantumul statutar al acestora, fiind obligată să le plătească din profit.

Cotele de fondator nu au natura juridică a unor titluri de participare, sub formă de acțiuni ordinare suplimentare și nu sunt nici titluri de valoare[67], fie ele și sui generis[68]. Titlurile de participare reprezintă fracțiuni ale capitalului social și generează drepturi patrimoniale și nepatrimoniale. Cotele de fondator sunt departe de o astfel de calificare. Ele nu sunt nicio asociere în participațiune sui generis între fondatori și acceptanți[69]. Cotele de fondator reprezintă doar creanțe speciale permise de lege[70] și acceptate convențional de organul deliberativ al societății. Nefiind acordate intuitu personae ele pot fi înstrăinate în condițiile cesiunii de creanță. Dacă ar fi titluri de valoare transmiterea lor s-ar face în condițiile transmisiunii titlurilor, adică prin gir sau însoțită de o declarație într-un registru. Caracterul special al creanței derivă din aceea că (i) spre deosebire de alți creditori ale căror creanțe se plătesc independent dacă societatea are sau nu profit, cotele de fondator se plătesc doar dacă societatea înregistrează profit; (ii) cotele sunt stabilite ca procent din acest profit; (iii) ele nu pot face obiectul unei conversii de creanțe, în condițiile art. 210 alin. (2) din Legea societăților întrucât, pe parcursul existenței lor, nu sunt creanțe certe, lichide și exigibile (pot însă să fie convertite după ce se stabilește plata lor efectivă) și, (iv) în plus pentru societățile constituite prin subscripție publică, cotele sunt limitate în cuantum și ca perioadă, indiferent dacă societatea a înregistrat sau nu profit până la expirarea lor. Stabilirea cotelor se face raportat la profitul net[71], la fel ca și plata lor; întocmai ca și dividendele, niciun fel de repartizare nu se face poate înainte de plata impozitului pe profit. De asemenea, neplata lor atrage după sine plata dobânzilor legale[72].

Deosebirile între cotele de fondator și acțiunile preferențiale sunt următoarele: (i) cotele de fondator nu sunt titluri de participare pe când acțiunile preferențiale sunt; (ii) cotele nu pot fi, deci, convertite în acțiuni ordinare (întrucât nu prezintă o participare la capitalul social) pe când acțiunile preferențiale pot fi convertite; (iii) dreptul la cota de fondator este un drept de creanță ce există independent de calitatea de acționar (chiar și în afara ei) și, în cazul în care are loc o transmitere prin cesiune sau chiar prin succesiune a acțiunilor deținute de fondator, cesionarul sau succesorul nu beneficiază de acest avantaj, în lipsa unei cesiuni exprese având ca obiect cota de fondator, ca drept de creanță; invers, dreptul la dividende aferent acțiunilor preferențiale este un drept intuitu rei deci și le însoțește indisolubil, indiferent cine este deținătorul lor, (iv) cotele de fondator se raportează la profitul corespunzător capitalului social inițial pe când acțiunile preferențiale se raportează ca capitalul social, în orice moment și (v) la dizolvare, cotele de fondator nu conferă niciun drept asupra activului social rămas în urma lichidării[73], pe când acțiunile preferențiale conferă acest drept, în mod egal cu acțiunile ordinare. În caz de dizolvare anticipată a societății constituite prin subscripție publică, fondatorii beneficiari ai cotelor au dreptul să ceară daune de la societate, dacă dizolvarea s-a făcut în dauna drepturilor lor (art. 33 din Legea societăților)[74]. Având în vedere prevederea expresă cu privire la remediul pe care îl pot invoca, titularii cotelor de fondator nu pot, deși sunt creditori, să se opună în baza art. 62 din Legea societăților hotărârii adunării generale și nici să ceară anularea ei pe argumentul că cea mai bună reparație este cea în natură[75]. O sentință judecătorească nu va putea păstra în viață societatea dacă acționarii au hotărât – în mod legal și statutar – contrariul, executarea indirectă, prin echivalent, fiind astfel singura soluție posibilă[76]. Situația este aceeași și atunci când societatea se dizolvă ca urmare a aplicării art. 153²⁴ din Legea societăților iar acționarii nu doresc să reconstituie capitalul social, precum și în alte cazuri când dizolvarea este dispusă de instanță. O dizolvare făcută în dauna drepturilor titularilor cotelor de fondator presupune că motivul dizolvării este tocmai fraudarea acestora, adică doar pentru a evita plata creanței cuvenite. De exemplu, constituirea unei alte societăți, cu același obiect de activitate de către aceeași acționari majoritari și transferarea activelor către noua societate[77].

Așa cum spuneam mai sus, existența cotelor fondatorilor, chiar și limitate legal, nu schimbă cu nimic obligativitatea plății lor din profituri determinate conform legii[78]. Fondatorii doar beneficiază de o cotă specială de participare la profit, dar nu extinsă asupra capitalului social, precum în cazul creditorilor obișnuiți ale căror creanțe nu sunt condiționate de profit. Așadar, dacă societatea trece prin momente economice grele, ei vor suporta lipsa profitului întocmai ca și beneficiarii dividendelor, altfel riscând să agraveze situația societății, ceea ce nu ar fi în avantajul lor pe termen lung[79]. Legislația anterioară  (art. 183 alin. 3 C. Com.) accepta, prin derogare de la regula stabilită în alineatul anterior, ca printr-o stipulație expresă, procente de capital să poată să fie plătite în acele societăți industriale în care este nevoie de timp pentru realizarea obiectului social, dar nu mai mult de 3 ani și care să nu depășească 5%. Repartizarea va fi fost considerată cheltuială iar pierderea cauzată de această cheltuială va fi fost reportată pe exercițiile financiare viitoare. În acest fel, legea accepta plata de dividende din beneficii viitoare, fără a compensa însă, față de acționarul-beneficiar, sumele plătite din capital cu dividende viitoare. Așadar, în primii ani, acționarul încasa procentele ce i se cuveneau și mai târziu, când societatea începea să înregistreze profit, încasa dividende[80].

