Abuzul de dreptul de vot (1)
3 iunie 2016 | Sebastian BODU
Rezumat: Prezentul articol tratează chestiunea abuzului de drept de vot din perspectiva actualei legislații, în speță Noul Cod civil și a faptului că acesta vine în conflict cu Legea nr. 31/1990 privind societățile, precum și cu Legea pieței de capital nr. 297/2004, care legi s-au inspirat, în ceea ce privește exercițiul dreptului de vot în mod abuziv, din fostul Decret nr. 31/1954. Cele două forme cunoscute ale abuzului de drept, în speță abuzul de majoritate și abuzul de minoritate, sunt tratate prin prisma chestiunii centrale a acestui articol, în speță inexistența, în raporturile inter-acționariale reflectate în cadrul adunărilor generale, a unui “interes societar”, așa cum nu mai există un interes general, obștesc, în definiția abuzului de drept adoptată de Noul Cod civil. Este vorba, în final, de coliziunea dintre două mentalități: una etatistă, “perfecționată” de sistemul comunist și alta liberală, specifică unei economii de piață.
1. Introducere
Adunarea generală reprezintă, așa cum spuneam, voința juridică a societății. Această voință este voința colectivă a persoanei juridice, nu voința asociaților, individual, deoarece societatea comercială ia decizii în cadrul adunării generale pe principiul majorității[1], nu al unanimității, iar minoritatea este obligată să accepte hotărârile luate de majoritate cu respectarea legii și a actului constitutiv. Votul trebuie dat – zice art. 1361 din Legea societăților – cu bună-credință, cu respectarea drepturilor și intereselor legitime ale celorlalți asociați și în conformitate cu interesul societar; un acționar (sau un administrator ori angajat) nu poate – zice de această dată art. 210 din Legea valorilor mobiliare – folosi în mod abuziv poziția sa prin recurgerea la fapte neloiale sau frauduloase care au ca obiect lezarea drepturilor privind valorile mobiliare[2] și a altor instrumente financiare deținute, precum și prejudicierea deținătorilor acestora. Deținătorii valorilor mobiliare trebuie să își exercite drepturile conferite de acestea cu bună-credință, cu respectarea drepturilor și a intereselor legitime ale celorlalți deținători și a interesului prioritar al societății comerciale, în caz contrar fiind răspunzători de pagubele provocate.
Articole mai sus citate transpun în dreptul societar și cel al pieței de capital principiul general că titularul unui drept trebuie să îl utilizeze în interesul voit de legiuitor, acesta creând toate organele societății și conferindu-le anumite drepturi în vederea scopului comun urmărit de societate, iar membrii acestor organe nu se pot sustrage de la această finalitate[3]. În aceste condiții, societatea comercială nu ar mai fi o simplă asociere, ci o entitate creată în vederea respectării unei ordini economice în folosul public[4]. Acest principiu își propune să perpetueze ideea că primează interesele generale ale societății comerciale în fața intereselor individuale ale asociatului sau că interesul unui grup de asociați, chiar și majoritar, nu trebuie să fie în opoziție cu cel al societății comerciale, în ansamblul ei. Vom vedea că acest principiu nu (mai) este nici corect și nici actual.
2. Teoria excesului de putere, precursor al abuzului de drept
Hotărârile luate de o majoritate prin abuz sunt hotărâri legale în formă, dar ilegale în substanță[5]. Abuzul de drept, fiind săvârșit întotdeauna în exercitarea unui drept subiectiv, este întotdeauna conform conținutului normativ al legii, fiind cel puțin formal în concordanță cu acesta; dacă nu ar fi așa, nu ar exista un abuz de drept, ci un delict civil comis în afara existenței oricărui drept[6]. Nu puține sunt cazurile când nu există un acționar majoritar, însă există un control al adunării, direct sau indirect, mai ales când restul acționariatului este dispersat. În materie de societăți comerciale, instituția abuzului de drept și teoria abuzului de majoritate au fost construite în anul 1926, de autorul italian Carnelutti, plecând de la deturnarea de putere din dreptul administrativ, adică uzul de puterea atribuită într-un scop pentru alte motive decât cele în vederea căreia i-a fost conferită (sviamento di potere[7]). Deturnarea de putere constă nu într-o nelegalitate comisă deschis, ci în incorectitudinea scopului și intenției pe care le are autorul actului[8]. Primele aplicații ale acestei teorii în dreptul privat au fost în domeniul drepturilor de familie: puterea părintească, maritală, curatela și tutela, adică drepturi-funcțiuni, exercitate în interesul altuia[9] și de aici în domeniul acționarial unde s-a spus că acționarul ce participă la adunarea generală exercită o funcție socială, un drept conferit în interesul societății[10]. În baza teoriei conform căreia adunarea generală, ca organ al societății, îndeplinește o funcție socială de la care nu se poate abate și pe care nu o poate folosi, într-un exces de putere, în scopuri egoiste și opuse acelora în vederea cărora organul și funcțiunea sa au fost create[11] s-a spus chiar că asociatul care ia parte la adunarea generală trebuie să își dedubleze psihologic personalitatea, să uite și să calce pe interesul său propriu, orientându-și voința în conformitate cu interesele societare[12].
