« Flux noutăţi
BusinessAchiziţii publiceAfaceri transfrontaliereAsigurăriBankingConcurenţăConstrucţiiCorporateCyberlawDrept comercialEnergieFiscalitateFuziuni & AchiziţiiGamblingHealth & PharmaInfrastructurăInsolvenţăMedia & publicitatePiaţa de capitalProprietate intelectualăTelecomTransporturi
ProtectiveDrepturile omuluiData protectionDreptul familieiDreptul munciiDreptul sportuluiMalpraxis medicalProtecţia consumatorilorProtecţia mediului
LitigationArbitrajContencios administrativContravenţiiDrept penalMediereProcedură civilăRecuperare creanţe
Materii principale: CyberlawDreptul Uniunii EuropeneDrepturile omuluiDrept constituţionalDrept civilProcedură civilăDrept penalDreptul muncii
Insolvenţă
DezbateriCărţiProfesionişti
 

Reguli noi pentru firmele în insolvenţă care vor să participe la licitaţii
26.05.2016 | Adrian Ștefan CLOPOTARI

JURIDICE - In Law We Trust

Adrian Ștefan Clopotari

Adrian Ștefan Clopotari

Suflu de schimbare

CITR anunţă modificarea regulilor privind participarea la o procedură de achiziţie publică, de azi, 26 mai 2016. Astfel, după o aplicare timp de 10 ani, vestita şi răsmodificata OUG nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, a fost scoasă din uz şi înlocuită de Legea nr. 98/2016.

Noul stufăriş legislativ este vast, legiuitorul dorind să alinieze legislaţia autohtonă cu noile direcţii europene trasate prin Comunicarea Comisiei Europene din 3 martie 2010 „Europa 2020, O strategie europeană pentru o creştere inteligentă, ecologică şi favorabilă incluziunii”, precum şi de Directiva 2014/24/UE a Parlamentului European şi a Consiliului privind achiziţiile publice.

Legea nr. 98/2016 nu are ca scop declarat să atenueze recentele scandaluri publice legate de procedurile de achiziţii, fiind iniţiată înainte de izbucnirea acestora. Cu toate acestea, poate fi considerată ca parte din tentativa de schimbare a sistemului. Reglementările urmăresc eficientizarea şi simplificarea procedurilor în vederea creşterii ratei de absorbţie a fondurilor europene şi utilizarea eficientă a banului public. Ca efecte imediate, s-a preconizat un acces cât mai larg al întreprinderilor mici şi mijlocii la procedurile de atribuire, crearea de locuri de muncă, stimularea achiziţiilor de produse de unităţile protejate sau un grad de protecţiei al mediului.

Rămânând pe făgaşul propriei specializări, CITR a spicuit Legea nr. 98/2016 pentru a afla ce se schimbă pentru o firmă în insolvenţă care doreşte să participe la licitaţii.

Ce a fost până acum?[1]

OUG nr. 34/2006 stabilea că autoritatea contractantă avea dreptul să excludă de la o procedură de atribuire o societate care nu şi-a achitat obligaţiile către bugetul statului sau care se găsea în procedura de faliment. Dacă prima normă punea dificultăţi în practică, rezolvate totuşi pe cale pretoriană, întrucât unei firme aflate în procedura generală de insolvenţă îi este interzis să achite individual orice creanţe anterioare deschiderii procedurii (aşadar, inclusiv cele bugetare), a doua regulă era cât se poate de firească, fiind chiar dublată de prevederi exprese din Legea nr. 85/2014 care arăta că orice sancţiune cu excluderea putea fi dispusă doar de la data deschiderii procedurii de faliment. Mai apoi, acelaşi act normativ reglementează expres la art. 77 că societatea aflată în observaţie sau reorganizare nu poate fi împiedicată să participe la nicio licitaţie publică.

În paralel, aveam şi încă avem legislaţie comunitară direct aplicabilă, respectiv Regulamentul 2015/1929 al Parlamentului European şi al Consiliului[2], care interzice excluderea automată de la licitaţii pe motiv că s-a deschis procedura insolvenţei, autoritatea contractantă fiind obligată să facă o analiză de la caz la caz dacă societatea îşi va putea îndeplini concret obligaţiile asumate. Este important de reţinut că acest act prevalează oricărei reglementări interne, prin urmare în caz de concurs cu legislaţie autohtonă contrară, va avea mereu prioritate. În plus, astfel cum am amintit, avem şi Directiva 2014/24/UE care instituie norme de recomandare[3].

Ce prevede Legea nr. 98/2016?

