Dreptul Uniunii EuropeneDrept constituţionalDrept civilCyberlaw
BusinessAchiziţii publiceAfaceri transfrontaliereAsigurăriBankingConcurenţăConstrucţiiCorporateComercialEnergieFiscalitateFuziuni & AchiziţiiGamblingHealth & PharmaInfrastructurăInsolvenţăMedia & publicitatePiaţa de capitalProprietate intelectualăTelecom
ProtectiveData protectionDreptul familieiDreptul munciiDreptul sportuluiProtecţia consumatorilorProtecţia mediului
LitigationArbitrajContencios administrativContravenţiiDrept penalMediereProcedură civilăRecuperare creanţe
 
Drept penal
DezbateriCărţiProfesionişti
 
Print Friendly, PDF & Email

Spălarea banilor – subiectul activ al infracțiunii
01.06.2016 | Mihai Adrian HOTCA


CONFERINTA VALERIU STOICA 2019

* A se vedea și dezbaterea Spălarea banilor. Trecut, prezent și viitor

Abstract

Considerăm că autorul sau coautorul infracţiunii principale, complicele ori instigatorul la infracţiunea principală (delictum principale – din care provin banii murdari) nu poate fi subiect activ al infracţiunii de spălare a banilor (delictum subsequens).

Argumentele ce pot fi aduse în sprijinul acestei opinii sunt:

– Expresia „cunoscând că bunurile provin din săvârşirea de infracţiuni”, existentă în cuprinsul normei de incriminare, este folosită de legiuitor pentru a exclude din sfera subiecţilor activi persoanele implicate în comiterea infracţiunii din care provin bunurile ce formează obiectul spălării banilor. În caz contrar, aceasta este inutilă, deoarece persoana care a comis infracţiunea din care provin bunurile cunoaşte împrejurarea că fapta respectivă este infracţiune;

– Ascunderea sau disimularea sunt activităţi esenţialmente intenţionate, astfel că nu era necesară precizarea privind cunoaşterea provenienţei bunurilor, pentru că ceea ce se urmăreşte de către făptuitor nu este altceva decât mascarea originii infracţionale a bunurilor ce provin din săvârşirea de infracţiuni. Ascunderea sau disimularea originii (infracţionale) bunurilor implică faptul cunoaşterii acestui aspect. În lipsa cunoaşterii (intenţiei) nu poate fi vorba despre ascundere sau disimulare, astfel că precizarea este iarăşi inutilă. În orice caz, nu era necesară menţiunea privind cunoaşterea provenienţei bunurilor, deoarece, potrivit art. 16 alin. (6) C. pen., forma de vinovăţie cerută pentru faptele de acţiune este intenţia;

– Legiuitorul foloseşte o exprimare asemănătoare şi în cazul infracţiunii de tăinuire şi nimeni nu a susţinut că persoana care a săvârşit infracţiunea din care provine bunul tăinuit poate fi subiect activ al infracţiunii de tăinuire. De altfel, practica judiciară a statuat că nu poate fi tăinuitor cel care a participat în calitate de complice la infracţiunea din care provine bunul.

 1. Câteva repere de ordin istoric

Dacă facem o scurtă incursiune în timp, pe baza izvoarelor de care dispunem, putem afirma că ideea ascunderii bunurilor rezultate din săvârşirea de fapte antisociale sau a veniturilor realizate ca urmare a comiterii unor astfel de fapte este veche, ea existând încă din antichitate.

În doctrina de specialitate sunt date mai multe exemple care confirmă afirmaţia de mai sus. Se spune că, în China, cu aproximativ 2000 de ani î.e.n., comercianţii cu avere îşi ascundeau bogăţiile faţă de conducători pentru a nu risca pierderea acestora în baza unor măsuri sau dispoziţii ale autorităţilor[1].

Expresia spălarea banilor a fost folosită abia în secolul al XX-lea, iar apariția acesteia este legată de celebrul gangster Al Capone[2], care în anii 1920, în plină prohibiţie[3] şi criză, a împânzit oraşul Chicago cu spălătorii de rufe, prin intermediul cărora camufla provenienţa ilicită a banilor pe care-i avea (din contrabandă cu alcool, trafic de persoane, trafic de arme etc.) şi crea aparenţa că toate veniturile înscrise în contabilitate aveau origine licită[4]. În realitate, banii de origine infracţională erau înscrişi în contabilitate şi declaraţi ca fiind încasaţi din derularea activităţilor economice, deşi numai o parte din veniturile declarate era obţinută ca urmare a prestării efective de servicii către populaţie.

În aceeaşi perioadă, un alt gangster, Meyer Lanski, transfera în Elveţia banii murdari obţinuţi din săvârşirea de infracţiuni în S.U.A., folosind un sistem complex de companii fantomă, holdinguri și conturi pe numele unor companii offshore[5]. Una dintre primele utilizări, într-un document public, a sintagmei „spălarea banilor” (money laundering) datează din anul 1973 şi este atribuită ziarului The Guardian, care a folosit-o în timpul scandalului „Watergate”[6].

2. Scurtă prezentare a evoluţiei reglementării privind prevenirea şi combaterea spălării banilor

2.1. Legislaţia din România

Deşi incriminarea faptei de spălare a banilor, ca specie de faptă ilicită, nu datează de multă vreme, în majoritatea statelor lumii ea a fost identificată cu mai multe secole în urmă, fie sub forma favorizării infractorului, fie sub forma tăinuirii.

În țara noastră, prima reglementare care a incriminat „spălarea banilor” a fost Legea nr. 21/1999, lege abrogată după 3 ani de la intrarea sa în vigoare, prin Legea nr. 656/2002, aflată și în prezent în vigoare.