Teoria excesului de putere a fost îmbrățișată în dreptul civil cu precădere de civiliști francezi precum Louis Josserand, care arăta că actul abuziv este actul contrar scopului instituției, spiritului și finalității sale, drepturile fiind acordate titularilor pentru ca ei să le exercite într-un anumit scop determinat, care este scopul social[13]. Ea a fost vehiculată în Franța odată cu propunerile de modificare la codul civil francez de la începutul secolului XX, ulterior teoria cuprinzând treptat doctrina și stârnind dezbateri pasionale (unul din oponenții ei fiind însuși Marcel Planiol[14]). Teoria excesului de putere a primit denumirea de teorie obiectivă, deoarece adaugă la subiectivismul titularului dreptului, constând în intenția de a vătăma, obiectivismul scopului pentru care a fost recunoscut dreptul de legiuitor.
În dreptul nostru comercial, ideea „interesului societar” a fost legiferată pentru prima oară în 1938, prin Codul Comercial Carol al II-lea (art. 230)[15], dar niciodată aplicată și chiar eliminată din textul Legii nr. 714 din 7 octombrie 1939 privind adunările generale, lege care a înlocuit codul pe perioada amânării intrării lui în vigoare (care intrare nu a mai avut loc niciodată), ceea ce a produs o modificare jurisprudențială a aplicării teoriei excesului de putere, ca și cum legiuitorul ar fi respins această teorie[16], eliminare în mod just motivată de reglementarea distinctă a conflictelor de interese ce făcea inutilă și exagerată legiferarea în mod generic a unui interes societar[17].
Teoria obiectivă a apărut în completarea celei subiective prin faptul că morala și etica, deși necesare, nu erau suficiente în exercițiul dreptului deoarece, fiind neutre în raport cu ideologica scopului, nu puteau fi abstrase din ambianța intereselor de clasă[18] din teoria marxistă. De aici, teoria obiectivă, original franceză, a fost circumstanțiată sub regimurile comuniste, în care scopul, finalitatea dreptului subiectiv a îmbrăcat haina interesului economico-social, obștesc, general care trebuia urmărit în exercițiul său (art. 1-3 din fostul Decret nr. 31/1954)[19]. Dacă francezii au ignorat argumentul că nu se poate pune semnul egalității între un funcționar public, care nu exercită propria sa putere în propriul său interes, și asociatul unei societăți comerciale care exercită exact propria sa putere conferită de drepturile societare și exact în propriul său interes investițional, în speță pentru a-și maximiza câștigul, noile puteri instalate în Europa de est după cel de-al Doilea Război Mondial l-au eliminat complet, neutralizând prin lege orice fel de interes personal, pentru a pune în valoare „superiorul“ interes social, general, obștesc, al „omului nou”.
3. ”Interesul societar” și conflictul cu acesta
Abuzul de dreptul de vot este înrudit, în dreptul societar, cu conflictul de interese, fără însă să se confunda. Abuzul în exercițiul votului reprezintă o situație distinctă prin aceea că, deși există, reaua-credință și vătămarea intereselor celorlalți asociați nu sunt atât de evidente ca atunci când asociatul votant ori cineva din cercul lui de apropiați mai are, pe lângă interesul legat de participarea sa la capitalul societății, un interes direct sau indirect într-o terță entitate, interes care este contradictoriu cu interesul societății.
Conform Legii societăților (art. 1361) și Legii pieței de capital (art. 210 alin. 2), abuzul de dreptul de vot este grefat în primul rând pe contrarietatea cu „interesul societar”. Dar care este „interesul societar”?
Interesul societar este simplu de stabilit prin prisma conflictelor de interese, dar nu același lucru îl putem spune dacă astfel de situații, care au natură externă, nu există. Greutatea de a defini un interes societar independent de interesele asociaților neinfluențate de elemente exterioare conflictuale se datorează și faptului că nu există un termen de comparație[20], dar mai ales faptului că persoana juridică nu are o voință individuală, precum persoana fizică, voința ei juridică fiind voința colectivă a asociaților ale căror interese, mai ales într-o societate pe acțiuni, sunt diferite sau chiar divergente chiar și atunci când nu există conflicte de interese, care conflicte sunt distinct reglementate în Legea societăților la art. 126, art. 127 și art. 193 alin. (2).
Diversitatea sau divergența dintre opiniile asociaților (și, mai ales, ale acționarilor) poate avea cauze perfect legitime, de factură investițională: natura investiției (directă sau de portofoliu), mărimea[21], modul de realizare (păstrarea situației din momentul achiziționării pachetului majoritar, integrarea societății într-un grup societar sau lichidarea ei[22] pentru valorificarea activelor), durata (deținerea acțiunilor pe termen mediu sau lung ori doar ca o investiție pur speculativă), calitatea deținătorului (simplu investitor sau manager, inclusiv în baza unui plan de participare la profit prin distribuire de acțiuni gratuite), regimul fiscal al acționarului (precum atunci când sunt rezidenți în state diferite), costurile de oportunitate ale fiecăruia ori pur și simplu percepția diferită cu privire la evoluția în viitor a societății, a industriei sau a economiei, în general, reflectată în prețul acțiunilor pe piața de capital. Interesul societății este să facă profit, interesul asociaților este ca investiția lor în societate să fie profitabilă[23], asociații sunt stăpânii societății, privite ca afacere, deci asociații sunt cei care îi stabilesc interesul[24].
Realitatea societară, ca și realitatea social-politică[25], arată că fiecare asociat, ca și fiecare cetățean elector, vede binele societar, respectiv binele public realizabil în mod diferit, prin acțiuni, decizii, politici propuse de fiecare partid politic. Și, dacă majoritatea electorală decide soarta unui stat, prin majoritatea parlamentară pe care o investește, este corectă afirmația că interesul societar coincide cu interesul majorității acționariale sau că aceasta din urmă este cel mai bun interpret al său[26].