În final, subliniem că, spre deosebire de societățile pe acțiuni constituite prin subscripție publică unde avantajele sunt stabilite întotdeauna sub forma cotelor (părților) de fondator, ceea ce face ca aceste avantaje să fie supuse unui regim mai strict și, deci, mai transparent constând în limitarea avantajelor și menționarea lor în actul constitutiv, fondatorii unei societăți pe acțiuni constituită prin subscrierea simultană integrală sau ai unei societăți cu răspundere limitată pot beneficia de astfel de avantaje într-un mod mult mai flexibil și anume sub forma împărțirii neproporționale a profitului. Nu există niciun text în Legea societăților pentru societățile pe acțiuni constituite simultan și nici pentru societățile cu răspundere limitată care să-i oblige pe fondatori să menționeze în actul constitutiv motivul pentru care înțeleg să deroge de la regula distribuirii proporționale a dividendelor. Conform art. 7 lit. f), respectiv art. 8 lit. k) din Legea societăților, actul constitutiv al unei societăți cu răspundere limitată, respectiv al unei societăți pe acțiuni trebuie să prevadă doar „partea fiecărui asociat la beneficii și pierderi”, respectiv „modul de distribuire a beneficiilor și de suportare a pierderilor”. Art. 8 lit. m) referitor la menționarea avantajelor fondatorilor (în drept sau în fapt) nu pare a avea vreo conexiune sau a se raporta în vreun fel la art. 8 lit. k) și cu atât mai puțin la art. 7 lit. f) din Legea societăților. Așadar acționarilor dintr-o societate pe acțiuni constituită simultan și, mai ales, asociaților dintr-o societate cu răspundere limitată le este foarte ușor să stabilească avantaje sub forma unei participări suplimentare la profit, printr-o simplă derogare de la proporționalitatea prevăzută la art. 67 alin. (2) prima parte din Legea societăților, fără a fi obligați să ofere vreo motivație în actul constitutiv, dispozițiile art. 8 lit. m) rămânând aplicabile doar societăților pe acțiuni constituite simultan cu fondatori în fapt (adică neasociați) și celor constituite prin subscripție publică. Argumentul conform căruia art. 7 lit. f), respectiv 8 lit. k) reglementează nu numai participarea la profit, ci și la pierderi și acest lucru ar justifica lipsa de conexiune cu prevederea referitoare la avantaje de la art. 8 lit. m), care reglementează doar beneficiile, a fost prezentat într-o secțiune anterioară. Reiterăm totuși faptul că participarea la pierderi se face, întotdeauna, indirect și pe seama titlurilor de participare deținute. Altfel spus, atunci când o societate înregistrează pierderi, dacă acestea sunt de o gravitate care atrage o reducere a valorii societății, faptul generează automat și aritmetic o devalorizare a titlurilor de participare. În acest fel asociații participă la pierderi sau le suportă implicit și implacabil. Așadar participarea la pierderi este, indiferent de forma societară, proporțională cu participarea la capitalul social, cu excepția clauzelor leonine care, fiind în general disimulate, nu apar oricum în actul constitutiv.

8. Obligații fiscale

Independent de impozitul pe profit ce incumbă societății, repartizarea de dividende este, la rândul ei, supusă impunerii directe, asociații fiind obligați să suporte impozitul în cotele stabilite de lege. Chiar dacă subiect al impunerii este asociatul, plata efectivă a impozitului se face de către societate, prin reținere și vărsare în contul trezoreriei statului (sistemul reținerii la sursă)[81]. Cota de impozit este stabilită prin Codul Fiscal și este aceeași atât pentru persoanele fizice, cât și pentru persoanele juridice, ca parte a cotei unice.

În ceea ce privește asociații-persoane juridice ce fac obiectul unui impozit pe profit (nu pe venit), odată impozitul reținut la sursă în cota prevăzută de lege asupra dividendelor primite, acestea din urmă nu mai sunt luate în calcul la stabilirea profitului impozabil al a asociatului-persoana juridică, profit calculat ca diferența dintre total venituri (inclusiv dividendele în speță) și total cheltuieli ale respectivului asociat-persoană juridică. Altfel spus, deși venitul obținut din dividende se adăugă celorlalte venituri ale persoanei juridice, acesta nu se ia în calcul la stabilirea profitul anual impozabil. Prin acest regim de impunere s-a introdus principiul impozitării finale, similar persoanelor fizice, ca și beneficiar final al venitului din dividende. Cât privește impunerea indirectă, operațiunea nu este cuprinsă în sfera operațiunilor supuse aplicării taxei pe valoarea adăugată.

Asociatul-persoană juridică nerezidentă va fi supus impunerii în condițiile evitării dublei impuneri, atunci când există un tratat bilateral sau pentru companiile care au naționalitatea unui stat membru al Uniunii Europene, conform Directivei 2011/96/UE, cu modificările și completările ulterioare privind regimul fiscal comun care se aplică societăților-mamă și filialelor acestora din diferitele state membre[82].

9. Titularul dreptului la dividendul repartizat

Hotărârea adunării generale a asociaților, odată adoptată, își produce efectele față de asociați de la data adoptării, nefiind condiționată de depunerea ei la Registrul Comerțului și publicarea în Monitorul Oficial decât în ceea ce îi privește pe terți[83]. Data plății efective a dividendelor distribuite este cea stabilită de adunarea generală care a hotărât distribuirea fără însă a putea depăși 6 luni de la data aprobării situației financiare anuale aferente exercițiului financiar (art. 67 alin. 2 din Legea societăților), în cazul societăților de tip închis, iar în cazul societăților admise la tranzacționare, de la data adunării generale a acționarilor (art. 238 alin. 2 din Legea pieței de capital). Având în vedere că aprobarea situațiilor financiare are loc în cadrul ședinței adunării generale (ordinare, în cazul societății pe acțiuni), cele două momente coincid, doar formularea textului legal fiind diferită. Data plății poate fi stabilită nu doar de adunarea generală care a aprobat distribuirea ci și de administratori/directori, în toate cazurile însă neputând depăși data-limită prevăzută de legiuitor. În lipsa unei date a plății, aceasta se va considera a fi data adoptării hotărârii adunării generale de distribuire a dividendelor[84], cu excepția societăților admise la tranzacționare care pot plăti ulterior dar nu mai târziu de 60 de zile de la data adoptării hotărârii în cauză (art. 238 alin. 3 din Legea pieței de capital).

În caz de întârziere în plata dividendelor[85] peste data stabilită, acestea sunt purtătoare de dobânzi penalizatoare[86]. Rolul dobânzii este acela de a acoperi prejudiciul încercat de asociatul-creditor prin executarea cu întârziere a obligației de plată a dividendului distribuit. Calitatea de debitor pentru dividendele distribuite o are societatea,[87] iar datoriile reprezentând dividendele de plătit asociaților se înregistrează în contul contabil „dividende de plată” (457), asociatul având aceleași drepturi ca și orice alt creditor social. Rata dobânzii aplicabile, conform art. 67 alin. (2) din Legea societăților, este cea legală[88], dacă actul constitutiv sau hotărârea adunării generale nu prevede o dobânda mai mare[89], însă dobânda – legală sau convențională – nu se poate cumula cu pierderea datorată inflației. Cumulul nu este permis, deoarece rata dobânzii legale, stabilită în condițiile unei piețe monetare libere, acoperă și chiar depășește indicele de inflație[90]. Dobânzile curg automat, societatea fiind de drept în întârziere de la data la care trebuia efectuată plata[91], conform art. 1523 alin. (1) lit. d) C. Civ. (obligația este pecuniară și a fost asumată în exercițiul activității unei întreprinderi)[92].