Potrivit art. 2 lit. a) din Legea nr. 21/1999: „prin spălarea banilor se înţelege faptele prevăzute la art. 23, dacă au fost săvârşite prin intermediul persoanelor juridice sau fizice menţionate la art. 8[7]”. Conform art. 23 alin. (1) din Legea nr. 21/1999: „Constituie infracţiunea de spălare a banilor şi se pedepseşte cu închisoare de la 3 la 12 ani:

a) schimbarea sau transferul de valori, cunoscând că acestea provin din săvârşirea unor infracţiuni: traficul de stupefiante; nerespectarea regimului armelor şi muniţiilor în formă agravantă; nerespectarea regimului materialelor nucleare sau al altor materii radioactive; nerespectarea regimului materiilor explozive; falsificarea de monede sau de alte valori; proxenetismul; contrabanda; şantajul; lipsirea de libertate în mod ilegal; înşelăciunea în domeniul bancar, financiar sau de asigurări; bancruta frauduloasă; furtul şi tăinuirea de autovehicule; nerespectarea regimului de ocrotire a unor bunuri; traficul de animale ocrotite in tarile lor; comerţul cu ţesuturi şi organe umane; infracţiunile săvârşite prin intermediul calculatoarelor; infracţiunile săvârşite cu cărţi e credit; infracţiuni săvârşite de persoane care fac parte din asociaţii de infractori; nerespectarea dispoziţiilor privind importul de deşeuri şi de reziduuri; nerespectarea dispoziţiilor privind jocurile de noroc; în scopul ascunderii sau disimulării originii ilicite a acestora, precum şi în scop de tăinuire sau de favorizare a persoanelor implicate în astfel de activităţi sau presupuse ca s-ar sustrage consecinţelor juridice ale faptelor lor;

b) ascunderea sau disimularea naturii reale a provenienţei, dispoziţiei, mişcării proprietăţii bunurilor sau a dreptului asupra acestora, cunoscând ca aceste bunuri provin din săvârşirea uneia dintre infracţiunile prevăzute la lit. a);

c) dobândirea, posesia sau utilizarea de bunuri, cunoscând ca acestea provin din săvârşirea uneia dintre infracţiunile prevăzute la lit. a)”.

În prezent, infracţiunea de spălare a banilor este reglementată în art. 29 din Legea nr. 656/2002, într-un conţinut relativ asemănător cu cel existent în art. 23 din Legea nr. 21/1999.

Cu toate că expresia „spălarea banilor” nu este folosită de mult timp în legislaţia românească, faptele pe care legiuitorul a înţeles să le includă în conţinutul infracţiunii având acest nomen juris au fost şi anterior sancţionate din punct de vedere penal.

Analizând acţiunile descrise de normele de incriminare cuprinse în Legea nr. 21/1999 şi în Legea nr. 656/2002, observăm că acestea ar putea fi încadrate în conţinutul infracţiunilor de tăinuire sau favorizarea făptuitorului.

În ceea ce priveşte actuala formă a normei care incriminează spălarea banilor, apreciem că reprezintă un regres faţă de cea anterioară, deoarece nu permite delimitarea previzibilă faţă de infracţiunile de tăinuire şi favorizare a făptuitorului[8].

2.2. Legislaţia europeană în materia spălării banilor

La nivel european, conceptul de spălare a banilor a fost consacrat în Directiva 91/308/CEE din anul 1991 a Consiliului Europei.

Dintre izvoarele formale cu aplicabilitate europeană, existente în materia prevenirii şi sancţionării faptelor de spălare a banilor, menţionăm:

– Convenţia europeană din 8 noiembrie 1990 privind spălarea, descoperirea, sechestrarea şi confiscarea produselor infracţiunii, încheiată la Strasbourg în 1990, ratificată de România prin Legea nr. 263/2002[9];

– Directiva nr. 91/308/EEC referitoare la prevenirea utilizării sistemului financiar pentru spălarea banilor[10];

– Directiva nr. 2001/97/CE de modificare a Directivei nr. 91/308/EEC[11];

– Directiva 2005/60/CE privind prevenirea utilizării sistemului financiar în scopul spălării banilor şi finanţării terorismului[12];

– Directiva 2006/70/EC privind stabilirea măsurilor de implementare a Directivei 2005/60/EC cu privire la definiţia „persoanei expuse politic” şi a criteriilor tehnice pentru procedurile de cunoaştere simplificată a clientelei, precum şi, pentru excepţiile cu privire la activităţile financiare întreprinse ocazional sau foarte limitate[13];

– Convenţia Consiliului Europei privind spălarea, descoperirea, sechestrarea şi confiscarea produselor infrac­ţiunii şi finanţarea terorismului, adoptată la Varşovia la 16 mai 2005, semnată de România la Varşovia la 16 mai 2005 (ratificată prin Legea nr. 420/2006)[14].

Statul român a transpus în legislaţia naţională toate reglementările din materia spălării banilor la care s-a obligat prin documente internaţionale, inclusiv în ceea ce priveşte incriminarea faptelor de spălare a banilor.

2.3. Reglementări cu vocație globală

Confruntate cu diversificarea şi înmulţirea faptelor de spălare a banilor, statele lumii au încercat în mai multe rânduri să-şi unească eforturile prin cooperare multilaterală în acest domeniu.

Un prim pas în acest sens a fost făcut prin adoptarea în anul 1988 a Convenţiei Naţiunilor Unite contra traficului ilicit de stupefiante şi substanţe psihotrope (Viena). România a aderat la această convenţie prin Legea nr. 118/1992. Convenţia de la Viena defineşte spălarea banilor ca fiind conversia sau transferul de bunuri despre care cel care se ocupă ştie că provin din trafic de droguri sau disimularea ori ascunderea naturii, originii, dispunerii mişcării sau proprietăţilor reale ale bunurilor sau drepturilor aferente despre care autorul ştie că provin dintr-una dintre infracţiunile de trafic de droguri prevăzute de convenţie [15].