Într-o recentă lucrare monografică[27] se pune la îndoială existența interesului societar în raporturile dintre asociați, afirmându-se că „persoana juridică este o structură pluralistă și că, văzut din afară, dinspre terți, există un singur interes al societății, care interes unic a fost transferat printr-un sofism în interiorul ei”, unde orientările și interesele asociaților sunt diverse, acțiunile lor divergente și nu de puține ori duc la conflicte, în special în societățile pe acțiuni. Într-o altă lucrare, de ansamblu asupra dreptului comercial[28], s-a spus că nu se poate formula o definiție precisă a interesului societar dar că „jurisprudența a reținut că actul contrar interesului social este acela care cauzează societății un prejudiciu”, ceea ce presupune o privire din exteriorul societății, ca persoană juridică, nu din interior, din acționariat. Noțiunea de „interes societar” o găsim inclusă în definiția loialității administratorilor, a directorilor, a membrilor directoratului sau a membrilor consiliului de supraveghere (art. 1441 alin. 4, direct sau cu trimitere de la art. 152 alin. 1, 1532 alin. 6 și art. 1538 alin. 3 din Legea societăților) sau în definiția urgenței deciziei consiliului de administrație, respectiv directoratului (art. 15321 alin. 1 din aceeași lege), deoarece în toate aceste cazuri există un raport juridic între administratorii-mandatari și societatea-mandantă, astfel că interesul societar este o simplă transpunere din dreptul comun (art. 2018 alin. 1 C. civ.) a obligației de diligență a mandatarului față de mandant, adică unul extra-acționarial, nu intra-acționarial. În cazul asociaților, o obligație a acestora de loialitate față de societate nu există, între asociați și societate neexistând raporturi fiduciare derivate din mandat, precum la membrii organelor de administrare[29].
Interesul societar interior, intra-acționarial, a fost negat chiar pe baza teoriei excesului de putere, afirmându-se că nu există un interes abstract și negându-se astfel însăși ideea de abuz de drept în dreptul societar, după cum Planiol o negase în dreptul civil[30]. Autorul italian Scorza a scris, plecând de la teoria organicității conform căreia organele persoanei juridice fac parte integrantă din persoana juridică și nu subiecte distincte de ea (teorie existentă și în noul nostru Cod civil, preluată din Decretul nr. 31/1954), că „excesul de putere este de neconceput în dreptul privat deoarece cine exercită un drept o face în vederea unui interes, iar determinarea interesului este lăsată la discreția subiectului; adică în dreptul privat nu se poate pune problema ca titularul dreptului, cu modul său de a activa, să violeze interesul în vederea căruia dreptul este concedat, pentru că acest interes este lăsat la discreția titularului și, deci, nu se poate concepe violarea unui interes pe care îl determină chiar titularul dreptului. Odată construit acest principiu se trece la aplicarea lui în câmpul societăților comerciale, unde interesul este determinat de organele societare, iar activitatea organului deliberativ nu va putea fi, prin definiție, contrarie intereselor persoanei juridice pentru simplul motiv că nu există un interes abstract și obiectiv al persoanei juridice pe care organul trebuie să îl respecte, ci există doar interesul care e lăsat la discreția persoanei juridice și, deci, a organului și, în consecință, de necercetat. Mergându-se mai departe cu raționamentul, se ajunge la adunările generale, despre care se spune că nu este de conceput o deliberare care să neglijeze interesul social, întrucât adunarea generală, cu deliberările sale, determină în concret interesul persoanei juridice. Astfel se ajunge ca în cadrul acestei argumentări – că din moment ce adunarea generală este un organ al societății, care face una cu societatea, nefiind diferit de ea și neavând interese distincte, adunarea generală determinând în concret interesul societății – a spune că deciziunea adunării nu este luată în interesul social ar fi tot așa cum ai spune că se poate concepe abuz de drept față de sine însuși“[31].
Teoria lui Scorza, la rândul ei, a primit o contra-replică din partea unui alt doctrinar italian, De Gregorio, care a spus că „teoria organică este inexactă, fiind suficient să constatăm că organele prin care societatea trăiește și activează au o libertate proprie de mișcare, care fac să influențeze cu voința lor sfera intereselor juridice, a persoanei juridice și ceea ce este și mai grav, și practica ne oferă multiple exemple, este că aceste organe au și interese proprii care, de foarte multe ori, estompează pe cele sociale“[32]. Din punctul nostru de vedere teoria lui Scorza este greșită dar nu prin prisma argumentelor lui De Gregorio, ci ca urmare a faptului că organele persoanei juridice sunt chiar persoana juridică în raport cu terții, nu în raport cu însăși societatea[33]. Dacă adunarea generală ar fi însăși societatea, după cum spunea profesorul Hacman, „atunci legiuitorul, cum poate părea la prima vedere, ținând cont de drepturile individuale ale acestei totalități, care deci nu ar fi decât o totalitate a drepturilor individuale ale tuturor acționarilor, ar fi stabilit principiul general că toți acționarii la un loc pot să dispună liber de societate și de averea ei, în conformitate cu interesele lor personale“[34], ca și cum patrimoniul societății ar fi chiar patrimoniul lor. Continuând dezbaterea doctrinară, profesorul Bălescu a arătat și că, „dacă se recunoaște dreptul unui singur acționar de a ataca invocând doar interesele generale ale societății, adică hotărârile majorității în favoarea căreia poartă cel puțin prezumția că cei mai mulți au văzut mai limpede și au cântărit mai bine interesele generale decât un individ izolat, dreptul se transformă în abuz și într-un mijloc de șantaj“[35].