Odată luată, hotărârea de distribuire de dividende nu mai poate fi revocată printr-o altă hotărâre a adunării generale, adoptată chiar în același condiții de cvorum și majoritate, astfel ca își va produce efectele, cu excepția anulării de către instanța sesizată de un asociat în baza art. 132 alin. (2) din Legea societăților[93]. Privită ca și executare a obligației rezultând din deținerea de titluri de participare, o revocare unilaterală a repartizării profitului ar încălca principiul forței juridice obligatorii și cel al irevocabilității prevăzute la art. 1270 C. Civ. Privită ut singuli, ca un act unilateral de voința valabil exprimat, hotărârea adunării generale are, conform art. 1325 C. Civ., același regim juridic ca și contractul și, deci, nu este revocabilă[94]. Societatea și-a asumat o obligație pe care trebuie să o execute întrucât asociatul a primit deja beneficiul angajamentului reprezentat de obligație[95]. Dacă am accepta că adunarea generală poate revoca hotărârea, pe principiul că aceeași voință poate fi la fel de puternică pentru a-i permite celui care a manifestat-o să revină asupra angajamentului luat ar însemna să calificăm obligația societății ca fiind una pur potestativă[96] or obligațiile asumate în acest fel sunt nule[97]; de asemenea, drepturile dobândite în baza ei ar fi eventuale[98]. Singura excepție când credem că adunarea generală (ordinară) poate revoca, în aceleași condiții de cvorum și majoritate, hotărârea de distribuire de dividende este atunci când, ulterior adoptării, se constată nelegalitatea determinării profitului, adică încălcarea dispozițiilor art. 67 alin. (3) și (4) din Legea societăților. În aceleași condiții, adunarea generală poate să hotărască și suspendarea aplicării hotărârii privind distribuirea[99]. Chiar și în acest caz, instanța sesizată de asociații care nu sunt de acord cu ea poate stabili că prima hotărâre să rămână valabilă, constatând că nu sunt, conform art. 67 alin. (3) și (4), motive de revocare sau suspendare. În rest, revocarea este o noțiune inexistentă în ceea ce privește voința societară exprimată într-un angajament ce naște efecte juridice față de terți (precum asociații beneficiari ai dividendelor distribuite). Desigur că putem avea situația ideală când revocarea primei hotărâri să fie dispusă de către adunarea generală cu votul unanimității capitalului social, dar asta nu face din cea de-a doua hotărâre un act de voință atipic, nesancționabil, ci doar reprezentarea indirectă a acordului asociaților, în noua lor calitate de creditori ai societății, de a se lipsi de dividende și ar echivala cu un acord de voință între societate și fiecare dintre asociații săi, fie pe principul mutuus dissensus, fie ca o renunțare individuală la drept, dar exprimată sub forma unui act colectiv. Administratorii nu pot decide, din proprie inițiativă, neplata dividendelor distribuite în caz că au suspiciuni cum că distribuirea ar fi ilegală. Ei pot doar să convoace adunarea pentru ca, pe baza probelor, aceasta să hotărască suspendarea sau revocarea hotărârii inițiale. Suspendarea plății de către administratori nu poate avea loc nici atunci când exista o plângere penală cu privire la ilegalitatea distribuirii, însă procurorul poate lua măsura interzicerii unei astfel de plăți prin aplicarea controlului judiciar prevăzut la art. 215 alin. (2) lit. a) C. Proc. Pen.

Odată distribuite, dividendele se datorează fiecărui acționar în egală măsură, independent de faptul că societatea dispune sau nu de numerar pentru a face plata, distribuirea făcându-se în funcție de profitul contabil și nu de existența numerarului[100]. O societate poate să dispună de îndeajuns numerar, dar să nu fie pe profit, la fel cum ea poate fi pe profit, dar fără disponibilități de numerar. Hotărârea adunării generale nu poate condiționa plata dividendelor de acumularea de numerar,[101] ci doar o poate amâna cel mult până la data-limită de 6 luni. Termenul de plată este același pentru toți asociații, nefiind condiționat de o eventuală cerere a asociatului. Numerarul poate fi acumulat în orice formă, inclusiv prin contractarea unei surse externe de finanțare (de exemplu, un credit[102]) pentru a obține banii necesari, însă în niciun caz nu se va putea prevala de lipsa numerarului pentru a nu plăti dividendele distribuite[103]. Așadar dividendele sunt, prin esența lor, în numerar. Plata dividendelor în bunuri, deși posibilă[104] (precum în produse ale societății[105]) nu este o noțiune juridică, ci economică și operațiunea are natura unei dări în plată. Devenind sume datorate asociaților, societatea nu poate da acestora altă destinație[106]. Plata sub formă de bunuri  trebuie, deci, să fie agreată de fiecare acționar în parte, întrucât este o nouă obligație, hotărârea adunării generale neputând realiza o transformare a obligației de plată a unei sume de bani într-una de distribuire de produse întrucât nici măcar voința majorității nu se poate substitui voinței fiecărui acționar de a primi ce i se datorează conform legii și voinței societare privind repartizarea profitului. Cât privește “plata dividendelor în acțiuni”, în ciuda numelui înșelător, operațiunea nu este nici măcar de distribuire de dividende (sau cu efect economic similar) și cu atât mai puțin de dare în plată[107].

Creanța asupra dividendelor este una certă și lichidă, pe care fiecare asociat, individual, o are împotriva societății, însoțită de o acțiune personală bazată pe dreptul comun, prescriptibilă în termenul general[108] care începe să curgă de la data exigibilității, adică de la data stabilita pentru efectuarea plății (nu de la data adoptării hotărârii de distribuire, atunci când cele două date nu coincid)[109] și supusă popririi de către creditorii personali ai asociatului[110]. De asemenea, aceștia au și o acțiune oblică asupra societății-debitoare, dacă asociatul este inactiv în a-și exercita dreptul de creanță. În cazul societăților admise la tranzacționare, hotărârea adunării generale privind distribuirea, depusă în termen de 15 zile la Registrul Comerțului spre a fi menționată și publicată în Monitorul Oficial, este titlu executoriu, deci de la data exigibilității plății dividendului începe să curgă termenul de prescripție privind executarea silită. Dacă societatea se dizolvă anterior plății, creanța asociaților este una obișnuită, în concurență cu a oricărui alt creditor chirografar, fără legătură cu partea rămasă în urma lichidării la care sunt îndreptățiți abia după plata creditorilor sociali[111].

Drept comparat

Dividendele distribuite de corporațiile americane pot fi plătite în numerar (cash), cu un cec, în bunuri corporale sau incorporale sau în servicii contractate anterior distribuirii. Valoarea bunurilor sau serviciilor remise, respectiv prestate în schimbul dividendelor în numerar este de obicei stabilită de comun acord și cu bună-credință de către administratorii care au decis distribuirea și plata în acest mod. În unele state, valoarea bunurilor sau serviciilor se determină de către instanță, în caz de litigii. În unele state, contractele pentru servicii viitoare sau titlurile de valoare (incluzând cecuri post-datate) nu sunt permise. Trendul este însă de a permite astfel de distribuiri (începând cu MBCA 1979)[112].