2.4. Scurte considerații de drept comparat

Prima ţară care a incriminat faptele de spălare a banilor, într-o formă asemănătoare cu cea din prezent, a fost SUA în 1986, prin modificarea Legii RICO (Racketeer Influenced and Corrupt Organization Act, din 1970)[16].

În dreptul comparat, spălarea banilor este concepută şi sancţionată diferit. Astfel, sunt state care incriminează numai spălarea banilor pro­veniţi din infracţiuni şi delicte (în Franţa, de pildă, spălarea banilor există în cazul crimelor şi delictelor[17]), altele care incriminează spălarea banilor ce rezultă din infracţiuni şi anumite delicte (în Germania, spre exemplu[18]) şi state care sancţionează orice fapte de spălare a banilor obţinuţi ilicit, indiferent dacă fapta premisă este infracţiune sau nu (S.U.A., de pildă[19]).

Unele legislaţii condiţionează existenţa infracţiunii de spălare a banilor de valoarea bunurilor albite[20]. De pildă, Codul penal al Federaţiei Ruse prevede condiţia ca veniturile spălate să fie de proporţii mari (2.000 salarii minime). În ipoteza în care valoarea bunurilor este mai mică, fapta nu constituie infracţiune. Tot aici menţionăm şi faptul că unele dintre legislaţiile statelor din zonele offshore (paradisuri fiscale) nu incriminează faptele de spălare a banilor murdari.

3. Subiectul activ al infracțiunii de spălare a banilor

3.1. Conținutul normei de incriminare

Potrivit art. 29 alin. (1) din Legea nr. 656/2002: „Constituie infracţiunea de spălare a banilor şi se pedepseşte cu închisoare de la 3 la 10 ani:

a) schimbarea sau transferul de bunuri, cunoscând că provin din săvârşirea de infracţiuni, în scopul ascunderii sau al disimulării originii ilicite a acestor bunuri ori în scopul de a ajuta persoana care a săvârşit infracţiunea din care provin bunurile să se sustragă de la urmărire, judecată sau executarea pedepsei;

b) ascunderea ori disimularea adevăratei naturi a provenienţei, a situării, a dispoziţiei, a circulaţiei sau a proprietăţii bunurilor ori a drepturilor asupra acestora, cunoscând că bunurile provin din săvârşirea de infracţiuni;

c) dobândirea, deţinerea sau folosirea de bunuri, cunoscând că acestea provin din săvârşirea de infracţiuni”.

 3.2. Cine poate fi spălător de bani?

Subiectul activ al infracţiunii de spălare a banilor (spălătorul de bani) nu este calificat în mod expres în norma de incriminare.

În multe cazuri, persoanele care efectuează operaţiuni de spălare a banilor murdari desfăşoară activitatea incriminată în mod profesional, ca principală ocupaţie, astfel că, cel puţin în aceste cazuri, persoanele respective ar putea fi numite spălători de bani, fără riscul de a fi consideerată o exprimare greșită. Expresia se regăsește și în documente oficiale sau în acte normative. Spre exemplu, în cuprinsul Directivei 2001/97/CE, în alineatul 14 din Preambul[21]. De altfel, expresia spălător de bani este folosită în literatura străină. De pildă, Jeffrey Robinson, a scris o lucrare cu titlul spălătorul de bani[22].

În opinia noastră, autorul sau coautorul infracţiunii principale, complicele ori instigatorul la infracţiunea principală (delictum principale – din care provin banii murdari) nu poate fi subiect activ al infracţiunii de spălare a banilor (delictum subsequens).

În ceea ce priveşte autorul infracţiunii principale, faţă de împrejurarea că are calitatea de subiect activ al primei infracţiuni, putem spune că el a devenit deţinător al bunului prin comiterea faptei principale[23]. Complicitatea şi instigarea, fiind forme secundare ale pluralităţii de infractori, trebuie să aibă aceeaşi “soartă” penală, ca şi cea a autorului sau coautorului infracţiunii din care provine bunul în cauză.

De asemenea, apreciem că ar fi încălcat principiul exprimat de adagiul ne bis in idem, conform căruia o persoană poate fi trasă la răspundere penală pentru aceeaşi faptă numai o singură dată. Sunt anumite modalităţi ale elementului material, în special cele prevăzute în art. 29 alin. (1) lit. c), care practic sunt implicate în săvârşirea infracţiunii premisă. Spre exemplu, hoţul care deţine bunul furat.

Referitor la posibila încălcare a principiului ne bis in idem, prin Decizia nr. 73/2011, Curtea Constituțională a reținut că „dispoziţiile legale criticate au mai fost supuse controlului de constituţionalitate din perspectiva unor critici similare. Astfel, cu prilejul pronunţării Deciziei nr. 299 din 23 martie 2010, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 295 din 6 mai 2010, şi Deciziei nr. 889 din 16 octombrie 2007, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 771 din 14 noiembrie 2007, Curtea a statuat că „nu poate fi reţinută critica potrivit căreia art. 23 alin. (1) (actualmente art. 29 – n.n. M.A.H.) din Legea nr. 656/2002 ar aduce atingere prevederilor art. 4 paragraful 1 din Protocolul nr. 7 la Convenţia pentru apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale, care consacră principiul non bis in idem, întrucât, pentru ca acest principiu de drept procesual penal să îşi găsească aplicare, persoana în cauză trebuie să fi suferit o condamnare, să fi fost achitată sau să se fi dispus încetarea urmăririi penale pentru fapta cu privire la care este din nou urmărită sau judecată. În situaţia concursului de infracţiuni, însă, infractorului i se aplică o pedeapsă principală, fără ca prin aceasta să fie încălcate în vreun fel dispoziţiile art. 4 paragraful 1 din Protocolul nr. 7 la Convenţie[24].