Opiniile mai sus prezentate se învârt în jurul aceluiași concept, și anume cel al interesului societar neafectat de conflictele de interese, situație asupra căreia nu insistăm, deoarece privește interesul societar din exteriorul persoanei juridice. Privind din interiorul societății, un interes societar pe care asociații ce acționează liber, în afara situațiilor de conflict de interese, ar trebui să îl urmeze, pur și simplu nu există. Societatea comercială, ca persoană juridică, este locul în care se întâlnesc interesele asociaților, ale administratorilor, ale managerilor precum și a diverselor categorii de parteneri societari (stakeholders): angajați, creditori, clienți, autorități publice, comunitate locală, comunitate de afaceri, organizații non-guvernamentale etc. care pot avea interese diferite decât cele ale acționariatului[36]. Atunci când se spune că o anumită hotărâre a adunării generale atacată de acționarii minoritari pentru abuz de drept este contrară interesului societar[37], de fapt se ține cont în mod involuntar și eronat (și) de interesele unei categorii din cele mai sus enumerate, care categorii pot avea interese divergente (acționarii cu administratorii, acționarii cu angajații, acționarii și administratorii cu angajații, acționarii, administratorii și angajații cu organizațiile non-guvernamentale și/sau cu comunitatea locală etc.). Faptul că nu există un interes societar nu înseamnă, așa cum vom vedea, că nu există abuz de drept în domeniul acționarial, ci doar că acesta nu se raportează la un așa-zis „interes societar”.
4. Abuzul de drept în lumina Codului civil
Conform art. 1361 din Legea societăților, interesul societății trebuie urmărit, alături de interesele celorlalți acționari sau chiar cu prioritate, după cum spune și art. 210 alin. (2) din Legea pieței de capital, totul sub umbrela exercițiului cu bună-credință al dreptului de vot. Conform însă art. 14 alin. (1) C. civ., orice persoană trebuie să își exercite drepturile (doar) cu bună-credință și în acord cu ordinea publică și bunele moravuri, iar conform art. 15 C. civ., niciun drept nu poate fi exercitat în scopul de a vătăma sau păgubi pe un altul ori într-un mod excesiv și nerezonabil, contrar bunei-credințe. După cum observăm, ne aflăm în prezent în fața unui conflict legislativ între Legea societăților și Legea pieței de capital, pe de-o parte, și noul Cod civil, pe de cealaltă parte, cu privire la existența, respectiv inexistența interesului societar.
Modificarea de viziune a legiuitorului civil constând în eliminarea, prin noul cod, a interesului economico-social, general, obștesc din exercițiul drepturilor subiective a venit pe fondul unor critici acerbe și justificate, aduse după 1990, articolelor 1-3 din fostul Decret nr. 31/1954. Profesorul Căpățînă spunea că „reglementările art. 1-3 din Decretul nr. 31/1954 – nici până azi abrogate (în 1996, n.n.) – au compromis iremediabil drepturile elementare ale individului și ale oricărei entități colective, socializându-le ca pe un simplu obiect material. Din prerogative personale, destinate prin firea lucrurilor promovării intereselor proprii, au fost retrogradate la nivelul de instrumente menite să asigure supremația intereselor generale – cele ale oprimării, cele ale sugrumării libertăților fundamentale – asupra facultăților reziduale (minimale) ale titularului deposedat de fireasca sa ocrotire juridică”[38]. Profesorul Bîrsan a spus și el că “art. 1-3 din Decretul nr. 31/1954, care făceau referire expresă la obligația armonizării drepturilor subiective cu interesul obștesc nu mai pot fi utilizate pentru definirea abuzului de drept. În concepția pe care o propunem, exercitarea unui drept va fi considerată abuzivă doar atunci când dreptul nu este utilizat în vederea realizării finalității sale, ci în intenția de a păgubi o altă persoană[39]“. Nu în ultimul rând, profesorul Dogaru a precizat că „în prezent nu se mai pune problema obligației armonizării drepturilor subiective cu interesul public, iar reperele exercitării normale a unui drept subiectiv sunt: buna-credință și scopul sau finalitatea pentru care acel drept a fost recunoscut de lege, renunțându-se astfel la imperativul corelării permanente a acelui drept în interesul public“[40].
Plecând și de la faptul că, în afara conflictelor de interese în care se pot afla asociații și care conflicte au primit, în prezent, o reglementare societară expresă – răspunzând astfel criticilor interbelice care solicitau reglementarea interesului societar pentru a pune capăt abuzurilor săvârșite prin prisma unor astfel de conflicte – este imposibil de găsit o definiție a interesului societar[41] (deși conceptul sună foarte generos), deoarece nu putem explica cum poate fi apărată o valoare aflată deasupra intereselor asociaților[42]. În aceste condiții nu putem decât să considerăm că elementul obiectiv al scopului pentru care a fost recunoscut dreptul – în speță interesul social, general, obștesc transpus în dreptul societar prin art. 1361 din Legea societăților și art. 210 alin. 2 din Legea pieței de capital sub forma interesului societății – a fost înlocuit de un nou element obiectiv constând în raționalitatea și proporționalitatea exercițiului, care se adaugă la elementul subiectiv, constant, al bunei-credințe. De asemenea, respectarea intereselor legitime ale celorlalți devine și el redundant[43], fiind doar o deformare a elementului subiectiv ce constă în lipsa intenției de a vătăma sau de a lovi în interesele altuia prin exercitarea dreptului subiectiv. Facem această apreciere deoarece credem norma societară/corporativă, deși specială, nu a făcut decât să preia, să reproducă la nivel societar hulita teorie obiectivă a scopului social, general, obștesc din fostul Decret nr. 31/1954.