Atunci când un asociat își înstrăinează titlurile de participare înainte de adoptarea hotărârii de distribuire, conform art. 67 alin. (6) din Legea societăților, dividendele acumulate până la data cesiunii aparțin cedentului, respectiv cesionarului, după aceasta dată[113]. Părțile pot conveni însă altfel. Prevederea legală este, deci, una ce ține de raporturile dintre cedent și cesionar[114] și nu dintre asociat și societate[115], având rolul, dispozitivă fiind, să acopere lipsa unei prevederi contractuale concrete între cedent și cesionar cu privire la dividende. Pentru ceilalți, atât prevederea legală dispozitivă, cât și o eventuală clauză contractuală dintre cedent și cesionar este inopozabilă. Așadar societatea, ca și terț față de contractul de cesiune dar debitor al obligației de plată față de asociat plătește dividendele acelei persoane – fie el cedent sau cesionar – care, la data de referință, are calitatea de asociat, conform evidentelor din registrul asociaților/acționarilor. Deci formularea “dividendele se cuvin după data transmiterii” nu poate fi interpretată în sensul că societatea plătește dividende cedentului, cesionarului sau ambilor, proporțional cu perioada pe care fiecare a deținut titlurile (până la data de referință putând interveni un număr nelimitat de cesiuni succesive)[116]. Dacă cesiunea (acțiunilor) intervine între stabilirea datei de referință și plata efectivă a dividendelor, din punct de vedere al societății, îndrituit la a primi plata este cedent și nu cesionarul, chiar dacă transferul de titluri a fost înscris în registrul asociaților/acționarilor iar părțile au convenit în contractul de cesiune că aparțin cesionarului. Invers, dacă cesiunea a avut loc înainte de data de referință, dividendele vor fi plătite de societate cesionarului. Așadar, dacă societatea plătește cedentului dar îndreptățit la dividende – conform art. 67 alin. (6) sau contractului de cesiune – este cesionarul, acesta din urmă va avea o creanță asupra cedentului pentru respectivele dividende. Invers, dacă societatea plătește cesionarului însă îndreptățit la dividende – conform art. 67 alin. (6) sau contractului de cesiune – este cedentul, acesta din urmă va avea o creanță asupra cesionarului.
Altfel spus, cine le-a încasat doar datorită faptului că se regăsea în evidența acționarilor la data de referință, va trebui să remită dividendele încasate sau, dacă nu le-a încasat, să cedeze creanța față de societate celui căruia dividendele i se cuvin. Data de referință la societățile de tip închis se stabilește de către consiliul de administrație, respectiv de către directorat, și este ulterioară publicării convocatorului fără însă a depăși 60 de zile anterioare datei la care adunarea generală este convocată prima oară (art. 123 alin. 2 și 3 din Legea societăților). La societățile admise la tranzacționare, prin derogare de la Legea societăților, data de identificare a acționarilor care urmează a beneficia de dividende (sau de alte drepturi) se stabilește de către adunarea generală a acționarilor care decide distribuirea și va fi ulterioară acesteia cu cel puțin 10 zile lucrătoare. Tot la aceste societăți se obișnuiește ca dividendul să fie anunțat de către societate anterior distribuirii, dată denumită cum-dividend (CD). Data distribuirii lui se numește ex-dividend sau (XD). Dacă un acționar își înstrăinează acțiunile CD, va pierde dividendele aferente, societatea plătind cumpărătorului, pe când înstrăinarea lor XD nu duce la pierderea lor deoarece societatea îi va plăti tot lui. Daca XD este preluată de BVB (data ex -) ca și dată de tranzacționare, potențialii cumpărători vor fi informați cu privire la faptul că nu sunt îndreptățiți la dividende. După cum vedem, dispozițiile art. 67 alin. (6) din Legea societăților nu sunt aplicabile societăților listate, unde părțile tranzacției cu acțiuni nu se cunosc, operațiunea având loc prin intermediari autorizați pe piața reglementată pe care societatea se tranzacționează. În general vânzările XD determină o scădere a prețului respectivelor acțiuni pe piață, fiind lipsite de dividendele aferente perioadei pentru care se face distribuirea.