Pe lângă reiterarea principiilor care stau la baza organizării unei licitaţii (nediscriminarea, tratamentul egal, proporţionalitatea) şi norma expresă conform căreia autorităţile contractante au obligaţia să acorde operatorilor economici un tratament egal şi nediscriminatoriu şi să acţioneze într-o manieră transparentă şi proporţională, sunt clar delimitate criteriile de analiză a dosarelor de participare la licitaţii în a) motive de excludere şi b) capacitatea ofertantului.

A. Motive de excludere

A.1. Datorii bugetare. Din motivele de excludere, am selectat doar ipotezele care pot avea legătură cu procedura insolvenţei. Astfel, la art. 165 se arată că „autoritatea contractantă exclude din procedura de atribuire orice operator economic despre care are cunoştinţă că şi-a încălcat obligaţiile privind plata impozitelor, taxelor sau a contribuţiilor la bugetul general consolidat, iar acest lucru a fost stabilit printr-o hotărâre judecătorească sau decizie administrativă având caracter definitiv şi obligatoriu în conformitate cu legea statului în care respectivul operator economic este înfiinţat”.

Vechea reglementare, respectiv art. 181 din OUG nr. 34/2006 descria acest caz cu formularea „nu şi-a îndeplinit obligaţiile de plată a impozitelor, taxelor şi contribuţiilor de asigurări sociale către bugetele componente ale bugetului general consolidat, în conformitate cu prevederile legale în vigoare în România sau în ţara în care este stabilit”.

Diferenţa fundamentală este că dacă în vechea reglementare puteam interpreta sintagma „în conformitate cu prevederile legale”, ca făcând o trimitere la regulile de plată impuse de procedura colectivă de insolvenţă, în noul text lipseşte o virgulă, ceea ce face ca sintagma să fie legată de caracterul definitiv şi obligatoriu al hotărârii judecătoreşti sau administrative care stabileşte plata creanţelor bugetare.

A.2. Starea de insolvenţă. La art. 167 se arată că autoritatea contractantă exclude din procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică/acordului-cadru orice operator economic care se află în procedura insolvenţei sau în lichidare, în supraveghere judiciară sau în încetarea activităţii.

Textul este esenţial diferit faţă de cel din OUG nr. 34/2006 care mărginea sancţiunea excluderii strict pentru societăţile aflate în faliment. Noua reglementare include şi societăţile din observaţie sau reorganizare şi naşte un conflict cu Legea nr. 85/2014 care interzice excluderea de la licitaţii în aceste situaţii. Mai apoi, observăm că noua formulare arată că autoritatea va exclude dacă este întrunită ipoteza (aşadar o obligaţie), în timp ce până acum se arăta că autoritarea are dreptul să excludă (un drept de apreciere).

Cu toate acestea, Legea nr. 98/2016 vine cu o completare inedită pe plan autohton care pare să fie în acord cu legislaţia comunitară. „Autoritatea contractantă nu exclude din procedura de atribuire un operator economic împotriva căruia s-a deschis procedura generală de insolvenţă atunci când, pe baza informaţiilor şi/sau documentelor prezentate de operatorul economic în cauză, stabileşte că aceasta are capacitatea de a executa contractul de achiziţie publică/acordul – cadru. Aceasta presupune că respectivul operator economic se află fie în faza de observaţie şi a adoptat măsurile necesare pentru a întocmi un plan de reorganizare fezabil, ce permite continuarea, de o manieră sustenabilă, a activităţii curente, fie este în cadrul fazei de reorganizare judiciară şi respectă integral graficul de implementare a planului de reorganizare aprobat de instanţă”.

Textul aduce detalieri importante, care nu există în Regulamentul 2015/1929.

Astfel, dacă debitoarea se găseşte în observaţie trebuie să facă proba prin orice mijloace că a adoptat măsurile necesare pentru a întocmi un plan de reorganizare fezabil. În mod cert, reglementarea va isca tensionate dezbateri în practică, având în vedere că va fi dificil de probat că debitoarea se pregăteşte real pentru o redresare efectivă a activităţii în ziua întâi şi următoarele de observaţie. Planul de reorganizare este un act complex, care este gândit în timp, necesitând cel puţin câteva luni de la deschiderea procedurii pentru materializarea acestuia, precum şi un total al pasivului. Nu ne putem gândi la un plan de eşalonare a datoriilor fără să le cunoaştem cuantumul.

Apoi instituţia verificării posibilităţii de realizare a unui plan este reglementată de Legea nr. 85/2014 doar la momentul la care este depus efectiv un plan, cerându-se expertiza unui specialist[4]. Aşadar, care vor fi măsurile necesare care vor putea face proba pregătirii unui plan de reorganizare fezabil? Dificil de răspuns. Cel mai probabil, vor fi avute în vedere lipsa datoriilor curente, existenţa unei activităţi curente generatoare de profit, existenţa unei conduceri şi organizări coerente a afacerii. Aşadar, va fi necesară o adevărată expertiză, dar care va fi realizată de nespecialişti.