Apreciem așadar că ulterioritatea Codului civil, caracterul expres al art. 14–15 și experiența comunistă sunt argumente suficiente pentru a conferi prioritate în aplicare și pe tărâm acționarial noii definiții comune a abuzului de drept, definiție mai apropiată de viziunea autohtonă anterioară regimului comunist[44] ce se grefa doar pe elementul subiectiv al bunei-credințe, adică de a nu exercita un drept cu intenția de a vătăma, a prejudicia o altă persoană[45]. De altfel nu vedem o justificare a unui interes societar în afara unui interes mai larg, social sau, altfel spus, nu vedem cum – odată eliminat interesul social, obștesc, general – ar putea fi urmărit interesul societar, ba chiar „cu prioritate”. Desigur că s-ar putea spune că interesul societar nu este același lucru cu desființatul interes social, dar acest lucru este relativ și sofistic atunci când se bazează pe o așa-zisă colaborare dintre acționari în baza elementului affectio societatis[46] în condițiile în care participarea la capitalul social – mai ales la societățile cu acționariat numeros – este o simplă investiție, fără nicio legătură cu contractul de societate încheiat de nu-se-știe-cine, nu-se-știe-când[47]. Așa cum s-a spus într-un mod plastic, societatea comercială este „o coaliție de interese și pretenții care sunt în competiție și totodată în negociere unele cu celelalte”[48].
Având aceeași natură cu interesul social, general, obștesc, adică de limitare teleologică a exercițiului la un interes comun[49], interesul societar este doar o aplicație particulară a teoriei obiective a interesului social, general, obștesc, ca element ce fusese adăugat celui subiectiv al bunei-credințe. De aceea opinăm ferm că, odată cu dispariția interesului social, interesul societar a dispărut și el din definiția legală a exercițiului dreptului de vot, interesul social, general, obștesc – și, implicit, societar – dovedindu-se regresiv și utopic deoarece, prin depășirea limitelor subiective[50], se nega de fapt interesul personal care motivează orice fel de acțiune a unui individ într-o democrație, inclusiv într-una acționarială care este parte a unui întreg; de altfel comportamentul acționarial reprezintă chintesența unei economii libere, ca exercițiu al unui drept pur capitalist. În acest sens s-a spus recent în doctrina comercială autohtonă[51] că ar părea absurd să presupunem că asociatul trebuie să-și exprime opțiunea „politică“ privind funcționarea societății în funcție de niște elemente extrinseci propriilor sale interese, pretinzându-i în mod straniu să-și încalce dorința personală firească de a obține profituri din exploatarea întreprinderii (adică “să își dedubleze personalitatea”, după cum spunea I.L. Georgescu) în numele unui „bine societar” cam abstract (autorul contemporan citat chiar pune sub semnul întrebării, în același context, calificarea dreptului de vot ca drept-funcțiune, adică necenzurabil sub forma abuzului). Această ultimă opinie o vedem ca o circumstanțiere a opiniei generale exprimate în literatura de specialitate referitoare la abuzul de drept în dreptul comun, conform căreia „orice drept privat (deci inclusiv societar, n.n., SB) conferă facultatea de a acționa în interes personal, iar nu în interes social și […] nu trebuie să îi cerem celui care își exercită dreptul să se preocupe el însuși de interesul social“[52]. Totuși, penultimul autor citat[53] ajunge în final să definească exercitarea abuzivă a dreptului de vot inclusiv prin prisma acestui abstract „interes social”, alături de existența lezării într-un scop dăunător vizat a intereselor particulare ale celorlalți asociați[54], definiție pe care, nu putem, prin urmare, să ne-o însușim decât în parte, mai ales după intrarea în vigoare a noului Cod civil (de care autorul respectiv, este adevărat, nu a beneficiat la momentul formulării concluziei)[55]. Un alt comercialist contemporan spune, relativ la interesul societar, că „nimic nu trebuie să modeleze voința acționarilor exprimată sub forma dreptului individual de vot decât obținerea de profit”[56]. Am adăuga aici că urmărirea profitului este ceea ce caracterizează în mod existențial societatea comercială, ca persoană juridică cu scop lucrativ, dar că obținerea de profit este o noțiune la fel de aleatorie deoarece fiecare acționar vede în mod diferit modul cum profitul trebuie obținut sau intervalul de timp în care acesta este urmărit, astfel că nu îl considerăm adecvat în a-l include în definiția abuzului de drept.