[1] Prin achiziționarea de active fixe (adică cele care au o durată de funcționare mai mare de un an, spre deosebire de cele circulante; a nu se confunda cu imobile/mobile).
[2] Ercole Vidari, Umberto Navarrini, Ulisse Manara, Ch. Lyon-Caen & L. Renault.
[3] Cesare Vivante, conform D.D. Gerota – op. cit., pp. 54-55.
[4] D. D. Gerota – op. cit., p. 55.
[5] Aurel Pop, Gheorghe Beleiu – Curs de drept civil (partea generală). Editura Universității din București, București, 1973, p. 341.
[6] Robert W. Emerson – op. cit., p. 357.
[7] Robert W. Hamilton, op. cit., p. 236.
[8] Paul L. Davies, Sarah Worthington – op. cit., p. 298.
[9] Această prevedere se aplică însă practic doar la societățile pe acțiuni cu acționariat numeros.
[10] În lipsa unui profit real obținut în urma vânzării, impozitarea se face pe unul fictiv, rezultat ca urmare a inflației. Câștigul de capital este impozitat, atât pentru rezidenți, cât și pentru nerezidenți.
[11] Eilís Ferran – op. cit., pp. 232-233.
[12] Așadar nu se poate spune că o politică de alocare masivă a profitului către rezerve poate duce la scăderea cursului acțiunilor pe piață și, deci, la prejudicierea sub acest aspect a acționarilor (pentru o astfel de opinie, la care nu achiesăm, vezi Ion Băcanu – op. cit., p. 145).
[13] Pentru astfel de formule vezi Radu Stroe, Cătălin Arsene, Grigore Focșăneanu – Active financiare derivate, determinări cantitative. Editura Economică, București, 2001, p. 44.
[14] Conform uzanțelor internaționale, se consideră investiție directă, respectiv de portofoliu, participarea la capitalul social al unei societăți care este egală sau mai mare, respectiv mai mică de 10%.
[15] Radu Stroe, Cătălin Arsene, Grigore Focșăneanu – op. cit., p. 45.
[16] Robert W. Hamilton, op. cit., p. 236.
[17] Investiția într-o societate care reține profiturile este deci considerată a avea un risc mai ridicat.
[18] Eilís Ferran – op. cit., p. 233.
[19] Scott D. Below and Keith H. Johnson – An Analysis of Shareholder Reaction To Dividend Announcements in  Bull and Bear Market, în Journal of Financial and Strategic Decision, trim. III 1996, vol. 9, nr. 3, p.1.
[20] C.S.J., s. com., dec. nr. 4458/1999 în Revista Juridică nr. 4/2000. Refuzul distribuirii de dividende poate provoca însă nemulțumirea unor acționari care să genereze anti-reclamă societății listate (vezi Gheorghe Piperea – Societăți comerciale, piață de capital, acquis comunitar. Editura All Beck, București, 2005, p. 286).
[21] În acest caz repartiția având temei statutar (C.C. Arion – op. cit., vol. II, p. 400 si I.L. Georgescu – op. cit., vol. II, p. 550). Nici chiar oportunitatea de a reinvesti profitul nu poate trece peste o astfel de prevedere (“Dacă statutele atribuie actionarilor o parte din beneficiile curate și investește adunarea generală ordinară cu dreptul de a fixa dividendul anual aferent fiecarei actiuni, această adunare nu poate să decidă prin majoritate ca dividendul astfel fixat de dânsa în loc să fie atribuit acționarilor să fie întrebuințat la cumpărarea unui imobil social. Această deciziune constituie o derogare de la statute” – Ap. Rouen, 8 august 1868 și Cass. fr., dec. din 11 februarie 1924 în M.A. Dumitrescu – Codul de comerciu adnotat. Editura Cugetarea, S. Ciornei și P.C. Georgescu, București, 1926, vol. I, p. 383, pct. 2867, respectiv vol. I, p. 418, pct. 3051;).
[22] Pentru o opinie contrară, vezi Cornelia Lefter – op. cit., p. 229.
[23] C. A. Stoeanovici – op. cit., p. 39.
[24] Toma Stelian – Curs de drept comercial predat la Universitatea din București, vol. I-V. Editat de Mill. Ionescu Berbecaru, ed. 3, București, 1916, vol. II, p. 60 și D.D. Gerota – op. cit., p. 51.
[25] Pentru o opinie de respingere a restrângerilor statutare, pe principiul că societatea are nevoie de flexibilitate în modul de repartizare a dividendelor, în virtutea dinamismului vieții economice, vezi Vasile Pătulea – op. cit., vol. I, p. 292 (credem că o discuție privind clauzele statutare este pur teoretică, întrucât adunarea generală este aceea care hotărăște atât amendarea actului constitutiv, cât și repartizarea de dividende iar deosebirea dintre cele două feluri de adunări – ordinară și extraordinară – la societățile pe acțiuni este prea puțin relevantă în acest context). Pentru o calificare a interdicției temporare ca și clauza leonină vezi Sergiu Deleanu – Clauza leonină în contractul de societate în Revista Dreptul nr. 2/1992, p. 37 și Elena Cârcei – op. cit., p. 71.
[26] Stanciu D. Cărpenaru, Cătălin Predoiu, Sorin David, Gheorghe Piperea – op. cit., p. 223 si Cristian Duțescu – op. cit., p. 480.
[27] Vezi I.L. Georgescu – op. cit., vol. II, p. 547 și Gheorghe Piperea – op. cit., p. 280.
[28] Radu N. Catană – op. cit., p. 266.
[29] De exemplu, pentru a scapa (to squeeze out) de un acționar minoritar incomod, determinându-l prin această politică să-și vândă participația.
[30] Instanțele franceze au admis acțiuni în anularea unor hotărâri ale adunării generale prin care constituirea de rezerve a fost considerată excesivă, depășind cu mult (20 de ori) capitalul social și însoțită, pe de-o parte, de lipsa unei justificări economice constând într-un plan de investiții și, pe de altă parte, de plata unor remunerații semnificative către acționarii care avea și calitatea de administrator (exemplu dat de Radu. N. Catană – op. cit., p. 267). Vezi și exemplele prezentate în alineatul următor (practică și legislație comparată).
[31] Dosarul Sinclair Oil Corp. vs. Levien, 280A.2d 717 (Delaware, 1971), conform Robert W. Hamilton – op. cit., p. 238.
[32] Dosarul Keough vs. St. Paul Milk Co, 285 N.W. 809 (Minnesotta, 1939), dosarul Dodge vs. Ford Motors Co., 170 N.W. 668 (Michigan, 1919), dosarul Miller vs. Magline, 256 N.W. 2d 761 (Michigan App., 1979), conform Robert W. Hamilton – op. cit., p. 238.
[33] Ibidem.
[34] Dosarul Murphy vs. Country House, Inc., 349 N.W. 2d 289 (Minnesotta App., 1984), conform Robert W. Hamilton – op. cit., p. 239.
[35] William A. Klein, John C. Coffee, Jr. – op. cit., p. 217.
[36] Investitorii financiari sunt acei investitori care nu sunt axați pe un anumit domeniu economic, ci scopul lor e să cumpere participații din orice domeniu pentru a le revinde în profit, de obicei investitorilor strategici; invers, investitorii strategici sunt cei din acelasi domeniu ca și societatea ce face obiectul investiției.
[37] Multe societăți listate se străduiesc, prin politica de dividend adoptată, să mențină o plată similară an de an (Radu Stroe, Cătălin Arsene, Grigore Focsaneanu – op. cit., p. 45).
[38] John Lintner – art. cit., p. 97.
[39] Care presupune analize foarte complexe ce iau în calcul multe variabile, aceste variabile fiind incluse în diverse modele matematice.
[40] Stanciu D. Cărpenaru – op. cit., p. 146.
[41] Robert W. Emerson – op. cit., p. 377.
[42] C.S.J., s. com. dec. nr. 404/26.01.2000, publicată în Revista de drept comercial nr. 5/2002, p. 137.
[43] I. L. Georgescu – op. cit., vol. II, p. 551.
[44] Cornelia Lefter – op. cit., p. 228.
[45] Pentru o confuzie între dreptul societar la dividende și creanța constând în dividendele distribuite vezi Ioan Adam, Codruț Nicolae Savu – op. cit., p. 221. În opinia autorilor asociatul, în calitate de titular al dreptului de creanță constând în dividendele repartizate, poate înstrăina creanța doar împreună cu titlurile.
[46] La societățile admise la tranzacționare hotărârea de repartizare are caracter executoriu, putând fi pusă direct în executare, fără un proces civil prealabil (Cristian Duțescu – op. cit., p. 507).
[47] Valentin Mircea – Suspendarea dreptului de vot în cazul acțiunilor neplatite. Revista de drept comercial nr. 2/2003, p. 86.
[48] Vezi secțiunea următoare.
[49] Într-o opinie la care nu achiesăm, fiind în contradicție cu textul legal, s-a afirmat că dividendele ar trebui suspendate pana la plata integrală a acțiunilor în toate cazurile, deci indiferent dacă vărsămintele sunt scadente sau nu (vezi Nicoleta Rodica Dominte – Organizarea și funcționarea societăților comerciale. Editura C.H. Beck, București, 2008, p. 214).
[50] Aceasta prevedere a făcut obiectul scrutinului constituțional, excepția fiind respinsă (C.C., dec. nr. 58/2005, publicată în M.Of. nr. 166 din 24 februarie 2005.