Din perspectivă strict procesual penală, considerentele Curții Constituționale sunt corecte, dacă discutăm numai în ceea ce privește condițiile formale de incidență a principiului ne bis in idem. În contextul infracțiunii de spălare a banilor nu avem în vedere, însă,  valențele procesuale ale regulii de mai sus, ci principiul de drept penal substanțial conform căruia nimeni nu poate fi tras la răspundere penală de două ori pentru una și aceeași faptă.

În doctrină s-a arătat că: „se încalcă principiul ne bis in idem prin reţinerea în concurs ideal a infracţiunii din care rezultă banii supuşi spălării şi a infracţiunii de spălare a banilor în varianta normativă prevăzută la art. 29 alin. 1 lit. c) din Legea nr. 656/2002 atunci când autorul spălării banilor dobândeşte bunuri provenind din săvârşirea de infracţiuni, dacă dobândirea de bunuri nu este urmată de un act subsecvent în scopul disimulării originii ilicite a bunurilor[25].

Nici legea americană (S.U.A.) nu sancţionează persoana care a comis fapta principală (§1957) şi, potrivit unei părţi a doctrinei, nici legea germană nu incriminează fapta celui care a comis sau a determinat săvârşirea infracţiunii principale, cu excepţia complicelui, care poate fi sancţionat dacă pentru fapta primară este sancţionat mai aspru[26].

În practica judiciară franceză (în data 14 ianuarie 2004) a fost emisă o decizie prin care Curtea de Casaţie a apreciat că poate fi subiect activ al infracţiunii de spălare a banilor şi autorul infracţiunii principale[27]. În cauza în care a fost pronunţată hotărârea de mai sus, o persoană fizică condamnată pentru delict de muncă clandestină şi fraudă fiscală, care a fost urmărită pentru fapta de participare la operaţiunea de disimulare a produsului acestor infracţiuni, a fost condamnată şi pentru transferul clandestin în străinătate a produsului acestor infracţiuni[28]. În doctrina franceză decizia a fost criticată[29].

În Federaţia Rusă, potrivit deciziei Plenului Curţii Supreme a Fede­raţiei Ruse, infracţiunea principală intră în concurs cu infracţiunea de spălare a banilor[30].

Într-o opinie, exprimată relativ recent, se apreciază că „posibilitatea reţinerii în concurs a infracţiunilor generatoare de bani murdari şi a infracţiunii de spălare a banilor trebuie analizată de la caz la caz, cu respectarea regulii de interpretare strictă a legii penale”[31]. Aceeași autoare arată: „Însuşi legiuitorul a creionat imposibilitatea reţinerii în concurs a infracţiunii de spălare a banilor şi a infracţiunii din care provin bunurile în varianta normativă prevăzută la art. 29 alin. 1 lit. a) teza a II-a din Legea nr. 656/2002 (exempli gratia,  transferul în scopul de a ajuta pe autorul infracţiunii principale)”[32].

În doctrina noastră, sunt autori care apreciază că subiectul activ al infracţiunii principale poate fi şi subiect activ al infracţiunii prevăzute de art. 29 din Legea nr. 656/2002. În susţinerea acestui punct de vedere, se arată că sintagma „cunoscând că bunurile provin din săvârşirea de infracţiuni poate fi interpretată în legătură cu poziţia psihică a autorului infracţiunii principale, însemnând că se impune ca acesta să nu se afle în eroare asupra caracterului penal al faptei săvârşite, deoarece, în caz contrar, antijuridicitatea infracţiunii de spălare de bani, dar şi a infracţiunii principale, ar fi înlăturată[33].

La fel ca în doctrină, și în practica judiciară există puncte de vedere diferite în ceea ce privește chestiunea subiectului activ al infracțiunii de spălare a banilor.

În continuare, redăm extrase din considerentele a două decizii contrare, pronunțate de instanța supremă.

Prin Decizia nr. 147/2011, Înalta Curte de Casație și Justiție a statuat că „infracţiunea de spălare a banilor, asemenea infracţiunilor de tăinuire şi favorizare a infractorului sunt infracţiuni distincte de infracţiunile prin care s-a obţinut produsul infracţiunii. Caracterul subsecvent al infracţiunii de spălarea banilor reiese din împrejurarea că ea derivă dintr-o altă infracţiune care este situaţia premisă. Deci subiectul activ al celor două infracţiuni nu poate fi una şi aceeaşi persoană[34].

În schimb, prin Decizia nr. 836/2013, instanța supremă a considerat că „infracţiunea de spălare a banilor poate fi imputată oricărei persoane, iar subiectul activ al infracţiunii nu este calificat, putând avea această calitate orice persoană fizică care îndeplineşte condiţiile generale ale subiectului activ al infracţiunii şi, în consecinţă, participantul la infracţiunea principală poate fi subiect activ al infracţiunii (…).

Sintagma „cunoscând că bunurile provin din săvârşirea de infracţiuni” trebuia a fi interpretată în legătură cu poziţia psihică a autorului infracţiunii principale, însemnând că se impune ca acesta să nu se afle în eroare asupra caracterului penal al faptei săvârşite.

Lipsa intervenţiei exprese a legiuitorului prin care să se stabilească explicit că persoana care a săvârşit infracţiunea din care provine bunul este exceptată din cadrul sferei persoanelor ce pot avea calitatea de subiect al infracţiunii de spălare a banilor demonstrează că intenţia acestuia a fost aceea ca orice persoană să poată avea această calitate (în sensul considerentelor de mai sus s-a pronunţat şi Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, prin decizia penală nr. 5966/2003)”[35].