În doar două cazuri regăsim, în raporturile dintre asociați, interesul societar, și anume în textul acțiunii în anulare a hotărârii adunării generale (art. 132 din Legea societăților) și în cel al acțiunii în răspundere împotriva administratorilor, membrilor consiliului de supraveghere, directorilor, directoratului, cenzorilor sau auditorilor financiari (art. 155 – 1551 din aceeași lege), ambele având „caracter social“, dar nu sub forma unui interes diferit de interesele individuale ale acționarilor și aflat deasupra acestora, ci sub forma unei prezumții legale absolute că, prin acțiunea unuia de restabilire a legalității, se urmăresc nu doar interesele sale personale, ci și interesele individuale ale fiecărui acționar constând în aceea că hotărârile societății trebuie să fie conforme cu legea și cu actul constitutiv, respectiv în aceea că societatea trebuie să își acopere prejudiciul de la cei care l-au provocat prin nereguli în administrare, prezumție în baza căreia legiuitorul îi acordă petentului o scutire de la proba interesului procesual. Așadar asociatul petent nu urmărește un interes societar în sens de interes superior lui, ci propriul interes, iar legea este cea care îl face pe acesta, în baza acestei prezumții, un „reprezentant” al celorlalți asociați în procesul civil[57], un organ de apărare socială. Dacă legiuitorul nu l-ar fi scutit de proba interesului procesual, acesta ar fi trebuit să îl dovedească în condițiile dreptului comun, or restabilirea legalității, chiar și atunci când există și o vătămare, prevalează asupra acesteia, astfel încât interesul rămâne primordial unul colectiv.
Particularitatea scutirii de proba interesului își are izvorul în natura sui generis, necontractuală, a hotărârii adunării generale unde majoritatea decide iar minoritatea se supune, cu condiția ca hotărârea să fie conformă cu legea (sau cu statutul, adică legea internă a societății). Este adevărat că și abuzul de majoritate este sancționat tot cu anulabilitatea hotărârii, după cum vom vedea[58], însă nu pentru că s-ar încălca o normă de drept imperativă, ci pentru că, cu rea-credință sau în mod exagerat, disproporționat în raport cu scopul urmărit, sunt vătămate drepturi sau interese legitime ale unor acționari, anularea nevenind pentru a restabili legalitatea ci pentru acoperi prejudiciul creat prin delictul civil al exercițiului abuziv al dreptului, sub forma reparației în natură, în cazul de față prin ineficacitatea actului vătămător. De aceea, deși acționar, petentul nu este scutit de proba interesului procesual atunci când invocă un abuz de drept cu privire la vot deoarece acțiunea sa nu este, în acest caz, una socială ci una particulară, având ca scop încetarea vătămării personale și nu restabilirea legalității generale.
În concluzie, în temeiul noii abordări legislative comune a teoriei abuzului de drept, exercițiul dreptului – inclusiv de a vota în adunarea generală – este circumscris principiului neminem laedit qui suo jure utitur[59], fiind îngrădit subiectiv de reaua-credință (adică dorința de a vătăma) și obiectiv (adică în lipsa intenției de a vătăma) de caracterul nerezonabil și excesiv în raport cu rezultatul urmărit[60].
[1] D. D. Gerota – Curs de societăți comerciale. Editura Fundației Culturale „Regele Mihai I”, București, 1928, p. 140.
[2] Formularea în cauză arată încă o dată amatorismul legiuitorului pieței de capital: trecând peste limbajul nejuridic, titularul dreptului este lezat, nu dreptul subiectiv.
[3] D. Gălășescu-Pyk – Aplicarea teoriei excesului de putere în materie de societăți anonime. Revista de drept comercial și studii economice, anul 1934, p. 556.
[4] I. N. Fințescu – Considerațiuni asupra noului regim al societăților pe acțiuni în Romania. Revista de drept comercial și studii economice, anul 1939, p. 458.
[5] Mihai P. Popescu – Abuzul de drept în societățile anonime. Revista de drept comercial și studii economice, anul 1942, p. 157.
[6] Ion Deleanu – Drepturile subiective și abuzul de drept. Editura Dacia, Cluj-Napoca, 1988, p. 78.
[7] Un alt autor italian (R. Alibert) definește deturnarea de putere din dreptul administrativ ca fiind „fapta agentului administrativ care, îndeplinind un act de competența sa și respectând formele impuse de lege, uzează de puterea sa, în cazul, pentru motive și în margini altele decât vederea cărora această putere i-a fost conferită“.
[8] R. Alibert, apud Mihai P. Popescu – art. cit., p. 158.
[9] Mihai P. Popescu – art. cit., p. 159.
[10] D. Gălășescu-Pyk – art. cit., pp. 558 și urm.
[11] Constantin C. Bălescu – Curs de drept comercial,. Editat de Gh.I.T. Badea, București, 1946, vol. I, p. 448.
[12] I. L. Georgescu – Drept comercial român. Editura All Beck, București, 2002 vol. II, p. 306.
[13] Louis Josserand – De l’esprit des droits et de leur relativité (Théorie diete de l’abus de droit), Paris, 1927, p. 292.
[14] “Dreptul încetează acolo unde începe abuzul“, formulă prin care marele civilist francez spunea că, prin definiție, un drept nu poate fi păgubitor decât dacă titularul și-l depășește (vezi C. Hamangiu, I. Rosetti-Bălănescu, Al. Băicoianu – Tratat de drept civil român, ed. 2. Editura All, București, 1997, vol. II, p. 468).
[15] La congresul internațional de drept privat comparat de la Haga, din 1932 toți participanții au fost de acord asupra necesității de a afirma principiul obligativității executării dreptului de vot în conformitate cu interesul societar (Paul I. Demetrescu, I. L. Georgescu – Codul Comercial Carol al II-lea. Comentariu. Editura Cartea Românească, București, 1939, p. 167).