[51] Suspendarea are loc de deci drept, fără intervenția societății. Instanța sesizată nu va putea decât constata faptul suspendării și nu să dispună suspendarea întrucât nu suntem în fața unei sancțiuni (vezi Trib. Bucuresti, s. com., sent. com. nr. 7523/2003, în Cristina Cucu, Marilena Veronica Gavriș, Cătălin Gabriel Bădoiu, Cristian Haragea – Legea societăților comerciale nr. 31/1990. Repere bibliografice, practică judiciară, decizii ale Curții Constituționale, adnotări. Editura Hamangiu, București, 2007, p. 182).
[52] I. L. Georgescu – op. cit., p. 549.
[53] De exemplu, pe anul 2012, cele mai importante societăți listate la Bursa de Valori București au repartizat dividende astfel: Aeroteh – 2,10002 lei brut/acțiune, Antibiotice – 0,0364 lei brut/acțiune, Biofarm – 0,0130 lei brut/acțiune, Mobex Tg. Mures 0,9760 lei net/acțiune, Erste Group Bank AG – 0,4000 euro/acțiune etc.
[54] Oakbank Oil Co. vs. Crum (1882) 8 App. Cas. 65 (House of Lords), în Eilís Ferran – op. cit., p. 149.
[55] Eilís Ferran – op. cit, p. 164.
[56] Inclusiv o garanție a unui acționar pentru o obligație societară față de un creditor (precum o bancă) poate fi însoțită de o clauză prin care ceilalți acționari în afara garantului accepta ca acesta din urmă să primească un procent în plus față de cel la care este îndreptățit conform aportului.
[57] Art. 38 vorbește expres despre societățile pe acțiuni iar art. 183 alin. 4 vorbește despre adunarea generală extraordinară, sintagma folosită de legiuitor doar în cadrul prevederilor referitoare la societățile pe acțiuni.
[58] Art. 67 face parte din Titlul III Capitolul I – dispoziții comune tuturor formelor societare.
[59] În acest sens (deși opinia se referă la distribuirea neproporțională a pierderilor) vezi Vasile Pătulea – op. cit., vol. I, p. 113, citând legislație franceză (Lamy).
[60] Pentru detalii vezi Sebastian Bodu – Asociați și fondatori, în Revista “Dreptul” nr. 5/2014.
[61] Toma Stelian – op. cit., vol. II, p. 175.
[62] Cum ar fi obținerea unei autorizații speciale.
[63] Iosif G. Cohen – Coexistența grupurilor de acționari și votul plural în societațile anonime, în Revista societaților și a dreptului comercial, anul 1924, partea a III-a, p. 232.
[64] În cazul în care, de avantajele unei cote se bucură mai mulți fondatori, cota acestora nu este obligatoriu a fi egală (Ioan Adam, Codruţ Nicolae Savu – op. cit., p. 122).
[65] Sp. Iacobescu – Câteva manopere la fundarea și administrarea societăților anonime. Revista societăților și dreptului comercial, anul 1924, p. 794.
[66] Pentru o opinie contrară conform căreia limitele de la subscripție publică se aplică și la constituirea simultană vezi Marian Bratiș – op. cit., pp. 242- 243.
[67] Pentru o opinie conform căreia reprezintă tiluri, nominative sau la purtător, vezi D.D. Gerota – op. cit, p. 173 si C.A. Stoeanovici – Curs de drept comercial predat la Universitatea din București, vol. I-V. Editat de Mill. Ionescu Berbecaru, ed. 3, București, 1916, p. 147.
[68] Cass. fr., dec din 10 noiembrie 1924 în M.A. Dumitrescu – op. cit., vol. I, p. 329, pct. 2544. Vezi și doctrina străină menționată de C.A. Stoeanovici – op. cit., p. 147.
[69] Pentu o opinie în acest sens, rămasă izolată, vezi Iosif G. Cohen – art. cit., partea a III-a, pp. 228-231.
[70] Cass. fr., dec. din 10 noiembrie 1894 (citată de M.A. Dumitrescu – op. cit., vol. 1, p. 329, pct. 2544).
[71] Art. 32 alin. 2 din Legea societăților este neechivoc. Pentru o opinie în acest sens, vezi D.D. Gerota – op. cit., pp. 172-173 (citându-l și pe Thaller). Pentru o opinie contrară vezi Marius Șcheaua – op. cit., p. 240, autorul argumentând că o astfel de cotă este o sarcină. Nu subscriem acestei opinii întrucât cota de fondator nefiind o cheltuială, dedusă din venit (anterior deci stabilirii profitului impozabil), nu poate avea un regim derogatoriu de la Codul Fiscal.
[72] M. A. Dumitrescu – art. cit., p. 445.
[73] Art. 32 alin. 3 din Legea societăților, într-o interpretare per a contrario, coroborat cu art. 33 din aceeași lege.
[74] Trib. com. Ilfov, dec. din 13 decembrie 1915, cu nota de Traian Alexandrescu în Revista societăților și dreptului comercial, 1924, p. 65 și Cass. fr., dec. din 27 ianuarie 1925 în M.A. Dumitrescu – op. cit., vol. I, p. 328, pct. 2542.
[75] Pentru o opinie contrară bazată pe Codul Comercial care nu prevedea dreptul expres la daune-interese s-a exprimat opinia că beneficiarii cotei pot ataca cu acțiune sau cu opoziție, după caz, hotărârea adunării generale care le-ar viola drepturile (vezi Iosif G. Cohen – art. cit., partea a III-a, pp. 228-237).
[76] D. Gălășescu-Pyk – Drepturile părților de fundator în caz de disolvare anticipată a unei societăți anonime, în op. cit., p. 66.
[77] Idem, pp. 68-69.
[78] C.A. Stoeanovici – op. cit., p. 78.
[79] Idem, p. 148.
[80] Toma Stelian – op. cit., vol. II, p. 259.
[81] Desigur că asociații pot să minimalizeze efectele impozitului pe dividende înstrăinându-și participarea înainte de repartizarea dividendelor, participare a cărei valoare s-ar deprecia ca urmare a repartiției. Această variantă este valabilă numai în cazul în care cota impozitului pe dividende ar fi mai mare decât cota impozitului pe venit, cu condiția însă ca beneficiul obținut din vânzare (cesiune) să nu fie impozitat în mod direct deoarece, în acest caz, ar trebui luat în calcul și acest din urmă impozit. Conform Codului Fiscal, profitul obținut din vânzarea participațiilor într-o societate comercială este supus impozitării (vezi infra nr. 17). În cazul unei cote unice pe orice fel de operațiune, calculul rămâne pur teoretic.
[82] Aceasta directivă reglementează atât evitarea dublei impozitări cât și evitarea dublei neimpozitări cauzatoare de evaziune fiscală.
[83] Ap. București, s. a VI-a com., dec. nr. 290/2002, în Culegere de practică judiciară a Curții de Apel București 2002, Editura Brilliance, București, 2002, p. 127.
[84] ICCJ, s. com., dec. nr. 5090/2005, în Buletinul Casației nr. 2/2006, p. 42.
[85] Sp. Iacobescu – art. cit., p. 797: „astăzi s-a cam neglijat plata dividendului imediat după Adunarea generală care aprobă bilanțul și repartiția cuvenită, tinzându-se la transformarea dividendului în capital; nu se poate aceasta, amânându-se luni de zile achitarea acestui drept al acționarului. Întârzierile care duc până la 6 luni de la data bilanțului nu sunt bazate pe necesități reale“.
[86] C.S.J. s. com. dec. nr. 1879/13.05.1999, publicată în Revista de drept comercial nr. 11/2001, p. 168, CSJ, s. com., dec. nr. 2127 din 9 aprilie 2003, în Simona Petrina Gavrilă – Legea societăților comerciale nr. 31/1990. Practică judiciară. Editura Hamangiu, București, 2009, p. 116 și Ap. București s. com. dec. nr. 2823/1999, publicată în Dan Lupașcu și colaboratorii – Culegere de practică judiciară în materie comercială, 1999. Editura Rosetti, 2001, pp. 226-227 (pentru o soluție contrară vezi Ap. Timișoara s. com. dec. nr. 809/A/1998 publicată în Revista de drept comercial nr. 5/1999, p. 104).
[87] Nu asociații ei (CSJ, dec. civ. nr. 2310/1997, în Buletinul Jurisprudenței – baza de date).
[88] C.S.J. s. com. dec. nr. 1120/19.02.2002, publicată în Revista de drept comercial nr. 6/2002, p. 185 (vezi și Ion Băcanu – op. cit., p. 26).
[89] În acest caz fiind în prezența unei clauze penale stabilită pentru întârzierea executării obligației, conform art. 1539 C. Civ. (vezi și Ion Deleanu, Sergiu Deleanu – art. cit., p. 117).
[90] Un cumul al ratei dobânzii  cu indicele de inflație ar fi o dublă reparație, nepermisă (vezi si CSJ s. com. dec. nr. 1925/15.02.2002, publicată în Pandectele Române nr. 1/2003, p. 69. În speță, reclamanta a solicitat actualizarea cu indicele mediu al inflației cu titlu de daune compensatorii iar dobânda cu titlu de beneficiu nerealizat). Dobânda penalizatoare acoperă atat pierderea efectivă, cât și beneficiul nerealizat (fiind este cu patru puncte procentuale peste dobânda legală remuneratorie). Este criticabilă decizia instanței supreme (ICCJ, s. com., dec. 3990/2005, în Revista română de drept al afacerilor nr. 3/2006 și în Simona Petrina Gavrilă – op. cit., p. 117) de a actualiza suma de plată cu rata inflației și de a acorda în același timp dobânzi pentru executarea cu întârziere, motivând ca actualizarea reprezintă prejudiciul efectiv („factorul intern“) iar dobânda reprezintă beneficiul nerealizat („factorul extern“). Apreciem, alături de alți autori (Cristina Cucu, Marilena Veronica Gavriș, Cătălin Gabriel Bădoiu, Cristian Haragea – op. cit., p. 126) că dobânda acoperă prejudiciul care este unic, în speță contravaloarea lipsei folosinței banilor, dobânda penalizatoare având exact acest rol iar o actualizare însoțită apoi de o plată a dobânzii reprezintă, după cum spuneam, o dubla reparație.