Considerăm că argumentele în favoarea tezei că autorul sau participantul la infracțiunea principală nu poate fi subiect activ al infracțiunii de spălare a banilor sunt mai puternice decât cele aduse în sprijinul opiniei contrare.

În ceea ce ne privește, apreciem că expresia „cunoscând că bunurile provin din săvârşirea de infracţiuni” este folosită de legiuitor, în primul rând, pentru a exclude din sfera subiecţilor activi persoanele implicate în comiterea infracţiunii din care provin bunurile ce formează obiectul spălării banilor. Dacă am aprecia că această expresie ar fi fost utilizată pentru a include în categoria subiecţilor activi şi persoanele care au săvârşit infracţiunea premisă, ea este inutilă, deoarece persoana care a comis infracţiunea din care provin bunurile cunoaşte împrejurarea că fapta respectivă este infracţiune.

Un alt argument în sprijinul opiniei noastre este cela că ascunderea sau disimularea sunt activităţi esen­ţial­mente intenţionate, astfel că nu era necesară precizarea privind cunoaşterea provenienţei bunurilor, pentru că ceea ce se urmăreşte de către făptuitor nu este altceva decât mascarea originii infracţionale a bunurilor ce provin din săvârşirea de infracţiuni. Ascunderea sau disimularea originii (infracţionale) bunurilor implică faptul cunoaşterii acestui aspect.

În lipsa cunoaşterii (intenţiei) nu poate fi vorba despre ascundere sau disimulare, astfel că precizarea este iarăşi inutilă. În orice caz, nu era necesară menţiunea privind cunoaşterea provenienţei bunurilor, deoarece, potrivit art. 16 alin. (6) C. pen., forma de vinovăţie cerută pentru faptele de acţiune este intenţia.

De asemenea, legiuitorul foloseşte o exprimare asemănătoare şi în cazul infracţiunii de tăinuire şi nimeni nu a susţinut că persoana care a săvârşit infracţiunea din care provine bunul tăinuit poate fi  subiect activ al infracţiunii de tăinuire. De altfel, practica judiciară a statuat că nu poate fi tăinuitor cel care a participat în calitate de complice la infracţiunea din care provine bunul[36].

Pe baza argumentelor arătate în cele ce preced, apreciem că semnificaţia sintagmei „cunoscând că bunurile provin din săvârşirea de infracţiuni” este tocmai aceea de a exclude din câmpul subiecţilor activi pe cei care au săvârşit infracţiunile din care provin bunurile spălate.

În fine, expunerea de motive a Proiectului de lege privind punerea în aplicare a noului Cod penal nu poate fi adusă ca argument în sprijinul tezei contrare celei susținute de noi, deoarece legea în forma finală (a se vedea Legea nr. 187/2012) nu a preluat forma propusă de inițiatorii proiectului de lege [precizarea că în cazul lit. c) autorul nu poate fi autor sau participant al infracțiunii principale][37].

Într-o altă ordine de idei, precizăm că infracţiunea de spălare a banilor poate subzista chiar dacă autorul infracţiunii primare nu este sancţionat penal, în situația în care se poate constata că fapta premisă realizează elementele unei infracţiuni. De exemplu, dacă este incidentă prescripția răspunderii penale.