Respectarea integrală a planului de reorganizare se prezintă ca o condiţie firească pentru acceptarea la licitaţii.

Fără să facă referire expresă la cazurile de excludere din pricina insolvenţei, Legea nr. 98/2016 mai vine cu o completare care arată că pot fi oferite dovezi cu privire la „adoptarea de către operatorul economic a unor măsuri concrete şi adecvate la nivel tehnic, organizaţional şi în materie de personal, cum ar fi eliminarea legăturilor cu persoanele şi organizaţiile implicate în comportamentul necorespunzător, măsuri de reorganizare a personalului, implementarea unor sisteme de control şi raportare, crearea unei structuri de audit intern pentru verificarea respectării dispoziţiilor legale şi a altor norme sau adoptarea unor reguli interne privind răspunderea şi plata despăgubirilor, pentru a preveni săvârşirea unor noi infractiuni sau alte fapte ilicite”.

Va genera această normă o interdicţie de numire în calitate de administrator special a unuia dintre asociaţi sau chiar a administratorului statutar? Va fi necesară crearea unui departament de audit în cadrul debitoarei sau va fi considerată suficientă măsura de supraveghere a activităţii realizată de administratorul judiciar?

Cazul este în evident conflict cu dispoziţiile Legii nr. 85/2014, însă problema este că ambele reglementări sunt la fel de speciale şi este dificil să stabilim care are prioritate. Nici Regulamentul 2015/1929 nu pare să ne mai ajute, fiindcă aceste detalieri vin să reglementeze însăşi modalitatea evaluării capacitaţii societăţii de a-şi executa obligaţiile contractuale ofertate.

B. Capacitatea ofertantului

Conform art. 172–178 autoritatea contractantă are dreptul de a aplica în cadrul procedurii de atribuire numai criterii de capacitate referitoare la:

a) capacitatea de exercitare a activităţii profesionale;
b) situaţia economică şi financiară;
c) capacitatea tehnică şi profesională.

Autoritatea contractantă are obligaţia de a stabili exclusiv „cerinţe de participare care sunt necesare şi adecvate pentru a se asigura că un candidat/ofertant are capacitatea juridică şi financiară şi competenţele tehnice şi profesionale pentru a executa contractul de achiziţie publică/acordul-cadru care urmează să fie atribuit”.

Se mai adaugă faptul că „autoritatea contractantă nu poate stabili cerinţe de participare pentru subcontractanţii propuşi de ofertant/candidat în ofertă sau solicitarea de participare, dar ia în considerare capacitatea tehnică şi profesională a subcontractanţilor propuşi pentru partea lor de implicare în contractul care urmează să fie îndeplinit, dacă documentele prezentate sunt relevante în acest sens”.

De asemenea, „autoritatea contractantă are dreptul de a stabili prin documentaţia de atribuire cerinţe privind situaţia economică şi financiară care sunt necesare şi adecvate pentru a se asigura că operatorii economici dispun de capacitatea economică şi financiară necesară pentru a executa contractul de achiziţie publică/acordul-cadru şi pentru a fi protejată faţă de un eventual risc de neîndeplinire corespunzătoare a contractului.

Autoritatea contractantă are dreptul de a stabili prin documentele achizitiei cerinţe privind capacitatea tehnică şi profesională care sunt necesare şi adecvate pentru a se asigura că operatorii economici deţin resursele umane şi tehnice şi experienţa necesare pentru a executa contractul de achiziţie publică/acordul-cadru la un standard de calitate corespunzător.

Cerinţele privind capacitatea tehnică şi profesională stabilite de autoritatea contractantă pot viza în special existenţa unui nivel corespunzător de experienţă, prin raportare la contractele executate în trecut. În cazul procedurilor de atribuire a contractelor de achiziţie publică/acordurilor-cadru de servicii sau de lucrări ori a contractelor de achiziţie publică/acordurilor-cadru de produse care necesită lucrări sau operaţiuni de amplasare sau instalare, capacitatea profesională a operatorilor economici de a presta serviciile sau de a executa construcţia sau operaţiunile de instalare poate fi evaluată în funcţie de aptitudinile, competenţele, eficienţa, experienţa şi potenţialul acestora”.