[16] Mihai P. Popescu – art. cit., p. 173.
[17] Pentru o critică a acestei modificări și pentru o pledoarie în favoarea reintroducerii ei în Legea societăților (ceea ce s-a și întâmplat, din păcate) vezi Marius Șcheaua – Legea societăților comerciale nr. 31/1990, comentată și adnotată, ed. 2, Editura Rosetti, București, 2004, p. 181.
[18] Ion Deleanu – op. cit., p. 66.
[19] „Drepturile civile pot fi exercitate numai potrivit cu scopul lor economic și social” (art. 3) este o reglementare de factură sovietică, preluată de toate statele comuniste (vezi Mihail Eliescu – Răspunderea civilă delictuală. Editura Academiei Române, București, 1972, p. 164), rolul lor fiind acela de „a asigura creșterea neîncetată a bunăstării materiale și a nivelului cultural al oamenilor muncii, prin dezvoltarea puterii economice a țării“ (art. 2).
[20] I. L. Georgescu – op.cit., vol. II, p. 306.
[21] D. D. Gerota – op. cit., p. 384.
[22] Într-o opinie la care nu achiesăm s-a spus că interesul societar este acela de perpetuare a activității societății (Lucian Bojin – Acțiunea în anularea hotărârii Adunării Generale a Acționarilor. Editura Universul Juridic, București, 2012, p. 270). Probabil, în același registru, ar trebui să considerăm dizolvarea voluntară de plano ca fiind contrară „interesului societar“;
[23] „Acționarii […] vor fi îndemnați să ia decizii eficiente numai urmărindu-și propriile interese. Aceste interese sunt interpretate în termenii bogăției acționarului […]“ (Marek Hessel – Consiliul de administrație al societăților pe acțiuni: controlul prin reprezentare, în Marek Hessel (coordonator) – Administrarea societăților pe acțiuni în economia de piață și de tranziție. Editura All, București, 1997, p. 44).
[24] David Kershaw – Company Law in Context, 2nd Edition. Oxford University Press, Oxford, Regatul Unit, 2012, p. 357.
[25] Tot mai mulți autori, inclusiv subsemnatul (vezi Sebastian Bodu – Dreptul afacerilor. Editura Universitară, București, 2013, p. 100) asimilează organele societare cu cele administrativ-politice ale statului constituțional.
[26] Paul I. Demetrescu – Protecțiunea acționariatului în societățile pe acțiuni. Revista de drept comercial și studii economice, anul 1936, p. 166.
[27] Lucian Bojin – op. cit., p. 112-113.
[28] Ion Turcu – Tratat teoretic și practic de drept comercial. Editura C.H. Beck, București, 2009, vol. II, p. 679.
[29] Paul L. Davies, Sarah Worthington – Gower and Davis’ Principles of modern company law, 9th Edition, Thomas Reuters (Professional), London, 2012, p. 622.
[30] Vezi nota de subsol nr. 14.
[31] Bernardino Scorza, apud Mihai P. Popescu – art. cit., p. 171.
[32] Alfredo De Gregorio, apud Mihai P. Popescu – art. cit., p. 172.
[33] Vezi Sebastian Bodu – Organele societății comerciale și reprezentarea sa legală, în Pandectele Săptămânale nr. 3/2014, p. 8.
[34] Max Hacman – Drept comercial comparat. Editura Curierul Judiciar, București, 1932, vol. II, p. 254.
[35] Constantin C. Bălescu – op. cit., vol. I, pp. 448-449.
[36] Ap. Paris (22 mai 1965, Gaz. Pal., 1965, vol. II, p. 86) a admis, de exemplu, acțiunea minoritarilor de anulare a hotărârii adunării generale luată cu votul majorității de 60% a societății-mamă americane, societate-mamă, considerându-se abuziv votul acesteia de a se opune livrării, de către filiala sa franceză, de remorci auto către China, pe motiv că ea ar fi contrară politicii americane. În motivarea instanței franceze s-a vorbit despre…protecția celor 600 de angajați ai filialei franceze (pentru detalii, vezi Flaminia Stârc Meclejan – Votul asociaților în societățile comerciale. Editura C.H. Beck, București, 2011, pp. 320-321).
[37] Deși nu au fost foarte multe decizii autohtone de sancționare a abuzului de dreptul de vot, cităm dintr-una din ele (Ap. București, s. com., dec. nr. 74 din 6 februarie 2009, în Revista română de drept al afacerilor nr. 4/2009, p. 129): abuzul de majoritate intervine atunci când „a fost deturnat caracterul social al votului, prin protejarea exclusivă a acționarilor majoritari în detrimentul intereselor acționarilor minoritari și al intereselor societății comerciale“.
[38] Octavian Căpățînă – Societățile comerciale, ed. 2. Editura Lumina Lex, București, 1996, p. 45.
[39] Constantin Stătescu, Corneliu Bîrsan – Teoria generală a obligațiilor. Editura All, București, 1994, p. 163.
[40] Ion Dogaru și Pompil Drăghici în Ion Dogaru, Edmond Gabriel Olteanu, Lucian Bernd Săuleanu (coordonatori) – Bazele dreptului civil. Editura C.H. Beck, București, 2009, vol. III, p. 274.
[41] În același sens vezi și Lucian Săuleanu – Societățile comerciale. Adunările generale ale acționarilor. Editura Hamangiu, București, 2008, p. 217.
[42] Lucian Bojin – op. cit., p. 122.