[1] I. Melinescu, I. Talianu, Investigaţiile financiare în domeniul spălării banilor, Ed. Imprimeria Naţională, Bucureşti, 2004, p. 7; C. Bogdan, Spălarea banilor, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2010, p. 14; A. A. Dumitrache, Spălarea banilor, Ed. Universul Juridic, București, 2013, p. 10.
[2] În anii 1920-1933, gangsteri precum celebrul Al Capone sau Bugs Moran au deschis curăţătorii de rufe, sub paravanul cărora „amestecau” (îi evidenţiau în contabilitate) banii negrii, obţinuţi din săvârşirea de infracţiuni cu cei realizaţi din spălarea sau curăţarea hainelor, reuşind astfel să introducă în circuitul legal sume foarte mari de bani murdari (M. Mutu, Spălarea banilor – aspecte juridico-penale, teză de doctorat, Chişinău, 2005, p. 19). În 1931, în mod paradoxal, Al Capone a fost condamnat pentru evaziune fiscală şi prostituţie.
[3] Prohibiţia din SUA este perioada cuprinsă între 1920 şi 1933, în timpul căreia vânzarea, producerea, consumarea și transportarea de alcool și de băuturi alcoolice erau interzise.
[4] M. Mutu, op. cit., p. 9.
[5] Disponibil aici.
[6] În acest scandal a fost implicat fostul preşedinte american Richard Nixon. Acesta a demisionat ulterior ca urmare a unor acuzaţii (printre care şi cea de spălare de bani). Potrivit The Guardian, Comitetul pentru Realegerea Preşedintelui Richard Nixon a dispus virarea anumitor fonduri în bănci din Mexic, iar ulterior aceste fonduri au fost transferate unei companii din Miami (a se vedea şi J. Robinson, Laundryman, Ed. Pocket Books; 2nd edition, 1998).
[7] Potrivit art. 8 din această lege: „Intră sub incidenţa prezentei legi:
a) băncile, sucursalele băncilor străine şi instituţiile de credit;b) instituţiile financiare (…);
c) societăţilor de asigurări si reasigurări;
d) agenţii economici care desfăşoară activităţi de jocuri de noroc ori de amanet;
e) persoanele fizice şi juridice care acoperă asistenţa de specialitate juridică, notarială, contabilă, financiar-bancară;
f) orice altă persoană fizică sau juridică, prin acte şi fapte săvârşite în afara sistemului financiar bancar”.
[8] Art. 23 din Legea nr. 21/1999 prevedea cel puţin o limitare a sferei de aplicare a acestei legi, prin aceea că menţiona infracţiunile din care puteau proveni bunurile ce formau obiectul infracţiunii de spălare a banilor.
[9] M. Of. nr. 353 din 28 mai 2002. Potrivit art. 6 din această convenţie: „1. Fiecare parte adoptă măsurile legislative şi măsurile care se dovedesc necesare pentru a conferi caracterul de infracţiune, conform dreptului său intern, următoarelor fapte, atunci când sunt comise cu intenţie:
a) transformarea sau transferul bunurilor de către o persoană care cunoaşte că aceste bunuri constituie produse, în scopul de a disimula sau a ascunde originea ilicită a acestor bunuri ori de a ajuta orice persoană care este implicată în comiterea infracţiunii principale să se sustragă de la consecinţele juridice ale faptelor sale; disimularea sau ascunderea naturii, originii, amplasării, dispunerii, mişcării ori a proprietăţii reale a bunurilor sau a drepturilor relative la acestea, despre care autorul ştie că aceste bunuri constituie produse;
b) şi, sub rezerva principiilor sale constituţionale şi a conceptelor fundamentale ale sistemului său juridic:
c) achiziţionarea, deţinerea sau folosirea bunurilor despre care cel care le achiziţionează, le deţine sau le foloseşte ştie, în momentul dobândirii lor, că acestea constituie produse;
d) participarea la una dintre infracţiunile stabilite conform prezen­tului articol sau la orice formă de asociere, înţelegere, orice tentativă ori complicitate prin oferirea unei asistenţe, unui ajutor sau sfaturi în vederea comiterii sale.
În scopul punerii în practică sau aplicării alin. (1) al prezentului articol:
a) faptul că infracţiunea principală este sau nu de competenţa juris­dicţiei penale a statului parte nu are relevanţă;
b) se poate prevedea că infracţiunile enunţate în acest alineat nu se aplică autorilor infracţiunii principale;
c) cunoaşterea, intenţia sau motivaţia necesară ca element al uneia dintre infracţiunile prevăzute în acest alineat se poate deduce din circumstanţele obiective ale faptei.
Fiecare parte poate să adopte măsurile pe care le consideră nece­sare pentru a conferi, în baza dreptului său intern, caracterul de infracţiune tuturor sau unei părţi din faptele prevăzute la alin. (1) în unul sau în toate cazurile următoare, când autorul:
a) trebuia să prezume că bunul constituie un produs al infracţiunii;
b) a acţionat în scop lucrativ (profitabil);
c) a acţionat pentru a facilita continuarea unei activităţi infracţio­nale.
Fiecare parte poate, în momentul semnării sau al depunerii instrumentului de ratificare, de acceptare, de aprobare sau de aderare, prin declaraţie adresată secretarului general al Consiliului Europei, să declare că alin. (1) al prezentului articol se aplică numai infracţiunilor principale sau categoriilor de infracţiuni principale precizate în acea declaraţie”.
[10] Jurnalul Oficial L 166 din 28.06.1991.
[11] Jurnalul Oficial L 344/76 din 28.12.2001.
[12] Jurnalul Oficial nr. L 309 din 25.11.2005.
[13] Jurnalul Oficial nr. L 214, din 04.08.2006.
[14] Pentru prezentarea principalelor acte normative internaţionale, a se vedea K. Guiu, Spălarea banilor, Dreptul nr. 3/2006, p. 175.
[15] Potrivit art. 3 din Convenţie: „Fiecare parte adoptă măsurile necesare pentru a conferi caracterul de infracţiuni penale, în conformitate cu dreptul său intern, atunci când actul a fost comis intenţionat:
a) I. producţiei, fabricaţiei, extracţiei, preparării, ofertei, punerii în vânzare, distribuirii, vânzării, livrării în orice condiţii, expedierii, expedierii în tranzit, transportului, importului sau exportului oricărui stupefiant sau oricărei substanţe psihotrope, încălcându-se dispoziţiile Convenţiei din 1961, Convenţiei din 1961 cum apare ea modificată sau Convenţiei din 1971; II. culturii macului (opiaceu), coca sau plantei de canabis, în scopul producerii de stupefiante, încălcându-se dispoziţiile Convenţiei din 1961 şi Convenţiei din 1961 cum apare ea modificată; III. deţinerii sau cumpărării oricărui stupefiant sau substanţe psihotrope, în scopul uneia dintre activităţile enumerate la alin. I de mai sus; IV. fabricării, transportului sau distribuirii de echipament, materiale sau substanţe înscrise în tabelul I şi II despre care cel care se ocupă de aceste activităţi ştie că trebuie utilizate în/sau pentru cultura, producţia sau fabricarea ilicită de stupefiante sau substanţe psihotrope; organizării, dirijării sau finanţării uneia dintre infracţiunile enumerate la alin. I, II, III sau IV de mai sus.
b) I. Conversiei sau transferului de bunuri despre care cel care se ocupă ştie că provin dintr-una dintre infracţiunile stabilite conform alin. a) din prezentul paragraf sau din participarea la comiterea acesteia, în scopul de a disimula sau deghiza originea ilicită a bunurilor menţionate sau ajuta orice persoană care este implicată în comiterea uneia dintre aceste infracţiuni să scape de consecinţele juridice ale actelor sale. II. Disimulării sau ascunderii naturii, originii, dispunerii mişcării sau proprietăţilor reale ale bunurilor sau drepturilor aferente despre care autorul ştie ca provin dintr-una dintre infracţiunile stabilite conform alin. a) al prezentului paragraf sau participării la una dintre aceste infracţiuni.
c) sub rezerva principiilor constituţionale si conceptelor fundamentale ale sistemului sau juridic: I. Achiziţiei, deţinerii sau utilizării de bunuri, despre care cel care le dobândeşte, deţine şi utilizează, ştie în momentul în care le primeşte că provin dintr-una dintre infracţiunile stabilite conform alin. a) al prezentului paragraf sau în urma participării la una dintre aceste infracţiuni. II. Deţinerii de echipament, materiale sau substanţe înscrise în tabelul I sau tabelul II, despre care cel care le deţine ştie că ele sunt sau trebuie sa fie utilizate în/sau pentru cultura, producerea sau fabricarea ilicită de stupefiante sau substanţe psihotrope”.
[16] În acelaşi an infracţiunea a fost introdusă şi în dreptul britanic.
[17] Potrivit art. 324-1 din Codul penal francez: „Spălarea banilor este fapta prin care se facilitează, prin orice mijloc, justificarea mincinoasă a originii bunurilor sau a veniturilor autorului unei crime sau al unui delict ce i-au adus acestuia un profit direct sau indirect. Constituie, de asemenea, spălare de bani fapta prin care se oferă sprijinul la o operaţie de plasament, de disimulare sau de conversie a produsului direct sau indirect al unei crime sau al unui delict. Spălarea banilor se pedepseşte cu cinci ani închisoare şi cu amenda de 375.000 euro”.
[18] Conform §261 din Codul penal german: „acel care, faţă de obiectul patrimonial, a cărui sursă o constituie: 1. infracţiunea (crima), săvârşită de o altă persoană, 2. delictul, săvârşit de o altă persoană şi descris în art. 29 alin. 1 pct. 1 al Legii privind substanţele narcotice, sau 3. delictele [potrivit alin. (1) art. 246, art. 263, art. 264, art. 266, art. 267, art. 332, precum şi alin. (3) art. 334] comise de către un membru al grupării criminale în calitate de îndeletnicire, comite fapta de tăinuire a acestui obiect sau de ascundere a originii lui, depistarea, confiscarea, arestarea, preluarea sau păstrarea după această preluare a acestui obiect”. Se observă că numai o parte mică dintre delicte pot constitui surse ale infracţiunii de spălare a banilor.
[19] Astfel, conform §1956 din Money Launderig Control Act (1986), constituie fapte de spălare a banilor: exercitarea sau încercarea de a exercita o operaţiune financiară întreprinsă cu venituri obţinute din activitate ilegală; transportarea, transferul sau transmiterea mijloacelor băneşti sau a fondurilor dintr-un punct aflat pe teritoriul SUA în alt punct sau printr-un alt punct aflat în afara teritoriului S.U.A., fie invers, din punctul sau prin punctul aflat în afara teritoriului S.U.A. în punctul aflat pe teritoriul S.U.A. Prin The Money Laundering Prosecution Impruvement Act (1988), a fost exclusă dintre operaţiunile de spălare a banilor primirea banilor de către avocat pentru servicii judiciare.
[20] A se vedea M. Mutu, op. cit., p. 23.
[21] Potrivit textului, în rândul spălătorilor de bani se manifestă tendința de a face apel din ce în ce mai mult la activități fără caracter financiar. Această constatare este confirmată de activitatea GAFI privind tehnicile și tipologiile de spălare a banilor.
[22] J. Robinson, Laundryman, Ed. Pocket Books; 2nd edition, 1998.
[23] Ibidem. A se vedea şi M. Mutu, op. cit., p. 117. De pildă, legislaţia Principatului Liechtenstein consideră că bunurile pot fi spălate numai de către o persoană care nu a participat la infracţiunea premisă. Persoana care a comis infracţiunea primară poate fi trasă la răspundere numai pentru această infracţiune, nu şi pentru alte fapte ulterioare privitoare la bunurile obţinute din săvârşirea infracţiunii premisă. Pentru un punct de vedere asemănător, a se vedea D. Ciuncan, A. Niculiţă, Subiectul activ al infracţiunii de spălare a banilor, R.D.P. nr. 2/2006, p. 107-108.