Observăm, astfel, că aceste criterii privind capacitatea sunt în fapt condiţiile pe care le va înscrie autoritatea contractantă în caietele de sarcini pentru licitaţii (documentaţia de atribuire). Firesc, acestea vor diferi de la un proiect la altul, astfel că dacă acum avem norme generale, în practică vom avea cerinţe clar cuantificate. O societate aflată în observaţie sau reorganizare va trebui să facă dovada îndeplinirii acestor criterii, starea de insolvenţă neatrăgându-i un tratament preferenţial faţă de ceilalţi participanţi la licitaţii.

Învăţăminte în loc de concluzii

Legea nr. 98/2016 aduce importante modificări în legislaţia achiziţiilor publice. Urmează să se aplice procedurilor de atribuire iniţiate după data intrării sale în vigoare. Contractele de achiziţie publică/acordurile – cadru încheiate înainte de data intrării în vigoare a prezentei legi sunt supuse dispoziţiilor legii în vigoare la data când acestea au fost încheiate în tot ceea ce priveşte încheierea, modificarea, interpretarea, efectele, executarea şi încetarea acestora.

Referindu-ne strict la situaţia societăţilor în insolvenţă, putem face precizarea că noua reglementare complică cadrul existent deja. Avem deja un conflict cu Legea nr. 85/2014.

Legiferarea cazului de excludere din pricina existenţei datoriilor bugetare şi inexistenţa unei excepţii exprese de la acest caz pentru societăţile aflate în insolvenţă va suscita nevoia apariţiei unor pledoarii diferite, partizane acceptării la licitaţii a debitoarei aflate în observaţie sau reorganizare.

Apoi, cazul de excludere acestei din urmă categorii de societăţi va genera cu siguranţă multe litigii, întrucât este dificil, dacă nu imposibil, să probezi că în ziua unu de observaţie societatea este pe drumul drept al unui plan de reorganizare fezabil, pentru simplul motiv că nu ne putem gândi la un plan de reorganizare până nu există un total definitiv al datoriilor societăţi. În practică, definitivarea tabelului poate dura mai multe luni.

Normele păstrează principiul indirect al Regulamentului 1929/2015 şi al Directivei 2014/24/UE, conform cărora o societate nu va putea fi eliminată în mod automat de la licitaţii din pricina stării de insolvenţă, ci va trebui analizată capacitatea efectivă de a executa proiectul ofertat. Cu toate acestea, diavolul stă în detalii. Iar amănuntele modalităţii de analiză a acestei capacităţi vor genera efectele contrare acestui principiu.


[1] Pentru o analiză amplă a reglementărilor existente a se vedea Adrian Ştefan Clopotari, Excluderea de la licitaţii din pricina insolvenţei. Probleme din practică şi soluţii.
[2] Regulamentul poate fi consultat integral aici.
[3] Directiva poate fi consultată integral la aici.
[4] A se vedea, în acest sens, prevederile art. 139 din Legea nr. 85/2014 „judecătorul-sindic fixează termenul pentru confirmarea planului în cel mult 15 zile de la depunerea la tribunal de către administratorul judiciar a procesului-verbal al adunării creditorilor prin care acesta a fost aprobat. Judecătorul sindic poate să ceară unui specialist să îşi exprime o opinie privind posibilitatea de realizare a planului, înainte de confirmarea lui”.


Av. Adrian Ştefan Clopotari
Practician în insolvenţă
Departamentul de Pregătire Profesională şi Audit al CITR

PLATINUM+
PLATINUM Signature       

PLATINUM  ACADEMIC

GOLD                                

VIDEO STANDARD
Aflaţi mai mult despre , , , , , , , , , , , ,

Puteţi publica şi dumneavoastră pe JURIDICE.ro. Publicăm chiar şi opinii cu care nu suntem de acord. Vă rugăm să vă familiarizaţi cu obiectivele şi valorile Societătii de Stiinţe Juridice, despre care puteti ciţi aici.
JURIDICE.ro este o platformă de exprimare. Publicarea nu semnifică asumarea de către noi a mesajului.

Pentru a publica vă rugăm să citiţi Condiţiile de publicare, Politica privind protecţia datelor cu caracter personal şi să ne scrieţi la adresa redactie@juridice.ro!












Încurajăm utilizarea RNPM - Registrul Naţional de Publicitate Mobiliară

Securitatea electronică este importantă pentru avocaţi
 Mesaj de conştientizare susţinut de FORTINET
JURIDICE utilizează şi recomandă SmartBill

Lex Discipulo Laus

Lasă un răspuns

Acest sit folosește Akismet pentru a reduce spamul. Află cum sunt procesate datele comentariilor tale.

Important: Descurajăm publicarea de comentarii defăimatoare. Vor fi validate doar comentariile care respectă Politica JURIDICE.ro şi Condiţiile de publicare.