[91] Ap. Constanța, dec. nr. 271/Com/2004, în Buletinul Jurisprudenței 2004, Editura Lumina Lex, București, 2005, p. 62.
[92] Pentru societățile admise la tranzacționare, prevederea apare expres la art. 238 alin. 3 teza finală din Legea pieței de capital.
[93] Trib. Bucuresti, s. a VI-a com., sent. com. nr. 1109/2005, în Cristina Cucu, Marilena Veronica Gavriș, Cătălin Gabriel Bădoiu, Cristian Haragea – op. cit., p. 126 (“În condițiile în care hotărârea AGA care a aprobat bilanțul contabil și repartizarea dividendelor a fost anulată prin hotărâre judecătorească, nu mai există temei legal pentru plata dividendelor stabilite inițial in bilanțurile contabile ulterioare”).
[94] Pentru o opinie (la care nu subscriem) în favoarea posibilității revocării vezi Cristian Duțescu – op. cit., p. 507.
[95] Tudor R. Popescu, Petre Anca – Teoria generală a obligațiilor. Editura Stiintifică, București, 1968, p. 142.
[96] Cum beneficiul (profitul) poate să existe sau nu, s-a spus despre asociat că este un creditor potențial al societății (vezi Ion Dogaru, Constantin Mocanu, Tudor R. Popescu, Maria Rusu – op. cit., p. 89), dar nu sub condiție pur potestativă.
[97] Tudor R. Popescu, Petre Anca – op. cit., p. 143.
[98] Patrick Dalion, Jean-Pierre Pamoukdjian – Dreptul societăților. Editura Economică, București, 2002, p. 177.
[99] Trib. București, s. a VI-a com., sent. com. nr. 4610/2003, în Cristina Cucu, Marilena Veronica Gavriș, Cătălin Gabriel Bădoiu, Cristian Haragea – op. cit., p. 126. Chiar dacă sentința nu se referă la ilegalitate, principiul suspendării plății dividendelor printr-o hotărâre ulterioară a adunării generale rămâne valabil (“În condițiile în care hotărârea AGA de suspendare a plății dividendelor către unul din acționari, motivată de anularea certificatului de proprietate asupra terenului aportat, nu a fost atacată, aceasta a devenit obligatorie pentru toți acționarii, iar cererea de obligare a societății la plata acestor dividende și a daunelor moratorii este neîntemeiată”).
[100] Ap. Brașov, s.com și cont. adm., dec. 258/A/2000, în Revista de drept comercial nr. 12/2000, p. 194.
[101] Criticăm astfel soluția unei instanțe (Ap. Bucuresti, s. a V-a com., dec. nr. 937/2002, în Culegere de practică judiciară a Curții de Apel București, 2002, Editura Brilliance, 2003, p. 151) de a considera valabilă aprobarea cu unanimitatea capitalului social prezent ca dividendele să fie plătite pe măsura ce societatea își constituie lichidități, în ordinea cererilor formulate de acționari.
[102] Băncile, în calitate de principalii finanțatori prin credit în România, finanțeaza însă în general proiecte considerate profitabile (plan de afaceri).
[103] Ap. Brasov, s. com., dec. nr. 258/Ap/02.06.2000, publicată în Revista de drept comercial nr. 2/2002, p. 279.
[104] Stanciu D. Cărpenaru, Cătălin Predoiu, Sorin David, Gheorghe Piperea – Societățile comerciale. Reglementare, doctrină, jurisprudentă, ed. 1. Editura All Beck, București 2001, p. 265, Dan Drosu Șaguna – op. cit., vol. II, p. 244. Exemple de astfel de situații sunt în cazul societăților comerciale din domeniul agricol (vezi Cristian Duțescu – op. cit., p. 493) sau viticol (vezi Nicoleta Rodica Dominte – op. cit., p. 215).
[105] Denumite și in specie.
[106] De exemplu plata unor datorii catre terți (ICCJ, s. com., dec. nr. 72 din 11 iaunuarie 2007, în Simona Petrina Gavrilă – op. cit., p. 112).
[107] Pentru o astfel de calificare eronată vezi Gheorghe Piperea, op. cit., p. 271, Cristian Gheorghe – op. cit., p. 205 și Cristian Duțescu – op. cit., pp. 490/493 (opinie preluată și de Nicoleta Rodica Dominte – op. cit., p. 216). Operațiunea nu este una de distribuire a profitului și decapitalizare a societății ci de folosire a acestuia la majorarea capitalului social, deci o capitalizare a ei și o reașezare a bilanțului contabil în urma căruia asociații primesc titluri de participare nou emise. Altfel spus, asociații decid, în cadrul adunării generale ordinare, reținerea profitului și apoi, în cadrul celei extraordinare, majorarea capitalului social cu profitul nedistribuit (pentru o opinie în sensul calificării operațiunii ca majorare de capital vezi și Cristina Cucu, Marilena Veronica Gavriș, Cătălin Gabriel Bădoiu, Cristian Haragea – op. cit., p. 131). Or darea în plată înseamnă că, pentru stingerea creanței născută din distribuirea de dividende – adică de repartizare a profitului în folosul imediat al asociaților, cu obligația societății de a plăti dividendul – asociatul să primească o altă prestație (de exemplu, produse). În cazul de față însă, neavând loc nicio distribuire, nu există o creanță a asociatului, în condițiile în care nu se pune semnul egal între dreptul societar la dividend (care este unul generic și care doar dă naștere, în condițiile legii, la exercițiul lui) și dividendul în sine (care este creanța asupra societății). Mai mult, operațiunea nu este supusă impozitului pe dividende (art. 7 pct. 12 lit. a C. Fisc.) deoarece noile titluri primite nu reprezintă un venit imediat pentru asociat și ca atare impozabil, venitul realizându-se la data vânzării titlurilor, atunci intervenind și impunerea lui. Nefiind deci o dare în plată, asociații minoritari nemulțumiți de această modalitate de alocare de noi titluri nu pot ataca nici hotărârea adunării generale ordinară și nici pe cea extraordinară.
[108] Cas., III, dec. nr. 1844 din 4 octombrie 1938, în Revista de drept comercial și studii economice, anul 1938, p. 42.
[109] Ap. București, s. a VI-a com., dec. nr. 1331/2002, in Culegere de practică judiciară a Curții de Apel București 2002, Editura Brilliance, București, 2003, p. 133 și Compania de Electricidad de la Provincia de Buenos Aires (1980) 1 Ch. 146, in Eilís Ferran – op. cit., p. 150.
[110] I. Popescu Albota – Valabilitatea dispozițiunilor statutare la „ridicarea“ dividendelor sub regimul Legii pentru fixarea prescripțiunii în favoarea statului a titlurilor și valorilor mobiliare din 1 aprilie 1939. Revista de drept comercial și studii economice, anul 1943, p. 299.
[111] În caz de faliment al societății, actionarul se va înscrie la masa credală pentru suma reprezentând dividendele repartizate și neplătite (vezi I.L. Georgescu – op. cit., vol. II, p. 551).
[112] Robert W. Emerson – op. cit. P. 378.
[113] Pentru ca cesionarul să aibă dreptul la dividendele datorate pentru perioada de dinaintea dobândirii calității de asociat, trebuie să facă dovada transmiterii acestora (CSJ, s. com., dec. nr. 191/1996, în Dreptul nr. 1/1997 și Ap. București, dec. civ. nr. 676/R/2001, în Ministerul Justiției, Culegere de practică judiciară 1999-2002, p. 239). În absența unei clauze în contractul de cesiune nu se poate prezuma o asemenea transmisiune și, prin urmare, dividendele încasate vor fi împărțite proporțional cu durata deținerii titlurilor între cedent și cesionar, cesionarul fiind obligat să îi restituie cedentului partea să (Ap. Brașov, s. com. și cont. adm., dec. nr. 320/1998, în INDACO).
[114] ICCJ, s. com., dec. nr. 1271/2004, în Revista română de drept al afacerilor nr. 3/2005, p. 130.
[115] Pentru o opinie contrară, la care nu subscriem, vezi Maria Dumitru – op. cit., pp. 70-71.
[116] Florentin Țuca – Efectele cesiunii de acțiuni sau parți sociale asupra calității de creditor al dividendelor. Revista de drept comercial nr. 2/2000, pp. 90-94. În cuprinsul articolului, autorul critică, în mod întemeiat, dec. nr. 191/20 februarie 1996 a Curții Supreme de Justitie, publicată în Buletinul jurisprudenței. Culegere de decizii pe anul 1996, pp. 218-221.