[43] Într-o opinie menționată de Flaminia Stârc Meclejan – op. cit., p. 320 (fără indicarea autorului) s-a afirmat, din contră, că aceste două elemente (buna-credință și încălcarea drepturilor sau intereselor altora) ar fi redundante, fiind suficient interesul societății la care orice adăugare devine inutilă.
[44] C. Hamangiu, I. Rosetti-Bălănescu, Al. Băicoianu – op. cit., vol. II, p. 469.
[45] Nicolae Georgean – Studii Juridice, vol. I-III. Atelierele Grafice Socec & Co., Societate Anonimă. București, 1930, vol. III, p. 6.
[46] Pentru o astfel de grefare a interesului societar cu affectio societatis vezi Cornelia Lefter – Societățile cu răspundere limitată – soluții teoretice și practice pentru întreprinzători. Editura Economică, București, 1996, p. 207, Radu N. Catană – Dreptul societăților comerciale. Probleme actuale privind societățile pe acțiuni. Democrația acționarială. Editura Sfera Juridică, Cluj-Napoca, 2007, p. 117 și Lucian Bojin – op. cit., p. 275, care citează motivarea unei instanțe (Ap. București, s. com., dec. nr. 74 din 6 februarie 2009): „ceea ce sancționează art. 1361 din Legea nr. 31/1990 este avantajarea directă sau indirectă a majorității prin violarea interesului comun, prin îndepărtarea unilaterală și subiectivă a asociaților minoritari de la perspectiva ce i-a condus spre asociere“. Pentru o opinie, bazată pe jurisprudența germană, de extindere a colaborării chiar către o loialitate a asociaților față de societate, vezi Flaminia Stârc Meclejan – op. cit., p. 316 (loialitate importată de germani din obligaţiile fiduciare din dreptul anglo-american, cu ignorarea faptului că acolo se referă la administratori, nu la acționari).
[47] Pentru detalii utilizarea corectă a înțelesului elementului affectio societatis vezi Sebastian Bodu – Elementele de validitate ale contractului de societate, în Revista română de drept al afacerilor nr. 1/2014, p. 56.
[48] Carl J. Mayer, în Personalizing the Incorporal: Corporations and the Bill of Rights, apud Lucian Bojin – op. cit., p. 115.
[49] Mihail Eliescu – op. cit., p. 165.
[50] Traian Ionașcu și colaboratorii – Tratat de drept civil. Editura Academiei Române, Institutul de Cercetări Juridice, București, 1967, vol. I, p. 165.
[51] Radu N. Catană – op. cit., p. 109.
[52] G. Ripert – La régime démocratique, apud Octavian Căpățînă – art. cit., p. 13, nota 1.
[53] Radu N. Catană – op. cit., p. 109.
[54] Idem, p. 113.
[55] De neînțeles este de ce opinii ce vorbesc despre exercițiul dreptului subiectiv îl văd în continuare în concordanță cu „finalitatea sa economică și socială“ ori cu „interesele generale” chiar în comentarii pe marginea noului Cod civil (vezi Paul Perju în Flavius A. Baias, Eugen Chelaru, Rodica Constantinovici, Ioan Macovei (coordonatori) – Noul Cod Civil, comentarii pe articole. Editura C.H. Beck, București, 2012, p. 15, respectiv Carmen Tamara Ungureanu în Colectiv de autori – Noul Cod Civil. Editura Hamangiu, București, 2012, vol. I, p. 34, ambii preluând în mod nepermis formulări exprimate sub imperiul abrogatului Decret nr. 31/1954) ori îl privesc laudativ în relația cu dreptul societar (vezi Flaminia Stârc Meclejan – op. cit., p. 308).
[56] Lucian Bojin – op. cit., p. 130.
[57] Cass. Roma, dec. din 20 aprilie 1894, în Eftimie Antonescu – Codul comercial adnotat. Editura Librăriei Socec & Co./Minerva, București, 1908-1914, vol. II, p. 309.
[58] Infra nr. 5.
[59] “Pe nimeni nu lezează cel care se folosește de dreptul său“ (Felicia Ștef – Dicționar de expresii juridice latine, Editura Oscar Print, București, 1995, p. 145).
[60] Cităm, pentru edificare, dintr-o opinie recentă cu privire la interpretarea art. 15 C. civ.: „Noile prevederi legale îmbrățișează concepția eclectică despre abuzul de drept, prima ipoteză evocând criteriul subiectiv prin trimiterea la scopul vătămării sau păgubirii altuia, ceea ce presupune raportarea la atitudinea subiectivă a autorului, cât și criteriul obiectiv, prin raportarea exercitării excesive și nerezonabile a dreptului la standardul bune-credințe“ (Sache Neculaescu – Abuzul de drept, sancțiune sau remediu?, în Marilena Uliescu (coordonator) – Noul cod civil. Studii și comentarii. Editura Universul Juridic, București, 2012, vol. I, p. 126).
* Articol extras din lucrarea Sebastian Bodu – Tratat de drept societar, vol. I-III. Editura Rosetti Internațional, București, 2014-2015, 1750 pagini, ISBN general 978-973-8270-1
** Mulțumim Revistei Române de Dreptul Afacerilor nr. 9/2015
Dr. Sebastian Bodu, MBA
Academia de Studii Economice
- Flux integral: www.juridice.ro/feed
- Flux secţiuni: www.juridice.ro/*url-sectiune*/feed
Pentru suport tehnic contactaţi-ne: tehnic@juridice.ro