[24] Prin aceeași decizie, instanța de contencios constituțional a mai reținut că: „În ceea ce priveşte dispoziţiile art. 23 alin. (5) (în present art. 29 – n.n. M.A.H.) din Legea nr. 656/2002, criticate sub aspectul lipsei de previzibilitate, se constată că acestea stabilesc criterii obiective de apreciere a caracterului penal al operaţiunilor săvârşite în legătură cu bunul sau sumele rezultate dintr-o anumită infracţiune. De altfel, în jurisprudenţa sa, Curtea Europeană a Drepturilor Omului a statuat că norma legală trebuie să fie suficient de accesibilă şi de previzibilă, astfel încât să permită cetăţeanului să dispună de informaţii suficiente asupra normelor juridice aplicabile într-un caz dat şi să fie capabil să prevadă, într-o măsură rezonabilă, consecinţele care pot apărea. Astfel, în Hotărârea din 25 august 1998, pronunţată în cauza Hertel împotriva Elveţiei, Curtea Europeană a Drepturilor Omului a reţinut că previzibilitatea legii nu trebuie neapărat să fie însoţită de certitudini absolute. Certitudinea, chiar dacă este de dorit, este dublată uneori de o rigiditate excesivă, or, dreptul trebuie să ştie să se adapteze schimbărilor de situaţie. Există multe legi care se servesc, prin forţa lucrurilor, de formule mai mult sau mai puţin vagi, a căror interpretare depinde de practică, aşa cum se întâmplă şi în cazul judecătorului român. Şi în Hotărârea din 25 noiembrie 1996, pronunţată în cauza Wingrove împotriva Marii Britanii, Curtea Europeană a Drepturilor Omului a decis că legea internă pertinentă care înglobează atât dreptul scris, cât şi pe cel nescris, trebuie să fie formulată cu o precizie suficientă pentru a permite persoanelor interesate, care pot apela, la nevoie, la sfatul unui specialist, să prevadă într-o măsură rezonabilă, în circumstanţele speţei, consecinţele care pot rezulta dintr-un act determinat. Aşa fiind, o lege care atribuie o putere de apreciere (cum este, în speţă, cazul autorităţilor chemate să aplice legea) nu contravine, în principiu, acestei exigenţe”.
[25] C. Bogdan, Infracţiunea de spălare a banilor. Autonomie. Subiect active.
[26] M. Mutu, op. cit. 33.
[27] W. Jeandidier, Droit pénal des affaires, Precis Dalloz, 2003, nr. 21.
[28] A se vedea: L’arrêt de la Cour de Cassation de la France du 14 janvier 2004. Chambre criminelle, Recueil Dalloz, 2004, nr. 19, p. 1377; Le blanchiment de   soi-même. Droit pénal (éditions du Juris-Classeur), aprilie 2004, p. 10, apud M. Mutu, op. cit., p. 118.
[29] A se vedea: C. Chantal, L’auteur de l’infraction principale et le blanchiment, Recueil Dalloz, 2004, nr. 19, p. 1377-1381; M. Haritin, La répresion du blanchiment d’argent, Revue de Droit Bancaire et Financier, 2002, nr. 6 (novembre/decembre), p. 362-365; V. Malabat, Droit penal special, Dalloz, 2003, apud C. Bogdan, R.D.P. nr. 4/2006, p. 128.
[30] M. Mutu, op. cit., p. 44; C. Bogdan, op. cit., p. 129.
[31] C. Bogdan, op. cit., p. 506.
[32] C. Bogdan, Infracţiunea de spălare a banilor. Autonomie. Subiect activ.
[33] P. Munteanu, Câteva elemente de distincţie între spălarea de bani, tăinuire şi favorizare, în Caiete de Drept Penal nr. 1/2008, p. 44. A se vedea şi nota prof. G. Antoniu la D. Ciuncan, A. Niculiţă, op. cit., p. 108.
[34] scj.ro. A se vedea, în același sens, și T. Neamț, Sentința penală nr. 31/2011. În considerentele acestei hotărâri, se arată: „Subiectul activ al infracţiunii de spălare de bani este întotdeauna altul decât subiectul activ al infracţiunii din care provin banii ori bunurile respective, astfel cum rezultă din analiza textului de lege.
Convenţia Europeană privind spălarea, descoperirea, sechestrarea şi confiscarea produselor infracţiunii incriminează ca infracţiune de spălare a banilor fapta de a achiziţiona, deţine sau folosi bunuri despre care cel care le achiziţionează, le deţine sau foloseşte ştie, în momentul dobândirii lor că acestea constituie produse (art. 6 lit. c). Se observă intenţia legiuitorului român de a prelua dispoziţiile Convenţiei europene aproape în întregime, reieşind cu claritate distincţia dintre autorul infracţiunii de spălare de bani şi cel al infracţiunii din care provin bunurile.
Convenţia face distincţie între infracţiunea principală, din care rezultă un produs şi infracţiunea de spălare de bani, iar autorul acesteia din urmă infracţiuni trebuie să prezume că bunul constituie un produs al infracţiunii principale.
Rezultă că, în mod obligatoriu, trebuie să existe un autor distinct, care să cunoască provenienţa ilicită a bunurilor, fără de care nu ar putea exista infracţiunea de spălare de bani. Sintagma „cunoscând că bunurile provin din săvârşirea de infracţiuni” este folosită de legiuitor pentru a exclude din sfera subiecţilor activi persoanele care au participat la comiterea infracţiunilor din care provin bunurile care formează obiectul spălării banilor. Dacă această expresie ar fi fost întrebuinţată pentru a include în categoria subiecţilor activi şi participanţii de la infracţiunea premisă, ea ar fi fost inutilă, deoarece persoana care a comis infracţiunea din care provin bunurile cunoaşte împrejurarea că fapta respectivă este infracţiune”. Disponibil aici.
[35] scj.ro. Pentru prezentarea unor spețe în care se pune problema calității subiectului active al infracțiunii de spălare a banilor a se vedea Ș. Tudor, Spălarea banilor. Practică judiciară adnotată, Ed. Hamangiu, București, 2013, p. 40 (a se vedea și notele care însoțesc spețele).
[36] I.C.C.J., S.U., dec. nr. 2/2008.
[37] Pentru invocarea conținutului expunerii de motive în sprijinul opiniei contrare, a se vedea A. A. Dumitrache, op. cit., p. 251.


prof. univ. dr. Mihai Adrian Hotca

Newsletter JURIDICE.ro
Youtube JURIDICE.ro
Instagram JURIDICE.ro
Facebook JURIDICE.ro
LinkedIn JURIDICE.ro

Aflaţi mai mult despre , ,
JURIDICE.ro utilizează şi recomandă SmartBill pentru facturare.

Puteţi publica şi dumneavoastră pe JURIDICE.ro. Publicăm chiar şi opinii cu care nu suntem de acord. Publicarea nu semnifică asumarea de către noi a mesajului. JURIDICE.ro este o platformă de exprimare. Pentru a publica vă rugăm să citiţi Condiţiile de publicare şi să ne scrieţi la adresa redactie@juridice.ro!

Lasă un răspuns

Acest sit folosește Akismet pentru a reduce spamul. Află cum sunt procesate datele comentariilor tale.

Important: Descurajăm publicarea de comentarii defăimatoare. Vor fi validate doar comentariile care respectă Politica JURIDICE.ro şi Condiţiile de publicare.

CariereEvenimenteProfesioniştiRLWCorporate