*Articol extras din lucrarea Sebastian Bodu – Tratat de drept societar, vol. I-III. Editura Rosetti Internațional, București, 2014-2015, 1750 pagini, ISBN general 978-973-8270-1.

**Mulțumim Revistei Române de Dreptul Afacerilor

Dr. Sebastian Bodu, MBA
Academia de Studii Economice

Secţiuni: Corporate, Drept civil, Drept comercial, SELECTED, Studii

Cuvinte cheie: active nete, dividend, impozit, partea a II-a, pierdere, prime de emisiune, profit, reportare, rezerve, Sebastian Bodu

Vă invităm să publicaţi şi dumneavoastră pe JURIDICE.ro. Ne bucurăm să aducem gândurile dumneavoastră la cunoştinţa comunităţii juridice şi publicului larg. Apreciem generozitatea dumneavoastră de a împărtăşi idei valoroase. JURIDICE.ro este o platformă de exprimare. Publicăm chiar şi opinii cu care nu suntem de acord, publicarea pe JURIDICE.ro nu semnifică asumarea de către noi a mesajului transmis de autor. Totuşi, vă rugăm să vă familiarizaţi cu obiectivele şi valorile Societătii de Stiinţe Juridice, despre care puteţi citi aici. Pentru a publica pe JURIDICE.ro vă rugăm să luaţi în considerare Condiţiile de publicare, Politica privind protecţia datelor cu caracter personal şi să ne scrieţi la adresa de e-mail redactie@juridice.ro!

JURIDICE.ro foloseşte şi recomandă My Justice.

Puteţi prelua gratuit în website-ul dumneavoastră fluxul de noutăţi JURIDICE.ro:
- Flux integral: www.juridice.ro/feed
- Flux secţiuni: www.juridice.ro/*url-sectiune*/feed
Pentru suport tehnic contactaţi-ne: tehnic@juridice.ro

Newsletter JURIDICE.ro

Am citit, am înţeles şi sunt de acord cu Politica privind protecţia datelor şi condiţiile procesatorului de newsletter Privacy Policy

Da, vreau să primesc newsletter

Abonare

Login | Nu aveti cont? Click aici pentru abonare!